Essa brevíssima abordagem não possui a pretensão de discorrer a fundo sobre o tema ‘reconhecimento de pessoas’. A proposta aqui é só chamar a atenção sobre um único ponto ou aspecto que, embora seja tido como de somenos importância, vem demonstrando as mazelas de nosso sistema de justiça criminal, ainda operando no fluxo de uma legislação caótica e no rastro de uma jurisprudência preguiçosa. Situação que tem servido à marginalidade de prato cheio para fazer de ingênuos ou tolos, os operadores públicos do processo penal brasileiro.
Portanto, longe de desenvolver alguma tese ou artigo científico sobre o tema, cuja literatura jurídica já possui convincentes trabalhos, esta reflexão só visa alertar quem atua no ramo a refletir a respeito. Refiro-me precisamente aos delegados de polícia, aos promotores e aos juízes.
Trata-se, pois, de analisar como a comunidade jurídica vem tratando do RECONHECIMENTO DE PESSOAS que nada mais visa, senão, precisar com exatidão a pessoa contra a qual se realizam determinadas imputações. Fenomenicamente corresponde a uma sensação de identidade entre uma percepção presente e uma percepção passada, na qual se reconhece uma pessoa, quando, vendo-a é possível resgatar sua imagem gravada no seu subconsciente[1].
Procedimento comum, tanto nas delegacias de polícia como nas varas criminais, onde tanto pode ocorrer por meio de ‘fotografias’ ou na forma ‘presencial’, mas sempre envolto a um desleixo tal que só aproveita à fraude processual, cada vez mais eficiente em mandar para o sistema penal, pessoas ‘inocentes’.
O artigo 226 do código de processo penal estabelece toda uma forma de observância obrigatória[2]. Daí se concluindo que somente o reconhecimento visual e presencial possui prescrição legal. Sua natureza jurídica é de meio de prova, na medida em que visa identificar uma pessoa sobre a qual repousa determinada suspeita de prática criminosa. Sua validade está condicionada a observância do devido processo legal em toda sua plenitude.
Logo, tudo mais que se preste a identificação pessoal onde não haja um processo de suspeição em curso e não seja feito perante um Juiz de Direito, sob o pálio do contraditório, não pode ser considerado meio de prova, mas mero ato de identificação.
Surgindo aqui a primeira ilação importante: Identificação fotográfica é aquela feita a partir de fotografias aleatórias entregues ao sujeito para apontar o possível autor de um crime. Possui a natureza jurídica de mero meio de investigação porque não induz nenhum outro indício de autoria anterior ou concomitante. Já o reconhecimento fotográfico é o ato pelo qual se submete ao sujeito um álbum com fotografias selecionadas de pessoas já suspeitas de ser o autor do crime. Possui a natureza jurídica de meio de prova precário porque embora pressuponha uma suspeição em curso, o ato de apontamento se dá fora do alcance de um juiz de Direito e sem o contraditório[3].
Ocorre que na prática forense nada do que se disse acima transcorre de maneira muito clara. Basta dizer que no âmbito policial, o acervo fotográfico surge sem nenhuma explicação plausível. Nunca se sabe ao certo sua procedência: se tais fotografias foram extraviadas ou foram trazidas à delegacia policial a partir de ocorrências policiais anteriores; se foram colhidas da própria investigação em curso ou se foram fruto de algum órgão de identificação civil onde já continha a imagem da pessoa.
Portanto, tendo em vista que o reconhecimento fotográfico não possui previsão legal e, como dito acima, é considerado meio de prova precário, ele, sozinho, jamais deveria ser admitido como elemento de convicção para fundamentar uma prisão cautelar, no máximo, poderia legitimar o processamento do individuo, mas nunca comprometer sua liberdade.
Infelizmente, em tempos onde vige nas grandes cidades brasileiras um poder paralelo exercido por milicianos e/ou maus policiais desprovidos de qualquer escrúpulo, todo e qualquer reconhecimento de pessoas para ser válido - enquanto meio de prova a levar alguém à cadeia ou à condenação – necessita ser realizado na presença de um Juiz de Direito com todas as garantias constitucionais.
Assim é que, em se tratando de reconhecimento presencial faz-se necessário que o juiz esteja atento para que ‘item por item’ do art. 226 do CPP seja rigorosamente observado, sob pena de frustrar seu objetivo, pois o procedimento é irrepetível, na medida em que se afigura impossível reconstituir na cabeça do reconhecedor as condições de ineditismo existentes na primeira oportunidade. Uma segunda vez restará sempre prejudicada pelas impressões gravadas na memória da pessoa instada a reconhecer.
No entanto, mesmo nas Varas Criminais onde seria improvável se acreditar que alguma formalidade legal pudesse ser desatendida, a vivência nas salas de audiência demonstra uma realidade assombrosa, onde pouquíssimas vezes se vêem juízes preocupados em atender à lei ipse literis.
Na maioria esmagadora das vezes é possível identificar, pelo menos, dois grupos: o daqueles que utilizam o artigo 226 do CPP como mero parâmetro procedimental, mas não como um modelo rígido a ser seguido e o grupo daqueles que sequer utilizam o rito estabelecido no artigo 226 do CPP.
Para o primeiro grupo, não raro o individuo que deve fazer o reconhecimento é mal orientado a descrever a pessoa a ser reconhecida antes que lhe seja posta à sua frente (inciso I); noutras, sequer a pessoa a ser reconhecida guarda alguma semelhança com as que figuram ao seu lado (inciso II); e por fim, quando o documento é lavrado, tampouco ele costuma retratar com exatidão, tudo que foi realizado (inciso IV).
Já para o segundo grupo que nem considera o ato de apontamento ou identificação de pessoa, parte integrante de um reconhecimento propriamente dito, tudo, fica circunscrito ao regime de prova testemunhal ou fica subentendido como prova atípica e, nesse caso, é admitido com base nos princípios da liberdade probatória e da livre apreciação da prova.
Todavia, como o reconhecimento presencial costuma ocorrer no bojo de uma instrução processual formal que conta com todos os atores processuais: juiz, promotor, advogado e réu, eventual vício ocorrido nessa fase, pelo menos, pode ser remediado por protesto da defesa técnica ou prequestionado para viabilizar possível recurso.
O pior, porém, acontece quando a arbitrariedade se dá longe dos olhos desses personagens. É o que acontece na fase pré-processual, onde basta existir um policial desonesto ou mau-caráter para pôr em descrédito todo o sistema de justiça criminal.
A fraude acontece justamente onde falta regulamentação legal. No ‘reconhecimento fotográfico’ que, como já se disse, não deveria ostentar muito prestigio, notadamente em função da precariedade de suas garantias.
É dizer, aqui, a facilidade para levar a erro as autoridades públicas responsáveis pela higidez do sistema de justiça criminal é muito grande.
E nem se diga que é fantasiosa a hipótese de alguém pretender ludibriar a justiça para ver preso, processado e até condenado, alguém que sabe não ser o autor do crime.
Afinal, muitas são as razões que justificam um enredo desses e, embora se ajuste bem a um excelente roteiro de cinema, isto nada possui de ficção. Certamente acontece aos montes por aí, principalmente nas regiões dominadas por milícias.
Entendendo-se por milícias: grupos que controlam comunidades urbanas de baixa renda; formados por policiais, bombeiros, vigilantes, agentes penitenciários e militares (em serviço ativo ou fora dele), mas que contam com o apoio de políticos e lideranças locais para impor suas próprias leis de forma arbitrária, desonesta e violenta.
Nesse contexto, não é difícil imaginar um miliciano, policial civil que querendo se vingar de alguém, de quem possua apenas o nº de seu CPF ou RG consiga junto a um órgão de identificação civil sua fotografia; junte-a ao ‘banco de dados’ de pessoas procuradas na DP e espere a ocorrência de um homicídio com autoria desconhecida para, com a ajuda de um comparsa disposto a apontar o individuo inocente como autor do crime, o auto de reconhecimento fotográfico seja lavrado sem dificuldade alguma.
Sendo certo que - daí em diante - tudo tende a transcorrer, quase, automaticamente, pois quem duvida que frente a tal ‘auto’ e perante ao termo de depoimento do reconhecedor dizendo ter presenciado o crime, o delegado de polícia não se convença da necessidade da prisão cautelar da pessoa apontada? Que o parquet não represente por sua prisão preventiva ao Juiz criminal? E que o juiz, então, decrete a prisão sem pestanejar?
O leitor desavisado talvez não acredite que isso possa acontecer, mas quem milita na área criminal e possui alguma vivência, bem conhece as mazelas do sistema de justiça criminal brasileiro.
Infelizmente a força apelativa que um auto de reconhecimento fotográfico produz no Brasil ainda é muito grande. Sua simples existência em um procedimento de natureza criminal é, na maioria das vezes, o principal fator, senão o único capaz de caracterizar os “indícios suficientes de autoria”. Expressão empregada no CPP para compor a fundamentação de uma prisão cautelar ou justificar o recebimento de uma denúncia, enquanto petição inicial de um processo criminal.
Isso significa que muitas autoridades públicas que militam no processo penal emprestam ao auto de reconhecimento fotográfico, um valor extremo que acaba por ofuscar a importância de outros aspectos que se merecessem a devida atenção, não referendaria certos desígnios processuais, como prisões desnecessárias e oferecimento de denúncias precipitadas.
Ora, é relativamente comum que frente a um auto de reconhecimento, o delegado de polícia, em vez de não economizar esforços para colher algum outro indício de autoria se contente só com ele. Assim, deixa-se de buscar uma prova material da passagem do sujeito pelo cenário do crime como, por exemplo, a coleta das impressões digitais contidas na arma utilizada ou uma evidência orgânico-biológica (exame de DNA sobre sangue, fio de cabelo ou saliva) para certificar-se de que a pessoa reconhecida coincide mesmo com as evidências que a perícia colheu do local do crime.
O grau de torpor ou indolência da autoridade policial, às vezes, é tão surpreendente que uma simples providência como a de convocar o suspeito/reconhecido para prestar declarações sobre o que teria feito no dia do crime é comumente deixada de lado, o que significa dizer ser plenamente possível existir alguém sendo apontado como autor de um crime grave ou ter uma ordem de prisão contra si decretada, enquanto se encontra em casa dormindo. Uma monstruosidade!
Assim, tudo conspira contra o indiciado que não tendo podido se defender, sequer mostrar sua versão sobre os fatos ou se fazer assistir por advogado, ainda, conta com todas as más impressões causadas pelo crime. Quanto mais bárbaro tiver sido o crime; quanto mais repercussão midiática houver provocado; quanto mais pavor houver disseminado, maiores serão os argumentos utilizados contra a preservação de sua liberdade.
Nesse ambiente hostil não se compreende porque a polícia, enquanto legítimo órgão responsável pela elucidação do crime e sua autoria, não costuma demonstrar a menor preocupação em investigar a pessoa do reconhecedor. De quem se trata? Qual o seu vínculo com o local do crime? Qual a sua relação com a pessoa da vítima? Se possui antecedentes criminais, etc.
Afinal, para além de servir como testemunha ocular do crime, ela própria pode ser a mandante ou executora do delito e, ainda que não se pretenda ver ninguém que chegou ao processo como testemunha virar réu, o mínimo que se almeja é que essa pessoa tenha a sua credibilidade devidamente checada para não conduzir alguém inocente a uma condenação injusta.
Ora, o estudo da criminologia indica que, muitas vezes, interessa mais a polícia ter ‘alguém’ para apontar como autor de um crime, ainda que não seja o seu legítimo responsável a não ter ‘ninguém’ para apresentar nas estatísticas finais da Segurança Pública. Bons gráficos e significativos índices de desempenho policial, ainda que ‘maquiados’ podem ser mais interessantes que o desafio em procurar a fundo os reais responsáveis por cada delito noticiado.
A lógica funciona mais ou menos assim: é preferível passar a idéia de que os órgãos de segurança estão elucidando crimes. Notícia sempre sedutora aos próprios detentores do poder político e à opinião pública, a que deixar transparecer eventuais indícios de avaria na engrenagem de persecução penal. Quanto mais rápido se produzir notícia de combate a criminalidade, mais rápido também se produz o sentimento de alívio na sociedade. É o efeito perverso de um utilitarismo deturpado!
Nesse diapasão, também o Ministério Público acaba enveredando pelo mesmo caminho do delegado já que atuando como dominus litis, sua atenção termina involuntariamente comprometida só com o conceito de “ordem pública”. Assim, lançando mão de outras expressões igualmente porosas de conteúdo como para “acautelar o meio social” ou para “garantir a credibilidade da Justiça”, o parquet costuma representar pela prisão preventiva do indiciado, sem prova segura de sua participação no crime.
E o que se dizer do juiz? Ora, este atuando como se fora a última peça de um dominó a tombar, também é seduzido pela falsa aparência de normalidade, salvo se se tratar de um magistrado muito experiente, capaz de perceber que o individuo pode estar sendo preso e processado sem ter conhecimento de nada do que está acontecendo.
Tal desiderato não seria tão terrível assim, caso não se soubesse que depois de preso, o custo para promover uma possível revogação da prisão preventiva no Brasil é extremamente alto e demorado. Na fase processual, notadamente nos crimes graves, dificilmente um requerimento de liberdade obtém sucesso sem que antes tenha visitado, repetidas vezes os gabinetes dos promotores e exaurido o sumário de acusação, o que costuma consumir considerável tempo.
Nesse cenário, não é difícil imaginar que a condenação do sujeito seja um desdobramento natural, pois não restará a sua defesa técnica alternativa alguma, senão opor a resistência processual mais difícil de ser exercitada em juízo, a ‘negativa de autoria’ já que todas as circunstâncias diretamente ligadas ao fato não poderão ser exploradas, simplesmente porque delas o réu nada sabe ou conhece, pois se estava em outro lugar, é evidente que não poderá acrescentar nada em relação ao crime.
Desse modo, tudo que sobra para o réu se resumirá ao dia onde efetivamente esteve, cujas circunstâncias - em geral - são inacessíveis por sua memória tendo em vista se tratar de um dia muito comum e de difícil resgate pelo seu subconsciente.
Por outro lado, se conseguir lembrar, o que normalmente só acontece se a data coincidir com a de um evento muito relevante para ele, tipo: festa de aniversário ou dia do falecimento de um ente querido, dificilmente os elementos sensíveis (vestígios materiais e/ou documentais) desse episódio deixarão de ser alcançados pelo tempo, deteriorando-se também. E, a depender das pessoas com quem esteve, em sendo parentes, suas declarações não terão validade alguma, em virtude da ausência do compromisso da verdade, conforme estabelecido pelo CPP. Ou seja; a ‘prova de defesa’ resultará absolutamente inócua.
Conclusão: uma sentença condenatória acontecerá no bojo de uma ação penal que sequer deveria ter sido intentada, visto que foi direcionada contra uma pessoa, no mínimo, mal identificada. E como se não bastasse essa sentença dificilmente conseguirá ser reformada, salvo se houver uma ‘revisão criminal’ (recurso), capaz de vencer a resistência de nossos tribunais superiores, ainda muito presos a um modo de pensar do século passado.
Afinal, nenhuma razão há mais para se acreditar que vícios ou deficiências verificadas no âmbito do reconhecimento de pessoas sejam considerados meras ‘irregularidades’, conforme teimosamente vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.
Uma jurisprudência que remonta uma época onde não se conhecia os sistemas tecnológicos de hoje e tampouco se conhecia os avanços da genética (DNA), capazes de identificar pessoas com grau de certeza, quase absoluto, indicando que o reconhecimento de pessoas (‘presencial’ e/ou ‘fotográfico’) não pode prescindir de outros meios de convicção fornecidos pela medicina legal e ciências forenses.
O custo social de um reconhecimento mau feito, seja por fraude ou engano da memória de quem couber identificar outrem, não pode ficar circunscrito somente à pessoa do reconhecedor porque as suas sensações ou experiências sinestésicas são privadas, inacessíveis a quaisquer outras pessoas. A confirmação por outros meios de prova objetivos é essencial, sob pena de dar azo a prisões açodadas, processamentos sem lastros probatórios e condenações injustas, cujo fardo recairá somente sobre os ombros do próprio sujeito passivo do sistema penal.
A idéia de que vícios ocorridos na fase pré-processual não repercutem na fase processual porque, nesta, vigora as garantias do devido processo legal é outra utopia de que se necessita desapegar já.
Nada cura uma prisão injusta, independentemente de quando tenha ocorrido e por quanto tempo tenha durado. Nenhuma ordem de habeas corpus ou reforma de sentença penal condenatória compensa às chagas gravadas na personalidade de quem sofre uma violência desse jaez. A estigmatização e o etiquetamento acompanharão essa pessoa como se fosse uma tatuagem impressa na alma.
Os operadores públicos do processo criminal (delegados, promotores e juízes), não podem mais se conduzir como se conduziam há décadas passadas. Não se admite mais delegados presidirem inquéritos policiais; membros do MP exararem manifestações e juízes proferirem decisões, movidos pelas mesmas impressões de outrora, até porque, a marginalidade também mudou.
É preciso que nossos operadores do direito superem a resistência atávica a nova realidade, pois todo pensamento humano só evolui quando arrasta à frente suas bases teóricas, forçando a formulação de novas formas de pensar, pois como bem asseverou Luís Roberto Barroso: “toda interpretação é produto de uma época, de um momento histórico, e envolve os fatos a serem enquadrados, o sistema jurídico, as circunstâncias do intérprete e o imaginário de cada um”[4].
Fica a dica: urge lançar um novo olhar crítico para o que se deve entender, como valorar e como admitir (ou não) o “reconhecimento de pessoas” no novo processo penal brasileiro.
Rio de Janeiro, 09 de julho de 2014.
[1] ALTAVILLA, Enrico. Psicologia guidiziaria – II processo psicológico e La verità giudiziale. Torino: UTET, 1948, t. I, p. 327.
[2] Dispõe o art. 226 do CPP: “quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
II – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou qualquer outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
§ único. O disposto no nº. III deste artigo não terá aplicação na fase de instrução criminal ou em plenário de julgamento.”
[3] Apud. LOPES, Mariângela Tomé. In Temas Relevantes de Direito Penal e Processual Penal, 2012, p. 189/233.
[4] BARROSO. Luis Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro, in: Revista de Direito Administrativo, n. 225, Malheiros, São Paulo, 2003, p. 9.
