7. PROCESSO CIVIL MODERNO: LIMITES DE INCIDÊNCIA DA BOA-FÉ OBJETIVA.
Se o inciso II do artigo 14 do Código de Processo Civil prevê expressamente o dever de lealdade e probidade, indicando a adoção do princípio da boa-fé, há que se considerar se tal princípio só se aplica, como sustenta o professor Cândido Rangel, para as hipóteses dos artigos 16-18 e 600-601 do Código de Processo Civil, ou pode ter o leque ampliado para abranger outras hipóteses não previstas na lei.
COLIN e CAPITANT, citados por Rui Stoco[13], já defendiam que para se caracterizar o abuso do direito era dispensável a intenção de prejudicar, bastando a ausência de prudência de um homem médio.
Para que haja abuso do direito não é indispensável que se descubra no autor do prejuízo causado a outrem a intenção de prejudicar, o animus nocendi. É bastante que se observe na sua conduta a ausência das precauções que a prudência de um homem atento e diligente lhe teria inspirado.
E o mesmo Rui Stoco, citando Pedro Baptista Martins, menciona que este autor teria insinuado a adoção pela teoria do abuso do direito da responsabilidade objetiva, prescindindo-se de culpa ou dolo para sua aplicação:
Ademais, não se pode aceitar a tendência deste último e consagrado autor ao insinuar que o abuso do direito desprende-se do conceito de culpabilidade para encontrar apoio e sustentação na responsabilidade objetiva ou sem culpa.
Pedro Baptista Martins[14], após analisar que o abuso do direito não constitui ato ilícito, conclui dizendo que a referida teoria assenta-se numa base objetiva, sem necessidade de prova de dolo ou culpa, senão vejamos:
A consagração da doutrina do abuso do direito é, portanto, expressa, assentando-se a fórmula numa base puramente objetiva. O destinatário de um direito subjetivo, que o exerce de maneira anormal, desnaturando-lhe os intuitos econômicos ou sociais, envolve a sua responsabilidade e sujeita-se à obrigação de reparar as conseqüências de seu ato abusivo. Averiguar a intenção do agente, verificar se o dano teria resultado de culpa sua, é tarefa que deve ser relegada à psicologia. O que, em consonância com o código, importa examinar é se o indivíduo, ao desencadear o seu poder jurídico, com o fim de satisfazer um interesse puramente egoístico, deixou de ter em conta os interesses antagônicos, mas hierarquizados, da coletividade, desvirtuando, por essa forma, o elemento social que, na formação da regra jurídica, predomina sobre o elemento individual.
Rui Stoco[15], apesar de firmar entendimento contrário, assevera que se o abuso do direito só puder ser imputado com base em dolo ou culpa grave, acaba-se por possibilitar, mesmo remotamente, o abuso de direito fora das hipóteses elencadas nos artigos expressos do Código de Processo Civil e demais legislações, senão vejamos:
Mas cabe desde logo advertir que não constituirá tarefa fácil identificar outros exemplos de ilícitos decorrentes do abuso do direito de demandar, cometidos no bojo de ação judicial, não contidos nos artigos 14, 17 e demais disposições esparsas da lei processual codificada, embora não se possa, desde logo, afastar essa possibilidade.
Então, é possível vislumbrar a ocorrência de má-fé fora do rol do artigo 17 do Código de Processo Civil e dos demais dispositivos legais expressos.
Essa possibilidade abre espaço para fazer uma interpretação do inciso II do artigo 14 do Código de Processo Civil como norma geral, incidindo sobre hipóteses não previstas nos demais dispositivos expressos que tratam de condutas antiéticas.
E o princípio da boa-fé tem justamente essa função de harmonizar a dureza e fechamento do sistema positivista, avesso às aberturas, com as exigências da vida moderna, cheia de novidades e especificidades, não encontradas nos textos fechados da lei, especialmente no campo ético, conforme menciona Clovis V. do Couto e Silva[16]:
A aplicação do princípio da boa fé tem, porém, função harmonizadora, conciliando o rigorismo lógico-dedutivo de ciência do Direito do século passado com a vida e as exigências éticas atuais, abrindo, por assim dizer, no “hortus conclusus” do sistema do positivismo jurídico, “janelas para o ético”.
E ai não é só o legislador que tem sua importância, mas, sobretudo, o magistrado, podendo interpretar a norma com base no princípio da boa-fé.
Judith Martins-Costa[17], tratando da boa-fé como cláusula geral, diferenciando-a dos princípios, abordando-a no campo obrigacional, assegura que a referida cláusula geral tem “a função de permitir a abertura e a mobilidade do sistema jurídico”.
E continua:
O processo pelo qual estas normas – vale repetir, as normas compostas a partir das cláusulas gerais – são criadas é um processo lento e complexo. Este vai-se realizando pouco a pouco, mediante um trabalho que é em parte casuístico, em parte de generalização da casuística, constituído, em resumo, pela síntese judicial dos casos pretéritos, tomados estes, entretanto, não como limites à interpretação e aplicação do direito, mas como pontos de apoio, ou pontos de partida, permitindo, assim, o trabalho de adequação valorativa às novas circunstâncias.
E a abertura que a cláusula geral da boa-fé proporciona no sistema fechado do positivismo é mencionada de forma mais veemente. No âmbito do direito obrigacional, o mais paradigmático exemplo desta mobilidade sistemática proporcionada pela técnica da cláusula geral é oferecido pela cláusula geral da boa-fé. A abertura normativa conduz à inserção, no conteúdo eficacial dos negócios jurídicos, de valores, usos e padrões de condutas enraizados na sociedade, na medida em que a boa-fé gera deveres não previstos nos instrumentos negociais, mas fundados na sua função.
Usando o termo flexibilização do Direito, Teresa Negreiros[18] bem expressa que a boa-fé, além de traduzir idéia de confiança entre as partes, traz também um sentido de alargamento do Direito para além das normas legais e exigências formais. Eis a lição:
Além da idéia de confiança, o princípio da boa-fé é utilizado em nossa jurisprudência com um sentido de flexibilização do Direito, de mitigação de exigências formais e processuais, ainda que se trate de atividade do Poder Público, para cujo desempenho tais exigências se configurariam como uma garantia de imparcialidade.
A idéia é toda de abertura, de flexibilização de sistema fechado, de adoção de critérios para peculiaridades de cada caso.
Analisando a evolução do conceito de obrigação, abordando a pós-eficácia das obrigações, relembrando a evolução de doutrina e jurisprudência alemãs quanto à interpretação dos negócios jurídicos sob o manto da boa-fé, o professor Maurício Mota[19] liga a idéia de boa-fé à falência do conceitualismo, ao fracasso do positivismo legalista, demonstrando que a boa-fé tem o condão de permitir abrir o legalismo, abrangendo hipóteses para além da lei estrita:
A expansão do princípio da boa-fé como fonte autônoma da obrigação pode ser associada à falência do conceitualismo – redução do sistema a conceitos, com recurso simples à lógica formal – ao fracasso do positivismo legalista exegético – solução de casos concretos com recurso à lei como texto – ou ainda aos óbices da subsunção – passagem mecânica, passiva, do fato à previsão normativa, de modo a integrar a premissa maior do silogismo judiciário – na busca de soluções que a realidade impõe ao direito.
E acrescenta:
A boa-fé é um princípio jurídico porque tem natureza normogenética, constituindo fundamento de regras, isto é, norma que está na base ou constitui a ratio de regras jurídicas. É norma, porém qualitativamente distinta das regras jurídicas, porque constitui norma de otimização, compatível com vários graus de concretização, consoante condicionamentos fáticos e jurídicos, carecendo deste modo de mediação concretizadora do juiz ou do legislador.
Desse modo, ressaltando a atividade concretizadora da norma por parte do juiz e do legislador, pode-se ver nas relações processuais a incidência da boa-fé para além das hipóteses taxativas previstas no Código de Processo Civil e mesmo nas legislações processuais esparsas, passando pela atividade criadora do magistrado.
Esse também o posicionamento de Ovídio Baptista da Silva[20], ao comentar o artigo 14 do CPC, asseverando que “O preceito contido no art. 14 do CPC é uma manifestação do princípio geral de boa-fé objetiva, de que já se disse constituir, mais do que um princípio, o verdadeiro oxigênio sem o qual a vida do Direito seria impossível”.
Brunela Vieira De Vincenzi[21], após expor que apesar de os deveres de lealdade, boa-fé e probidade estarem previstos expressamente no Código de Processo Civil, a doutrina e a jurisprudência só os aplica na forma das sanções por litigância de má-fé ou atos atentatórios à dignidade da justiça, conforme previsão dos artigos 16, 17, 18, 600 e 601 do Código, não tendo eles conteúdo prático fora destes artigos.
Entretanto, a autora[22] expõe seu posicionamento divergente, visualizando a possibilidade de generalização da norma:
Não parece ser essa melhor interpretação, todavia. A solução inicialmente adequada aos princípios norteadores do processo civil contemporâneo – de postulados éticos – fica prejudicada pelo temor em conferir amplos poderes ao juiz no processo civil, decorrente da tendência moderna de controlar em fórmulas predeterminadas os poderes do juiz para evitar que ocorram abusos e ilegalidades nos julgamentos.
E conclui:
O modelo processual brasileiro, com mais uma nova figura, ainda não alcançou a síntese conceitual e filosófica para a prevenção e repressão às condutas desleais das partes; os deveres, como se viu, são assimilados a figuras específicas de litigância de má-fé, de atos atentatórios à dignidade da justiça e, agora, mais recentemente, de ato atentatório à dignidade do exercício da jurisdição.
Parece que a melhor interpretação e aplicação para o art. 14, com efeito, está na aceitação efetiva de que ele contempla um feixe de deveres decorrentes da cláusula geral da boa-fé (objetiva), que arrimados nas garantias constitucionais do contraditório efetivo e do devido processo legal em seus postulados mínimos, que visam limitar o exercício dos poderes conferidos ao juiz no processo civil, poderão dar ensejo à efetiva aplicação – prática, e não só teórica – dos postulados éticos do processo civil contemporâneo, que busca resultados e não somente o cumprimento de fórmulas estruturais preconcebidas em detrimento do direito material objeto do processo e dos escopos da jurisdição.
Então, o inciso II do artigo 14 do Código de Processo pode servir como cláusula geral a irradiar seus efeitos sobre todo o processo, não só de conhecimento, mas também o de execução e cautelar, criando deveres para os envolvidos, além dos estabelecidos na lei, bem como funcionando como limitador de direitos subjetivos.
As exemplificações de Brunela Vieira De Vincenzi[23] são práticas, cite-se:
Dessa forma, parece possível impedir o exercício de posições inadmissíveis, sem cominar sanções ou multas, mas por meio de atos do juiz que impeçam a prática ou a continuidade de determinada conduta da parte, seja por meio de “ameaças”, seja com a inversão do tempo no processo, ou até com a inversão de certos ônus (como acontece com a revelia) ao litigante que abusa da confiança depositada nele pelo Estado, ou com a perda de direitos processuais como conseqüência da violação à regra da boa-fé.
Vale exemplificar, na forma acima mencionada, a possibilidade de o magistrado, usando o princípio da boa-fé objetiva (probidade), conceder ex officio a tutela antecipada, na forma do inciso II do artigo 273 do Código de Processo Civil, quando o réu, com atos protelatórios, delongue o andamento do processo, ou ainda, a possibilidade do juiz inverter o ônus da prova contra aquela parte que estiver agindo sem o dever de cooperação, lealdade e boa-fé, violando a boa-fé objetiva.
Estes são alguns exemplos da possibilidade de aplicação da boa-fé objetiva no âmbito do processo civil brasileiro.
8. CONCLUSÃO.
Mesmo de gênese obrigacional, ligada aos deveres anexos ou laterais dos contratos, a cláusula da boa-fé objetiva difundiu-se à larga, notadamente a partir da jurisprudência alemã pós-segunda guerra mundial, para extrapolar seus efeitos além das relações obrigacionais e atingir as relações jurídicas processuais.
No Processo Civil Brasileiro, desde o Código de 1973 existe o dever de as partes agirem segundo os princípios objetivos da lealdade e da boa-fé.
Dogmaticamente inconfundíveis, a boa-fé objetiva diferencia-se da subjetiva na aplicação e nos efeitos. Subjetivamente, a boa-fé relaciona-se com um estado de ignorância de uma pessoa, de estar agindo a não prejudicar outrem, enquanto a boa-fé objetiva relaciona-se com uma regra de conduta, pautada na lealdade e honestidade, a ser observada no decorrer do processo.
A boa-fé objetiva deve ser aplicada no processo civil brasileiro como cláusula geral, sendo o inciso II do artigo 14 do Código de Processo Civil norma que estrutura tal proceder. Esse dispositivo deve ser interpretado de forma abrangente para incidir não só nas hipóteses arroladas no CPC, como punitivas para o litigante ímprobo, mas ampliando sua incidência para incluir condutas não previstas na lei, trazendo as partes do processo para o comportamento leal e probo, podendo o magistrado tomar medidas para fazer com que o processo seja ético, para uma boa solução dos conflitos.
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NOTAS
[1] NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais. 1ª edição. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 215.
[2] Op. Cit. p. 216.
[3] NOVAIS, Alinne Arquette Leite. Os Novos Paradigmas da Teoria Contratual: O Princípio da Boa-fé Objetiva e o Princípio da Tutela do Hipossuficiente. In: Problemas de Direito Civil-Constitucional. Gustavo Tepedino (coordenador). 1ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 22.
[4] MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1ª edição, 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 411.
[5] TEPEDINO. Gustavo. Temas de Direito Civil. 2ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.212.
[6] Op. Cit. P. 212.
[7] BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao código de processo civil. Atualizadora Eliana Barbi Botelho. 11a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 122.
[8] MILHOMENS, Jônatas. Da presunção da boa-fé no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1961. p. 42.
[9] Op. Cit. p. 122.
[10] THEODORO JUNIOR, Humberto. Abuso de direito processual no ordenamento jurídico brasileiro. Relatório Brasileiro. In: Abuso dos direitos processuais. Org. José Carlos Barbosa Moreira. RJ: Forense, 2000. p. 93-94.
[11] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. V. II. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 209-210.
[12] Op. Cit. p. 210
[13] Código Civil Comparado. Colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 102.
[14] MARTINS, Pedro Baptista. O abuso do direito e o ato ilícito. 2a ed. Rio de Janeiro-São Paulo: Freitas Bastos, 1941. p.142-143.
[15] Op. Cit. p. 148.
[16] SILVA, Clovis V. do Couto e. Op. cit. p. 42.
[17] Op. Cit. p. 342.
[18] Op. Cit. p. 75.
[19] MOTA, Mauricio Jorge Pereira da. A pós-eficácia das obrigações. Problemas de direito civil constitucional. Org. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 199.
[20] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Comentários ao código de processo civil. V. 1. São Paulo: RT, 2000. p. 103.
[21] VINCENZI, Brunela De. A boa-fé no processo civil. São Paulo: Atlas, 2003. p. 162.
[22] Op. Cit. p. 162.
[23] Op. Cit. p. 172.
