5. CONCLUSÕES
O Direito, sob o enfoque de sua função planificadora, é um instrumento redutor de incertezas e possibilidades, conduzindo-o ao Princípio da Segurança Jurídica e aos seus demais corolários lógicos, piamente adotados neste artigo.
Ao tratarmos da prescrição no Direito Tributário, tivemos em mente que o Estado, quando a elencou nas hipóteses de extinção do crédito tributário (inciso V do artigo 156 do CTN), “o fez com o domínio da situação, pois poderia não agir e deixar de beneficiar o contribuinte. No entanto, na medida em que o faz, é inviável que tenha o Estado confiança de que o tributo seja recolhido.”[99] Por isso, chegamos à conclusão de que a prescrição, estudada na Teoria Geral do Direito, adquire um plus no campo Tributário, porquanto ela ceifa a vida do próprio direito oriundo da relação jurídico-tributária, e não somente a pretensão de exigibilidade. Portanto, o pagamento de crédito reconhecidamente prescrito é indevido, uma vez ele não mais existe – o que acarretará a possibilidade de repetição de indébito.
6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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NOTAS
[1] Redação de trecho do Preâmbulo da CRFB:
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna,...”
[2] MENDES, Gilmar Ferreira; INOCÊNCIO, Mártires Coelho; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.34.
[3] Redação dada pelo Código Tributário Nacional:
“Art.3º - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda, ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”
[4] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.30.
[5] Redação dada pelo Código Tributário Nacional:
“Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.”
[6] FANUCCHI, Fábio. A decadência e a Prescrição em Direito Tributário. 3.ed. São Paulo: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários: Editora Resenha Tributária, 1976, p.47.
[7] Idem, Ibidem, p.47
[8] PAIM, Gustavo Bohrer. Breves Notas Sobre o Processo Civil Romano. Temas Atuais de Processo Cilvil. [on-line].v.1.n.3, setembro de 2011. Disponível em: http://www.temasatuaisprocessocivil.com.br/edicoes-anteriores/50-v1-n3-setembro-de-2011/144-breves-notas-sobre-o-processo-civil-romano. Acesso em 28 de dezembro de 2012.
[9] FANUCCHI, Fábio. Pp. cit., p.47
[10] PAIM, Gustavo Bohrer. Op.cit.
[11] FANUCCHI, Fábio. Op. cit., p.48.
[12] FANUCCHI, Fábio. Op. cit., p.135.
[13] Idem, Ibidem, p.199.
[14]Idem, Ibidem, p.69.
[15] BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.910.
[16] COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.724.
[17] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.224.
[18] CAHALI, Yusef Said. Aspectos processuais da Prescrição e da Decadência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p.12.
[19] DIDIER JR., Fredie. Op. cit., p.200.
[20]THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p.81.
[21] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.203-205, v.1.
[22] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit. p.81-82.
[23] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil. Teoria Geral do Direito Civil. 21. ed. Atualizadora Maria Celina Bodin Moraes. R io de Janeiro: Forense, 2001. v.1., p.688.
[24] Precedentes: Reexame Necessário nº. 0010.10.913767-8 /RR, Rel.: Euclydes Calil Filho, Dje: 08/01/2013; AgRg no REsp 828.178/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 08/09/2009.
[25] Conforme pontifica GONÇALVES, “o novo Código Civil, evitando essa polemica, adotou o vocábulo “pretensão” para indicar que não se trata do direito subjetivo público abstrato de ação. E, no art. 189, enunciou que a prescrição se inicia no momento em que há violação do direito.” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Parte Geral. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.181, v. 1.)
[26] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 26. ed. Saraiva: São Paulo, 2011, p.22-23.
[27] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v.2, p.45.
[28] FIÚZA, César. Direito Civil: Curso Completo. 14.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p.296.
[29] Quanto a essa tertúlia acadêmica, GONÇALVES assevera o seguinte:
O vínculo jurídico, malgrado as dissensões existentes a esse respeito, pretendendo alguns doutrinadores a prevalência de um componente sobre outro, abrange tanto o poder conferido ao credor de exigir a prestação como o correlativo dever de prestar imposto ao devedor, estabelecendo o liame entre um e outro. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p.45)
[30] Idem, Ibidem, p.45.
[31] Toma-se a acepção no sentido de que os bens do devedor não mais respondem para o cumprimento da obrigação contraída, a contrario sensu do artigo 591 do CPC, que diz “O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.”
[32] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p.183-184.
[33] DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p.400.
[34] DIDIER JR., Fredie. Op. cit., p.583.
[35] A respeito disso, ler Fredie Didier Jr (op. cit., p.305), quando o autor apresenta a natureza jurídica da preclusão.
[36]Apesar de a prescrição se referir a tema da dogmática jurídica, cujas particularidades podem ser abstraídas independentemente do tempo e lugar de onde se encontra, o prazo a ser estabelecido para sua consumação obedece ao direito positivo do respectivo direito vigente, seguindo uma estruturação lógico-positivo, pois.
[37] Os efeitos da prescrição emanam a partir da sua consumação, após o encadeamento de todos os seus fatores, quando então poderemos falar que uma pretensão está prescrita. Note que o Direito, como uma ciência mediada pela linguagem, deve primar pela utilização de seus signos de modo a garantir sua inteligibilidade, razão pela qual deve utilizar-se das regras da gramática e semântica de acordo com os padrões exigidos. Assim, prescrição, enquanto substantivo, representa um signo designativo de um fato apreciado pelo homem, e, enquanto verbo, exterioriza uma ação, do passado, presente ou futuro, referente a tal fato. É na confusão entre a utilização da prescrição como substantivo e verbo que se verifica a sua errônea conceituação pelos seus efeitos, e não pela sua essência ou pelo o que é.
[38] HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p.15.
[39] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10.ed. Brasília: UNB, 1999, p.48-49.
[40] BREYNER, Frederico Menezes. Controle judicial abstrato de constitucionalidade de benefícios fiscais e a proteção da confiança do contribuinte. 2009. 235f. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da UFMG. Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte.
[41] Redação dada pelo Código Tributário Nacional:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
[42] Vide tópico 2.3.3.
[43] Toma-se, aqui, o conceito de Direito para Robert Alexy, a fim de que ele não se esgote apenas no texto positivado, mas que dele não fuja, veja-se:
O Direito é um sistema normativo que (1) formula uma pretensão à correção, (2) consiste na totalidade das normas que integram uma constituição socialmente eficaz em termos globais e que não são extremamente injustas, bem como na totalidade das normas estabelecidas em conformidade com essa constituição e que apresentam um mínimo de eficácia e não são extremamente injustas, e (3) ao qual pertencem os principios e outros argumentos normativos, nos quais se apoia e/ou deve se apoiar o procedimento de aplicação do direito para satisfazer a pretensão à correção. (ALEXY, Robert. Conceito e validade do Direito. VALDÉS, Ernesto Garzón; KLIEMT, Hartmut; KUHLEN, Lothar; ZIMMERLING, Ruth (Org.). MENDES, Gercélia Batista de Oliveira (Trad.). São Paulo: Martins Fontes, 2009. 166pp.)
[44] Aqui, não iremos adentrar no mérito acerca da distinção entre obrigação principal e acessória, nem sobre as críticas que se podem formular acerca dessa nomenclatura.
[45] Nesse sentido, são valiosas as lições de FANUCCHI:
Note-se que a obrigação tributária nasce consolidada com todos os seus elementos (‘obligatio’ e ‘debitum’ – responsabilidade e débito), inclusive o montante da prestação, com a ocorrência do fato gerador. Ficando ela, porem, na dependência de uma declaração formal, para se afirmar, definitivamente, no mundo jurídico, pode acontecer que essa declaração, que passa a ter existência e consistência jurídica próprias, até que seja infirmada por novo ato [...] (FANUCCHI, Fábio. Op. cit., p.60.)
[46] BALEEIRO, Aliomar. Op. cit., p.772.
[47] Aqui, não há um dever jurídico no sentido estrito, pois não acarreta uma respectiva sanção, conforme DINIZ enuncia:
O dever jurídico é o comando imposto, pelo direito objetivo, a todas as pessoas para observarem certa conduta, sob pena de receberem uma sanção pelo não cumprimento do comportamento prescrito pela norma jurídica. É, p. ex., o dever de não danificar coisa alheia, o de pagar as dívidas [...] (DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p.41-42)
[48] Ressalvadas as hipóteses em que a Lei impõe ao sujeito passivo o dever de apurar o quantum devido e recolhê-lo aos cofres públicos, dentro dos termos e prazos fixados, antes da fiscalização da Administração Pública.
[49] BALEEIRO, Op. cit., p.774.
[50] CARVALHO, Paulo de Barros; BARRETO, Aires Fernandino; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). op. cit., p.78.
[51] Aquele é o sentido que mais se compatibiliza com o sistema, ajustando o texto do dispositivo abaixo:
Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.
[52] Ibidem, p.22-23.
[53] Idem, Ibidem, p.23
[54] BALEEIRO, Aliomar. Op. cit, p.775.
[55] CARVALHO, Paulo de Barros; BARRETO, Aires Fernandino; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Op. cit., p.90.
[56] BALEEIRO, Aliomar. Op. Cit., p.776.
[57] Nesse sentido, o posicionamento quase unânime da doutrina:
Houve, no início, controvérsia sobre esse assunto relevante, mas hoje pode considerar-se pacificado, tanto na doutrina brasileira quanto na maior parte da doutrina estrangeira. [...] No Direito brasileiro, os pronunciamentos conhecidos se manifestam pelo caráter declaratório do lançamento. (BALEEIRO, Aliomar. Op. cit., p.782)
[58] Na busca de conceitos que mais se adéquam à lógica do sistema, não se apegando à letra fria da lei, parece-nos que as explicações que distinguem com maior clareza a natureza do lançamento, enquanto um ato e não como um procedimento, materializam-se nos seguintes trechos:
Em suma, não se confunde o ato de lançamento com o caminho que percorreu, juridicamente regulado, e, uma vez aperfeiçoado e apto a desencadear os efeitos que lhe são próprios, também não fica reduzido a posteriores formalidades por via das quais poderá ser alterado ou modificado. (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Op. cit., p.784)
[59] BALEEIRO, Aliomar. Op. cit., p.784
[60] Quanto a isso ver itens 2.3.3e 3.1.3.
[61] Ver item 3.1.1 e 3.1.3.
[62] SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 4.ed. Saraiva: São Paulo, 2012, p.811.
[63] Para uma melhor interpretação do artigo 145 do CTN, deve-se entender que o termo lançamento por ele utilizado abarca todo o procedimento que antecedeu referido ato (além dele mesmo).
[64] DENARI, Zelmo. Curso de Direito Tributário. 6.ed.Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.200.
[65] CARVALHO. Paulo de Barros. Op. cit., p.462.
[66] Ressaltamos, novamente, que não adentraremos no mérito dos chamados tributos sujeitos a lançamento por homologação ou autolançamento, tendo em vista que daria ensejo a outra dissertação.
[67] CARVALHO, Paulo de Barros; BARRETO, Aires Fernandino; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Op. cit., p.113.
[68] FANUCCHI, Fábio. Op. cit., p.51.
[69] CARVALHO. Paulo de Barros. Op. cit., p.406.
[70] Trecho pertinente:
Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
[...]
V - a prescrição e a decadência;
[71] COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Op. cit, p.649.
[72] MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p.224.
[73] LOPES, Mauro Luíz Rocha. Processo Judicial Tributário: Execução Fiscal e Ações Tributárias. 7.ed. Rio de Janeiro: Impetrus Ltda., 2012, p.228-229.
[74] A respeito disso, afirma:
“Ocorre que no Direito Tributário pátrio, a teor do CTN, tanta a decadência quanto a prescrição ‘extinguem o crédito tributário’.”
(COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Op. cit, p.724.)
[75] Nesse sentido, leciona:
“Segundo o art. 156, V do CTN, a prescrição é causa extintiva do crédito tributário. [...]
A prescrição, de modo induvidoso, extingue o crédito tributário, surgido com o lançamento.”(SABBAG, Eduardo. Op. cit., p.807.)
[76] DENARI, Zelmo. Op. cit., p.201.
[77]Assim dispõe o CTN:
“Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.”
Sobre esse dispositivo COÊLHO assevera que “o legislador fiscal não deforma o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de Direito Privado, podendo apenas atribuir-lhes efeitos fiscais.” (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Op. cit, p.572). Nesse sentido, SABBAG conclui que “os efeitos tributários relacionados com o próprio instituo serão decorrentes da lei tributária.”(SABBAG, Eduardo. Op. cit., p.658.)
[78] Ver item 2.3.1.
[79] Barros; BARRETO, Aires Fernandino; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Op. cit., p.113.
[80] CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 11.ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p.29.
[81] Vide item 2.2.
[82] CARRAZZA, Roque Antônio. Op. cit., p.282.
[83] Idem, Ibidem, p.253.
[84] Vide item 3.1.3.
[85] CARRAZZA, Roque Antônio. Op. cit., p.284.
[86] CARRAZZA, Roque Antônio. Op. cit., p.287.
[87] BREYNER, Frederico Menezes. Op. cit., p.62.
[88] Não iremos tratar da polêmica acerca do contribuinte de fato e de direito, pois não fugiria do tema proposto. Assim, iremos nos apegar na letra da Lei.
[89] Vide item 4.1.
[90] Esses postulados já foram exaustivamente postos, podendo ser verificados em vários itens dessa dissertação, de modo que prescindem de maiores elucubrações. Ver item 3.2.
[91] Vide itens 3.2 e 4.1.
[92] É causa de restituição a hipótese elencada pelo inciso abaixo transcrito:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
[93] CARVALHO. Paulo de Barros. Op. cit., p.466.
[94] Quanto aos componentes do vínculo obrigacional, ver item 2.3.1.
[95] Toma-se, ali, uma acepção mais ampla, vide item 3.1.1
[96] Redação dada pelo Código Civil de 2002:
Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.
[97] SABBAG, Eduardo. Op. cit., p.810.
[98] LOPES, Mauro Luíz Rocha. Op. cit., p.229.
[99] BREYNER, Frederico Menezes. Op. cit., p.63.
