Este artigo estabelece conceitos básicos e exemplos de aplicação do princípio da legalidade administrativa dentro do contexto moderno de aplicação dada na legislação e forma de funcionamento usual dos órgãos públicos brasileiros.

RESUMO:

Este artigo estabelece conceitos básicos e exemplos de aplicação do princípio da legalidade administrativa dentro do contexto moderno de aplicação dada na legislação e forma de funcionamento usual dos órgãos públicos brasileiros. Sendo apanhado sintético e atualizado, serve bem ao propósito de dar os primeiros e mais relevantes passos dentro do estudo do direito administrativo, ao trazer uma noção básica sólida para a continuidade dos estudos dentro desta área jurídica. Reserva-se ainda o presente estudo a breve tópico explanando a legalidade ampla que garante as liberdades individuais e as formas como o Estado coage e restringe as liberdades dos cidadãos em todas as esferas através da burocracia e de outras sanções. Sintetiza conceitos a respeito de remédios constitucionais para assegurar a legalidade e proteger os direitos fundamentais das garras do Estado.

Palavras-Chaves: Direito Administrativo. Direito Constitucional. Direito Criminal. Princípios do Direito. Legalidade.

SUMÁRIO:

1. INTRODUÇÃO. 2. CONCEITO DE LEGALIDADE. 2.1. A LEGALIDADE AMPLA. 2.1.1. A Legalidade dentro do escopo legal criminal. 2.2. A LEGALIDADE ADMINISTRATIVA OU ESTRITA. 3. LEGALIDADE EM EXERCÍCIO. 3.1. MEIOS DE DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CIDADÃO DENTRO DA LEGALIDADE. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo vem a bem de apresentar simples conceito, e deslindar detalhes de aplicação e efetivação do princípio da legalidade dentro do escopo legal brasileiro, além de apresentar de fato a forma de garantir-se constitucionalmente a aplicação desta linha que vem modernizando o direito público.

Sem pretensão de esgotar o assunto, mas sim, de servir como uma base sólida de pesquisas atualizada, para maximizar a pesquisa de outros discentes e docentes a respeito do tema, vem o presente artigo apenas para chover no molhado dizendo um pouco do que grandes mestres já disseram a respeito do assunto, e complementar com informações e fatos relevantes que tem estrita relação com o que os novos profissionais do direito irão em breve vislumbrar em suas vidas cotidianas, bem como citar formas de lidar com tais situações para serem como sempre bem dito pelo Prof. Weschenfelder em diversos livros e discursos, que "o advogado é o primeiro corregedor pela Justiça" ao ser diligente em busca do procedimento mais revestido de lisura possível.

2. CONCEITO DE LEGALIDADE

O princípio da legalidade é uma das principais conquistas do ser humano, frente àqueles possuem o poder, tanto é que desde sua efetiva imposição passou-se de forma drástica a se considera o que era crime não pelo falar, nem pelo costume, mas sim pelo que está escrita de forma solene para todos tomarem conhecimento do que seria um crime, um ato que iria de encontro com aquele que se apregoava de forma oral, agora visto em um documento divinamente assinado pela autoridade da época, o Rei. Este princípio possui algumas características que estão por detrás de sua magnitude como um dos pilares da sociedade moderna, seria o aspecto político aspecto histórico e aspecto jurídico.

2.1. A LEGALIDADE AMPLA

No que diz respeito as pessoas privadas, o objetivo da legalidade é prestigia ao máximo a vontade dos atores privatistas, voltado para a pessoa humana, admitindo-se a existência de uma liberdade individual[1], um dos valores fundamentais do Direito, por isso é que este princípio encontra-se com a própria noção de Estado de Direito.

O princípio da autonomia da vontade é o poder das partes de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. O princípio envolve, além da liberdade de criação do contrato, a liberdade de contratar ou não contratar, de escolher o outro contraente e de fixar o conteúdo do contrato, limitado pelas normas de ordem pública, pelos bons costumes e pela revisão judicial dos contratos[2].

Segundo STRENGERS[3], "a autonomia da vontade como princípio deve ser sustentada não só como um elemento da liberdade em geral, mas como suporte também da liberdade jurídica, que é esse poder insuprimível no homem de criar por um ato de vontade uma situação jurídica, desde que esse ato tenha objeto lícito".

À medida que um Estado admite a autonomia da vontade das partes como elemento de conexão, é aplicável a lei designada pelas próprias partes, levando em consideração a sua vontade subjetiva, e não a vontade objetiva do legislador, que somente vem a se manifestar quando não houver a indicação pelas partes[4].

À medida que se analisa a autonomia e direito individual do cidadão brasileiro, entende-se que o fundamento do art. 5°, inciso II da CF/88 assegura amplamente a todos que tudo é permitido, exceto o que é proibido expressamente. Porém, essa não é a situação do poder público atualmente, como se verá de forma clara, entre as recentes modernizações do direito administrativo, garantindo proteção ao cidadão contra o uso excessivo da poderosa máquina estatal.

2.1.1. A Legalidade dentro do escopo legal criminal

No Direito Penal, o princípio da legalidade se manifesta pela locução nullum crimen nulla poena sine previa lege, prevista no artigo 1°, do Código Penal brasileiro, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem há pena sem prévia cominação legal.

Além do status lege, o princípio também tem força constitucional.

Nesse sentido, a Constituição da República consagrou-o no art. 5°, inciso XXXIX, que aduz "não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" (princípio da legalidade e princípio da anterioridade).

Portanto, trata-se de real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais.

Conforme o eminente doutrinador Luiz Régis Prado[5], o princípio da legalidade também rege a medida de segurança, sob pena de comprometer, seriamente, direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados.

Ademais, algumas regras se destacam na análise dos critérios a que se sujeita a intervenção penal para que se respeito o princípio da legalidade em toda a sua extensão.

Primeiramente a reserva legal estabelece a legalidade apresentando a fonte do direito penal. Somente lei em sentido estrito pode legislar sobre matéria penal. O sentido de tal restrição pode ser indicado por pelo menos duas justificativas: apenas os indivíduos que representam os cidadãos, ou seja, que conduzem o Estado (parlamento) podem restringir a liberdade, isto impede os juízes de criarem as normas. Outrossim, o processo legislative permite interferência e repercussão popular (teoricamente) na elaboração da lei incriminadora.[6]

Trata-se de legalidade em sentido estrito. Isso representa que apenas a lei como espécie normativa específica pode dispor a esse respeito, não se admitindo que nenhuma outra o faça, exceto por delegação expressa no caso das "leis penais em branco". Sobre estas, Frederico Marques ensina[7]:

Dentre as normas penais, existem leis incriminadoras que se denominam 'leis penais em branco', porque determinam a sanctio juris, mas remetem a estatuição do preceito a outra lei ou fonte formal do Direito. […] Leis penais em branco, portanto, são disposições penais cujo preceito é indeterminado quanto ao seu conteúdo, e nas quais só se fixa com precisão à parte sancionadora.

Nesse caso a norma complementar decorre diretamente da lei, que em última instância lhe dá o suporte jurídico.

No Direito Penal o dogma da completude do Positivismo jurídico dos séculos XVIII e XIX ainda se mostra visível, vez que não se admitem lacunas quanto à configuração de tipos criminais (criminalização) ou no que concerne à descrição das condutas que os caracterizam (tipicidade). Não há vazios desse tipo nem mesmo nas referidas "leis penais em branco", pois o conteúdo nelas ausente é preenchido por outra lei ou fonte formal do próprio sistema. Inexistente a previsão legal, o juiz não questiona se falta lei ou direito: concluí inexoravelmente que não há crime.

O raciocínio, portanto, é positivista, de simples subsunção: uma vez que o fato corresponda à hipótese descrita em lei, há crime a ser sancionado; do contrário, o comportamento não tem implicação na ordem jurídica.

Claro que não se excluem lacunas axiológicas, antinomias e falhas do sistema e, por conseguinte, a necessidade de interpretação e de integração. Porém, é remota a possibilidade de aplicação do artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, o qual prevê que na omissão da lei o juiz deve decidir conforme a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito. Como explica Frederico Marques:

[…] esse preceito, ao incidir sobre o Direito Penal, encontra de início o princípio de reserva que proíbe qualquer incriminação sem prévia definição da lei. Donde concluir-se que a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito não podem criar novas figuras delituosas, nem tampouco penas ou sanções jurídicas: nesse terreno, o Direito Penal não apresenta lacunas porque tudo aquilo que não for ilícito punível em consequência de previsão legal explícita deve ser considerado como ato penalmente lícito[8].

Mas ele admite a analogia nos casos de omissão a respeito de ilicitude excepcional e de isenção de culpabilidade, e julga viável o uso da analogia em favor do acusado (in bonam partem)[9]. O que faz sentido, pois, se o princípio da legalidade constitui garantia do indivíduo em face do Estado, só lhe pode ser prejudicial por disposição expressa a respeito. Ou seja, de acordo com o mesmo princípio.

Outra regra a ser seguida pelo princípio da legalidade é a taxatividade. Esta aduz que a conduta proibida é descrita na lei por meio dos tipos. Tipo é o modelo de conduta, e os tipos incrimínadores descrevem o modelo de conduta proibida. Além disso, o tipo deve descrever a conduta proibida de forma pormenorizada, sob pena de perder sua função, pois para que o cidadão conheça o espaço de sua liberdade é preciso que consiga compreender o que é ou não proibido. Se a lei não traz a descrição detalhada da conduta proibida, acaba perdendo a função de legalidade, caindo, portanto o cunho garantista do direito penal. Portanto, a taxatividade representa a legalidade orientando como as normas devem ser formuladas, como devem ser enunciadas.

Por fim, o último corolário do princípio ora estudado é a irretroatividade, está revela a legalidade apresentando as regras do direito penal no tempo. É claro que a exigência de lei penal incriminadora apenas garante o indivíduo quando o permite conhecer a proibição de determinada conduta antes de praticá-la, ou seja, apenas a conduta anteriormente defina em lei como infração penal pode ser punida.

2.2. A LEGALIDADE ADMINISTRATIVA OU ESTRITA

O Princípio da legalidade aparece simultaneamente como um limite e como uma garantia, pois ao mesmo tempo em que é um limite a atuação do Poder Público, visto que este só poderá atuar com base na lei, também é uma garantia aos administrados, visto que só deveremos cumprir as exigências do Estado se estiverem previstas na lei. Se as exigências não estiverem de acordo com a lei serão inválidas e, portanto, estarão sujeitas a um controle do Poder Judiciário.

Segundo o princípio da legalidade, o administrador não pode fazer o que bem entender na busca do interesse público, ou seja, tem que agir segundo a lei, só podendo fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e no silêncio da lei está proibido de agir. Já o administrado pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe e o que silencia a respeito, conforme já demonstrado brevemente. Portanto, tem uma maior liberdade do que o administrador.

Hely Lopes Meirelles define:

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

Diógenes Gasparini define:

O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se a anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular.

Na Administração Pública, não há espaço para liberdades e vontades particulares, deve, o agente público, sempre agir com a finalidade de atingir o bem comum, os interesses públicos, e sempre segundo àquilo que a lei lhe impõe, só podendo agir secundum legem. Enquanto no campo das relações entre particulares é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe (princípio da autonomia da vontade), na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei define até onde o administrador público poderá atuar de forma lícita, sem cometer ilegalidades, define como ele deve agir.

José dos Santos Carvalho Filho, define:

O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é lícita. Tal postulado, consagrado após séculos de evolução política, tem por origem mais próxima a criação do Estado de Direito, ou seja, do Estado que deve respeitar as próprias leis que edita.

O princípio da Legalidade encontra-se expressamente disposto em nossa Constituição Federal nos seguintes artigos:

Art 5°- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [ ... ]

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

[ ... ]

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [ ... ]

Enquanto no art. 5°, inciso II da CF, temos o Princípio da Legalidade disposto sob a ótica individual, determinando que o Poder Público, para determinar o que se poderá e o que não se poderá fazer, deve elaborar leis, o que nos garante uma maior segurança jurídica; temos no Art. 37 de nossa Carta Magna, o Princípio da Legalidade sob a ótica da Administração Pública, ao estabelecer que administrador público só poderá agir dentro daquilo que é previsto e autorizado por lei.

Seguindo esse raciocínio Henrique Savonitti Miranda[10] compara as atividades de um gestor privado (Princípio da Autonomia da Vontade) as de um gestor público de forma esclarecedora:

O administrador privado conduz seu empreendimento com dominus, agindo com os poderes inerentes à propriedade em toda a sua extensão. Assim, tudo o que não é proibido, é permitido ao gestor privado. Diga-se, ainda, que o administrador privado pode inclusive conduzir ruinosamente seu empreendimento sem que muito possa ser feito por terceiros […] O gestor público não age como "dono", que pode fazer o que lhe pareça mais cômodo. Diz-se, então, que ao Administrador Público só é dado fazer aquilo que a lei autorize, de forma prévia e expressa. Daí decorre o importante axioma da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.

Ainda para Hely Lopes Meirelles: "Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza".

A Legalidade é intrínseca à ideia de Estado de Direito, pensamento este que faz que ele próprio se submeta ao direito, fruto de sua criação, portanto esse é o motivo desse princípio ser tão importante, um dos pilares do ordenamento. É na legalidade que cada indivíduo encontra o fundamento das suas prerrogativas, assim como a fonte de seus deveres. A administração não tem fins próprios, mas busca na lei, assim como, em regra não tem liberdade, escrava que é do ordenamento.

O Princípio da Legalidade é uma das maiores garantias para os gestores frente o Poder Público. Ele representa total subordinação do Poder Público à previsão legal, visto que, os agentes da Administração Pública devem atuar sempre conforme a lei. Assim, o administrador público não pode, mediante mero ato administrativo, conceder direitos, estabelecer obrigações ou impor proibições aos cidadãos. A criação de um novo tributo, por exemplo, dependerá de lei.

Na licitação, o Princípio da Legalidade possui atividade totalmente vinculada, ou seja, a falta de liberdade para a autoridade administrativa. A lei define as condições da atuação dos Agentes Administrativos, determinando as tarefas e impondo condições excludentes de escolhas pessoais ou subjetivas. Seria inviável subordinar o procedimento licitatório integralmente ao conteúdo de lei. Isso acarretaria a necessidade de cada licitação depender de edição de uma lei que a disciplinasse. A estrita e absoluta legalidade tornaria inviável o aperfeiçoamento da contratação administrativa. A lei ressalva a liberdade para a Administração definir as condições da contratação administrativa. Mas, simultaneamente, estrutura o procedimento licitatório de modo a restringir a discricionariedade e determinadas fases ou momentos específicos.

Por fim, esse princípio é vital para o bom andamento da administração pública, sendo que ele coíbe a possibilidade do gestor público agir por conta própria, tendo sua eficácia através da execução jurídica dos atos de improbidade, evitando a falta de vinculação à norma e, principalmente, a corrupção no sistema.

3. LEGALIDADE EM EXERCÍCIO

É sempre necessário levar em conta que os cidadãos são sujeitos ativos das ações públicas, e não meros destinatários de programas e políticas sociais.

Essa compreensão pressupõe uma mudança ou um aperfeiçoamento na cultura institucional do Estado, de seus servidores e na própria cultura da população. Se tanto os cidadãos quanto os agentes públicos estiverem adequadamente informados sobre seus direitos e obrigações e a população souber aonde ir e o que fazer quando sentir que seus direitos estão sendo violados, mais fácil será a qualificação dos serviços públicos prestados.

Na tensão que caracteriza a relação entre o Estado e a sociedade, o serviço da Ouvidoria[11] busca um ponto de equilíbrio. Age de forma imparcial, para favorecer o exercício do diálogo, e deve estar atento para que cada vez mais pessoas possam ser inseridas no debate como cidadãs.[12]

Nesse contexto de constante tensão, a mediação de conflitos pode constituir-se em um bom método de atuação, uma vez que se pauta no compromisso primordial com a dignidade inerente à vida individual e coletiva. Trata-se de uma possibilidade de procedimento capaz de propiciar a solução de conflitos por meio da comunicação, do exercício partilhado da autonomia e da força transformadora do diálogo.

Deve-se observar que a mediação não é o único método constitucionalmente adequado de resolução de conflitos sociais, mas uma alternativa viável para se colocar em prática no dia a dia do trabalho no serviço público.

A Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, representa um grande avanço na trajetória democrática brasileira. Denominada "Lei de Acesso à Informação", essa norma vem ampliar a transparência das atividades de cada um dos poderes do Estado, em todos os níveis.

O princípio da nova lei é simples[13]: as informações referentes à atividade do Estado são públicas, salvo exceções expressas na legislação.

A Lei regulamenta o direito à informação garantido pela Constituição Federal, obrigando os órgãos públicos a considerar a publicidade como regra e o sigilo como exceção. São seus objetivos, portanto, fomentar o desenvolvimento de uma cultura de transparência e o controle social na administração pública. Para isso, a divulgação de informações de interesse público ganha procedimentos, a fim de facilitar e agilizar o acesso por qualquer pessoa, inclusive com o uso da tecnologia da informação.

Apesar de o Estado colocar ao dispor do cidadão uma estrutura de Ouvidorias e a legislação mais moderna e recente trazer com a Lei de Acesso à Informação mais formas de que o cidadão interaja com a legalidade administrativa, acompanhando os procedimentos que comumente fazem parte da sua vivência cotidiana, nem sempre o cidadão tem conhecimento do procedimento que seria o adequado, e quando o profissional do direito que teria esse conhecimento se depara com várias práticas, por vezes não sabe aferir certeiramente que tudo está em conformidade com as normas, considerando a grande quantidade de normas necessárias para o poder público agir, positivado, sob pena de ilegalidade em si mesmo.

Então, apesar da existência de mecanismos para aproximar profissionais jurídicos e cidadãos comuns do poder público e aferir mais transparência na legalidade que deve ser exercida, dificilmente se terá de pleno esse funcionamento simbiótico[14] previsto na lei para o cidadão e o poder público sem que haja um nível de instrução mais alto ao cidadão que o capacite a saber o que é seu direito, e o que é excesso de cautela em uma negativa, ou abuso de poder em um excesso aquém da legalidade, quando da atuação do agente público em exercício de atividade para a administração governamental.

3.1. MEIOS DE DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CIDADÃO DENTRO DA LEGALIDADE

Essencial destacar que o texto colhido de pesquisa dentro dos bancos de dados da Ouvidoria Geral da União está correto ao dizer que a mediação é alternative para a solução de conflitos, porém não é a única forma de solucionar situações, que as vezes, por sua própria composição fática, ensejam medidas que assegurem mais fortemente as garantias constitucionais que foram a nós concedidas pela Carta de 1988, em especial no sentido de não sermos nós cidadãos vilipendiados pelo Estado, razão essencial pelo que a Assembleia Constituinte aprovou o princípio da legalidade estrita em que detivemos até o momento nosso estudo principalmente.

Rui Barbosa, analisando a Constituição de 1891, foi um dos primeiros estudiosos a enfrentar a distinção entre os direitos e as garantias fundamentais. Ele distinguiu “as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito.” Assim os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.

·         O Mandado de Segurança

Na CF/88, o mandado de segurança foi previsto pelo art. 5º, inciso LXIX, que dispõe:

conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O Mandado de Segurança é uma ação judicial, de rito sumário especial, a ser utilizada quando dirreito líquido e certo do indivíduo for violado por ato de autoridade governamental ou agente de pessoa jurídica privada que esteja no exercício de atribuição do Poder Público. É sempre ação de natureza civil, ainda quando impetrado contra ato de Juiz criminal, praticado em processo penal.

·         O Habeas Data

Na linha de especialização dos instrumentos de defesa de direitos individuais, a Constituição de 1988 concebeu o habeas data como instituto destinado a assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante constants de registros ou bancos de dados de entidades governamentais de caráter público e para permitir a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo de modo sigiloso.

Concebido como instrument de acesso aos dados constants dos arquivos do Governo Militar, o habeas data acabou por se constituir em instrumentos de utilidade relative ao Sistema geral da Constituição de 1988. Talvez isso se deva, fundamentalmente, à falta de definição de um âmbito específico de utilização não marcado por contingências políticas.

O habeas data  é remédio constitucional, de natureza civil, submetido a rito sumário, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto:

a)      Direito de acesso aos registros relativos à pessoa do impetrante;

b)      Direito de retificação destes registros, e

c)      Direito de complementação dos registros.

O habeas data encontra-se regulado pela Lei 9.507, de 12 de novembro de 1997, que, no inciso III do seu art. 7º, acrescentou uma outra hipótese de cabimento da medida, além das constitucionalmente previstas, a saber: “para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.”

Essa garantia do habeas data não se confunde com o direito de obter certidões (art. 5º, inciso XXXIV, alínea b – CF), ou informações de interesse particular, coletivo ou geral (art. 5º, inciso XXXIII – CF). Havendo recusa no fornecimento de certidões (para a defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros), ou informações de terceiros, o remédio apropriado é o mandado de segurança, e não o habeas data. Se o pedido for para conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, como visto, o remédio será o habeas data.

·         O Mandado de Injunção

A vigente Constituição, no intento de assegurar a plena eficácia e aplicabilidade de seus dispositivos, instituiu um novo remédio constitucional, a ação denominada mandado de injunção, cabível “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.”

Trata-se de um remédio constitucional colocado à disposição de qualquer pessoa que se sinta prejudicada pela falta de norma regulamentadora, sem a qual resulte inviabilizado o exercício dos direitos, liberdades e garantias constitucionais prescritas no transcrito inciso. A preocupação, portanto, é conferir efetiva aplicabrilidade e eficácia ao texto constitucional, para que este não se torne “letra morta”, em razão da omissão do legislador ordinário na sua regulamentação. Visa combater, portanto, a chamada viiolação negative da Constituição.

·         O Habeas Corpus

Conceder-se-á habeas corpus sempre[15] que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

É ação gratuita, que não exige advogado e de rito sumariíssimo, que tem prioridade de julgamento sobre as demais ações nos tribunais do Poder Judiciário. O habeas corpus pode ser na espécie: preventive – “salvo conduto”; ou repressive – “liberatório”.

Para ajuizamento do habeas corpus não se exige a capacidade de estar em juízo e nem a capacidade postulatória. A sua impetração pode ser feita por qualquer pessoa, em benefício próprio ou alheio. O coator poderá ser tanto autoridade como particular.

A coação considerer-se-á ilegal:

I -     Quando não houver justa causa;

II -  Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

III -   Quando quem ordenar a coação não tiver competência para faze-lo;

IV -   Quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

V -  Quando não for alguém admitido a prestart fiança, nos casos em que a lei a autoriza;

VI -   Quando o processo for manifestamente nulo;

VII -                        Quando extinta a punibilidade.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

De salutar importância o princípio da legalidade, como demonstrado, para assegurar que o Estado irá cumprir a sua função social, não restam dúvidas. Demonstra-se hodiernamente mais formas e mais consistência no compromisso estatal com o cidadão ao verificar que há amplitude de Cartilhas ao Cidadão, conferências e muitas formas de acessar democraticamente o poder público como nunca se sonhara antes dessa era de inclusão digital principalmente.

Mesmo assim, o risco que representa o mau gestor sempre é iminente e gravemente prejudicial ao cidadão que pelo bem do desenvolvimento seu e dos que de seu trabalho dependem direta ou indiretamente, é tão grande que com graças divinas foram previstas pelo menos algumas formas de proteger o cidadão do governo, limitadamente aos remédios constitucionais, que não exploramos de forma extensa aqui, e gostaríamos mais oportunamente, e que são base para a proteção de cada pessoa que compõe nossa sociedade a fim de assegurar a mais transparente legalidade.

Evidencia-se que embora o cidadão seja sempre parte hipossuficiente nessa relação com o governo, nada se pode aplicar aqui de legislação consumerista, apesar de existirem reservas de mercado de até mesmo monopólios pertencentes ao Estado brasileiro. Assim, resta óbvio o motivo de serem valorizados os remédios constitucionais para garantir a legalidade e a proteção do cidadão, e a importância que existe nesse rol de princípios ao dispor das pessoas, fruto de longa luta contra a opressão do Estado antes da consolidação de direitos que se tem atualmente.

Concluindo com menos drama e mais ação, o artigo segue em direção a concluir um conceito sólido diferenciando a legalidade administrativa, ou estrita, da legalidade ampla que existe no modus operandi das relações privadas, e segue-se, pela importância elevada que possuem na defesa da legalidade, os dispositivos constitucionais de defesa destes princípios na prática, em linhas gerais e sintéticas, o que nos permite saber que o assunto não se esgota facilmente e que muito ainda poderemos aprender a respeito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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