Teoria da Decisão. Limites impostos ao magistrado na sua atuação em decidir. Inobservância de regras processuais. Impossibilidade de inovar. Ativismo. Caso prático.

Síntese do caso

Esta foi a frase dita por um juiz durante uma de suas aulas em uma faculdade em Brasília. Explicou que, ao longo de todos os anos que exerce sua função como magistrado, pouquíssimas decisões suas haviam sido reformadas, “mesmo decidindo antes da produção de provas”. Enalteceu-se da rápida capacidade que tem em decidir a causa antes mesmo da fase instrutória. É em síntese o caso.


A “doença” de sempre.

     Os fundamentos capazes de explicar a posição do magistrado provavelmente são: os seus próprios pontos de vista! (Veja aqui exemplos de pontos de vista: 1º; 2º; 3º). Dizeres que em comum, estão presentes nos fóruns do Brasil afora. É o velho problema (referido neste tópico como “doença”) da formação e construção da decisão do juiz. Não é dever, nem mesmo poder arbitrário do juiz, decidir conforme seu ponto de vista e/ou sua consciência.

Este mesmo magistrado, em outra aula, explanou sobre sua liberdade para criar e inovar na atuação como magistrado – justificando que seria para uma melhor prestação jurisdicional. É o problema, mais velho ainda, e aqui efetivamente incide como problema, qual seja, o ativismo judicial (incide aqui como um problema porque há a possibilidade do “ativismo judicial aceitável”).

Não deve o magistrado julgar, ou pior, como “in casu”, ensinar sobre a aceitação de como é justo decidir conforme seu ponto de vista.


Da atuação do magistrado em decidir.

Decidir não é produzir o direito no caso concreto. Porém, não é também uma reprodução obrigatória e totalmente vinculada às normas jurídicas.

A decisão judicial requer um estudo, além do Direito positivo, de reflexões necessárias de diversos meios quanto ao seu nascimento e legitimidade.

É o estudo da teoria da argumentação jurídica, que abrange, além da decisão judicial, também o raciocínio lógico e jurídico (não é a intenção aqui, tendo em vista o objetivo do texto, explicar sobre a teoria da decisão judicial). Em resumo, (necessário para um melhor entendimento do texto), conforme a teoria da decisão judicial, o magistrado deve, após apreciar todo o conjunto probatório e o valor de todas as razões apresentadas pelas partes respeitado o contraditório, decidir fixando uma correta interpretação da norma jurídica, e considerando as consequências de sua decisão. E não, conforme sua consciência, justificando-se em fundamentos morais-éticos-políticos. Direito não é moral. Direito não é política.

Não estou dizendo que o julgador deve estar preso às leis, mas, este não pode ser criador do Direito conforme o caso – de acordo com sua consciência. Direito (i) são os limites da liberdade de criação, em que, deve respeitar-se os mandamentos divinos, que constituem a lei eterna (Tomás de Aquino – Teólogo italiano); (ii) é a liberdade humana que deve ser regulamentada e limitada mediante a lei (Samuel Pufendorf – Jurista e político alemão); (iii) é a liberdade de cada um com a liberdade dos demais, de forma que a liberdade possa prevalecer como regra geral, devendo o direito limitar a ação do indivíduo (Immanuel Kant – Filósofo alemão), por fim, (iv) é o equilíbrio de uma visão positivista e uma visão moralista – Direito posto e pressuposto (Eros Roberto Grau – professor e Ministro aposentado do STF).


 Perpetuando a existência do mal preparado julgador.

O Direito moderno está em crise! A reflexão do caso narrado no início do texto é a crise do ensino jurídico, que está centrado no aprendizado da teoria simplificada em casos práticos. É a raiz da deficiência na aplicação do Direito.

O ensino jurídico precisa de socorro para a criação dos novos operadores do Direito. Direito não é simples, não é fácil. Por isso, não é suficiente conhecer as 1.000 perguntas/pegadinhas para o exame da OAB, ou ter de memorizar as regras e prazos das leis orçamentárias, ou, graças aos resumos e resumões, conseguir memorizar artigos e nomes referências para um concurso.


Conclusão

É necessário que todos (especialmente nós, estudantes do Direito) não nos conformemos com meras explicações técnicas, abandonando assim a função ideológica do Direito, por exemplo. O operador/estudante do Direito deve, desde já, entender o que é a aplicação do Direito conforme as leis ordenam, ponderando a realidade na qual está inserido tanto ele como a lei.


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