A ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

A Constituição de 1988, com o apoio inestimável do então Deputado Bernardo Cabral, relator-geral da Constituinte, restaurou a dignidade e a majestade da Procuradoria da Fazenda Nacional.

A Lei Maior (Constituição de 1988) consagrou a Advocacia-Geral da União como instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, e institucionalizou a Procuradoria da Fazenda Nacional, atribuindo-lhe competência privativa para representar a União, na cobrança da dívida ativa tributária, e, mais, fixou sua competência, para, desde logo, diretamente ou por delegação ao Ministério Público Estadual, representar judicialmente a União, nas causas de natureza fiscal, até a promulgação da lei complementar ^[34] que ocorreria, com a edição da Lei Complementar 73, de 10 de fevereiro 1993 ^[35]. Há estudos e projetos, visando atualizar a LC 73 - Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, para acompanhar as necessidades dos órgãos da AGU.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) integra a Advocacia-Geral da União ^[36]. Esta é definida pela Carta Magna como instituição, com duas funções nítidas: representação da União, judicial e extrajudicialmente, e assessoramento jurídico ao Poder Executivo. Trata-se de uma instituição permanente, com status ministerial ^[37], essencial à função jurisdicional do Estado, colocada no mesmo patamar do Ministério Público ^[38]. Ou, no dizer do Procurador da Fazenda Nacional César Verzulei Lima Soares de Oliveira, tanto o Ministério Público quanto a Advocacia-Geral da União "foram colocados fora da estrutura intrínseca dos demais poderes" ^[39]. Aduz, ainda, o ilustre Procurador que, com o advento da Emenda Constitucional 19/98, nenhuma dúvida resta de que os integrantes da Advocacia Pública são remunerados, de conformidade com o disposto no artigo 39, § 4º, da Constituição, ou seja, percebem subsídios, previstos tão somente para os agentes políticos e não para os agentes públicos ^[40].

Segue a relação dos Advogados-Gerais da União, que pontificaram e pontificam a instituição, desde sua criação ^[41]:

LEI DE EXECUÇÃO FISCAL

Uma justiça tardia violenta os direitos humanos, porque fere, brutalmente, a dignidade humana, resguardada pela Carta Federal e pela Declaração dos Direitos do Homem, e, acima de tudo, sevicia a consciência e torna inócua a norma constitucional de que a todos ficam assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

A LEI DE EXECUÇÃO FISCAL – 30 ANOS ^[42]

Histórico e Gênese

Coube à PGFN estudar e elaborar o anteprojeto de lei ^[43], que se transformou, in integris, na Lei 6830, de 22 de setembro de 1980, por intermédio do Grupo de Trabalho Interministerial constituído por Procuradores da Fazenda Nacional, Procuradores da República e do Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social ^[44].

A LEF consagrou definitivamente a tendência doutrinária de diferenciar a execução judicial da execução administrativa ou, na expressão de Silva Pacheco, não há que confundir a cobrança judicial com a cobrança administrativa ^[45].

A Comissão ^[46], que elaborou o anteprojeto, adotou a alternativa que lhe pareceu melhor, construindo um texto autônomo, com normas especiais sobre a cobrança da dívida ativa, que no mais teria o suporte do Código de Processo Civil ^[47].

A cobrança – atividade destinada a receber o crédito – da Fazenda Pública pode ser feita, em caráter amigável (extrajudicial) ou judicialmente.

A cobrança amigável faz-se no âmbito da Administração e a outra, em Juízo, através da execução judicial do crédito tributário ou não, inscrito como dívida ativa.

A Lei 6830, de 1980, completa 30 anos. Nestes trinta anos de vigência ^[48], sofreu apenas duas pequenas alterações, a saber: a) a Lei 11051, de 2004, fruto da Medida Provisória 219, de 2004, acresceu o § 4º ao artigo 40, autorizando o juiz reconhecer, de ofício, a prescrição intercorrente e decretá-la, de imediato, conformando-a com a doutrina e com a jurisprudência dominante. Observe-se que, se da decisão, que determinar o arquivamento, houver decorrido o prazo prescricional, o juiz deverá ouvir, previamente, a Fazenda Pública; b) a Lei 11960, de 2009 ^[49], acrescentou o § 5º ao artigo 40. Este dispositivo dispensa a oitiva da Fazenda Pública, em se tratando de cobrança de custas judiciais, se o valor for inferior ao mínimo fixado pelo Ministro da Fazenda ^[50].

Inúmeras inovações foram introduzidas, pela Lei nº 6830/80, a princípio rejeitadas, contudo, com o tempo, foram plenamente absorvidas pela doutrina e pela jurisprudência, tornando-se paradigma para ulteriores reformas legislativas ^[51], tais como:

1. Preparação e numeração da certidão da dívida ativa, por processo manual, mecânico e eletrônico, adiantando-se em décadas ao significativo progresso nesse campo.

2. Comunhão da petição inicial com a certidão da dívida ativa, que dela fará parte integrante, como se transcrita fora.

3. Permissão legal para constituição da petição inicial e da certidão da dívida ativa, num só documento, mesmo que por processamento eletrônico.

4. Produção de provas pela Fazenda independentemente de requerimento na petição inicial.

5.Economia processual, reduzindo as exigências da petição inicial e impedindo a repetitiva e desnecessária conclusão dos autos ao juiz. O despacho inicial determinará, de uma só vez, a citação, pelas sucessivas modalidades, com ênfase para a citação pelo correio; a averbação da penhora em registro próprio. Não se olvide a absurda alteração, produzida pela Lei nº 8212, de 1991. O artigo 53 deste diploma legal faculta, na cobrança da dívida ativa da União, suas autarquias e fundações, que estas indiquem, na petição inicial, bens à penhora, que se realizará, concomitantemente com a citação, num retrocesso inconcebível. Se isto ocorrer, os bens, tantos quantos necessários, tornar-se-ão indisponíveis, de imediato, tendo o devedor apenas o prazo de dois dias, para pagar o débito, contado da citação, independentemente da juntada do mandado aos autos.

6.Citação pelo correio.

7.A citação, por edital, para o réu ausente do País.

8.Garantia da execução, mediante fiança bancária, depósito bancário ou indicação de bens de terceiros à penhora.

9.Pagamento de parcela incontroversa da dívida, e discussão do restante, desde que garantido o juízo.

10.Penhora e avaliação por oficial de justiça – avaliador, no mesmo momento da realização do ato de constrição.

11.O prazo para embargos e impugnação passou para trinta dias, sem qualquer distinção, para o devedor e para o credor.

12.O terceiro que ofereceu garantia para remição ou pagamento será intimado.

13.Não faz mais a distinção entre praça e leilão.

14.Uma novidade alvissareira, no que diz respeito ao cancelamento da inscrição da dívida ativa, a qualquer título, até a decisão de primeira instância, produzirá a extinção da execução, sem quaisquer ônus, para as partes. Todavia, a jurisprudência, em uníssono, tem proclamado que é devida a verba honorária ao executado, bem como o reembolso das custas processuais efetivamente gastas, após a apresentação dos embargos.

15.Até a decisão de primeira instância, a certidão de dívida ativa poderá ser emendada ou substituída, com a devolução total do prazo para embargos.

16.O despacho do juiz, que deferir a inicial, importa em ordem para a citação pelas diversas modalidades previstas no artigo 8º, penhora, arresto, registro da penhora ou do arresto e avaliação dos bens penhorados ou arrestados.

A LEF é pioneira na simplificação do processo formalístico, burocrático e cartorário, assim que racionalizou e suprimiu atos procrastinatórios, com o intuito de dar maior celeridade à prestação jurisdicional, objetivo pretendido pelos diversos diplomas legislativos, desde o Decreto 9885, de 1888, expedido em face da autorização contida na Lei 3348, de 1887. Este diploma tornou sem efeito toda legislação anterior concernente ao processo executivo e visou proporcionar maior celeridade à cobrança da dívida ativa.

Neste ponto, contudo, não há muito que comemorar, porque se faz necessário que também o Judiciário e o Executivo, por meio dos diversos órgãos de arrecadação e execução, se adequem a um Brasil, com cerca de 180 milhões de habitantes, aos novos tempos da comunicação instantânea e da celebração de negócios em segundos, via internet e satélite e, no futuro (imediato), quem sabe, por meio de instrumentos mais rápidos e sofisticados do que o atual, com outros e revolucionários contornos.

Credite-se ao Judiciário, porém, as grandes reformas no campo da informática e da cibernética, cujo início se deu nos idos de 1976, com a participação efetiva do Conselho da Justiça Federal, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Procuradoria-Geral da República, da Secretaria da Receita Federal, do Instituto Nacional da Previdência Social, do Serviço de Processamento de Dados (SERPRO) e do Serviço de Processamento de Dados da Previdência Social (DATAPREV).

Com a expedição da Portaria nº 1, alterada pela Portaria 82, de 2 de janeiro de 1976, e 28 de julho de 1976, respectivamente, do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, constituiu-se um Grupo de Trabalho, para estudar e propor as medidas necessárias à implantação gradativa de processamento eletrônico na inscrição da dívida ativa da União e no ajuizamento das execuções fiscais ^[52].

A cobrança dos créditos tributários tem despertado tanto os estudiosos quanto a própria comunidade e induzido a debates dos mais oportunos e profícuos, porquanto se, de um lado, a Justiça deve ser ágil e dinâmica, de outro, os direitos fundamentais do homem não podem ser postergados, sob pena de se esmigalharem milhares de anos de fecunda civilização.

Como afirmei alhures, no Brasil, não existe o contencioso administrativo, com poder jurisdicional ^[53].

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Não obstante, a Constituição de 1967, alterada pela Emenda Constitucional 1, de 17 de outubro de 1969 ^[54], e pela Emenda Constitucional 7, de 13 de abril de 1977, no artigo 203, permitia a criação de contenciosos administrativos, federais e estaduais, sem poder jurisdicional, para a decisão de questões fiscais e previdenciárias, inclusive as relativas a acidentes do trabalho ^[55].

O artigo 204, por sua vez, permitia à parte vencida na instância administrativa requerer diretamente ao Tribunal competente a revisão da decisão nela proferida. Proposta de Emenda à Constituição, de 1984, omitiria a expressão sem poder jurisdicional, existente no artigo 203. Todavia, houve forte reação do mundo jurídico, de sorte que aquela não vingou, nem a indicação do supracitado artigo 203 saiu do papel.

Se a consciência jurídica nacional repele, com veemência, esta solução - contencioso administrativo com poder jurisdicional - não é menos verdade que ela exige imediata tomada de posição que amenize os efeitos de uma justiça tardia.

A criação dos juizados especiais tem demonstrado que é preciso a vontade política para resolver questões aparentemente insolúveis, conquanto, segundo informa Mônica Sifuentes, "a perdurar esse estado de coisas, o resultado é facilmente previsível: incapacidade para atender à enorme demanda. E era uma vez o Juizado Especial. Abriu-se a porta de entrada, mas esqueceu-se de abrir também a de saída" ^[56].

A Justiça Comunitária, por outro lado, traz uma experiência singular, em seus 10 anos, cujo projeto piloto do Distrito Federal é um modelo salutar que se transformou em política pública para o País. O programa, afirma o Desembargador Otávio Augusto Barbosa, Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, insere-se no "sistema de múltiplas portas instalado no Tribunal de Justiça em maio de 2009, congregando outras três experiências voltadas a ampliar o acesso do cidadão ao Poder Judiciário: Serviço de Mediação Forense, Justiça Restaurativa e Central do Idoso" ^[57].

Realmente, novos instrumentos devem ser utilizados para minorar a trágica situação em que vivemos. Mônica Sifuentes faz um precioso estudo acerca dos Tribunais Multiportas – Multi-door Courthouse, citado por Galanter, integrando num só lugar várias formas de solução de conflitos, sem exclusão da judicial, mas incluindo programas de arbitragem e mediação, anexos aos tribunais ^[58].

A morosidade da justiça é um problema universal, dado o modo nefasto como é tratada nas Constituições, quebrando-se-lhe a autonomia financeira, como argutamente ensinava Giuliani Fonrouge, prejudicial, por isso mesmo, tanto para o Estado, quanto para os súditos, que sofrem conseqüências desastrosas ^[59].

Escrevemos, em 2008, que o Juiz de Direito, Álvaro Ciarlini, da 2ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, fez, no ano de 2006, um balanço trágico da Justiça local e advertiu que dormem nos escaninhos das 8 Varas da Fazenda Pública cerca de 270.000 processos de execução fiscal que levam mais de quinze anos (!!!) para o desfecho nem sempre satisfatório, com o que cada juiz deverá absurdamente apreciar 33750 processos, o que é impossível fazê-lo em condições normais (palavras de Sua Excelência) ^[60].

Imagine-se, então, esse quadro transportado para o Rio de Janeiro e para São Paulo ou para qualquer outra cidade populosa. Qualquer solução, que se pretenda, passa por um túnel que se afunila cada vez mais devido ao ignominioso descaso dos poderes constituídos.

Já temos uma nova presidenta eleita pelo povo brasileiro, que a escolheu democraticamente. Que Deus a ajude, nesta área importantíssima, a debelar, de vez os entraves, que impede o povo ter uma prestação jurisdicional adequada e rápida, porque um povo feliz é aquele que consegue transformar o sonho em realidade.

Uma das medidas heróicas é a previsão constitucional de uma justiça especializada, como a Justiça Militar, a Justiça Laboral, fincada no Poder Judiciário, em número suficiente que permita dar vazão aos milhares, e até milhões, de processos que transbordam as prateleiras dos cartórios e das secretarias.

Não obstante, é preciso mais: a mudança radical da mentalidade das pessoas, o aumento geométrico do número de juízes e de tribunais e a total reconstrução do arcaico edifício judiciário, porque é injustificável que, no Século XXI, forneçam-se os mesmos serviços e a mesma estrutura, de há mais de dois séculos.

Essa providência, conjuntamente com a adoção da penhora administrativa permitirá a solução de um dos problemas que mais atormenta a sociedade e o homem comum.

Exemplar é a cobrança da divida tributária não paga, no prazo legal, operada nos Estados Unidos, por meio da cobrança administrativa especializada, mais utilizada, ou da via judicial, não tão a gosto dos americanos.

O Procurador da Fazenda Nacional, Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, em magnífico artigo, sobre as Cortes Tributárias e Execução Fiscal nos Estados Unidos, citando Robert A. Carp, Melinda G. Hall, Suzan G. Mezey e Marc A. Graber, leciona que, nos Estados Unidos da América, matéria tributária pode ser discutida em três jurisdições distintas: 1. Tax Court, 2. District Courts e 3. Court of Claims.

A primeira corte é a mais utilizada. É um tribunal, com fonte no artigo 1º da Constituição, criado pelo Legislativo, após a Declaração de 1776, por ocasião da "implantação do modelo republicano". As District Courts, com previsão no artigo 3º da Carta Constitucional, são varas judiciais federais e estão inseridas na estrutura do Poder Judiciário, como justiça federal de primeira instância. Finalmente, a Court of Claims, da mesma forma que a Tax Court, originariamente esteve ligada ao Poder Legislativo e funda-se no artigo 1º da Constituição. Sedia-se em Washington e seus juízes são itinerantes, os quais percorrem o país. Julgam matéria tributária federal, especialmente temas relacionados ao imposto de renda. Existem as Courts of Appeals que são os tribunais de apelação ^[61].

O contribuinte não necessita de advogado ou de contador para apresentar sua defesa. O Fisco, contudo, deve representar-se pelos procuradores do advogado-chefe da Agência do Imposto de Renda.

A cobrança de débitos tributários de contribuintes inadimplentes pode fazer-se, administrativamente ou via judicial. A via admistrativa, sem a intervenção do Poder Judiciário, é a forma mais utilizada e é célere, ágil e eficiente. Causa um impacto intenso no contribuinte e, segundo o autor, o Fisco utiliza-se da discricionariedade para atingir o objetivo. A execução judicial não encontra apoio entre os agentes do Fisco, devido ao elevado custo e à demora na prestação judicial.

A administração fiscal pode efetuar a penhora administrativa dos bens do contribuinte inadimplente, sem a intervenção judicial, formalides e delongas. A autoridade desses agentes é quase infinita. A penhora poderá recair sobre a propriedade, os direitos de propriedade reais e pessoais, sempre no limite da dívida, abrangendo os adicionais, acréscimos legais, penalidade e outros valores do débito.

Neste mesmo sentido, admitindo a penhora administrativa e a cobrança administrativa, citem-se a Espanha, o México, o Chile, a Bolívia, a Argentina, a França, Portugal, a Costa Rica, Equador e a Alemanha. ^[62].

Há semelhança com o Código Tributário Nacional (brasileiro) acrescido do artigo 185-A, pela Lei Complementar 118/2005. Assim, se o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora, no prazo legal, nem forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponiblidade de seus bens e direitos, limitada ao valor total exigível. O que exceder será imediamente levantado por ordem do juiz ^[63].

Contudo, não bastam a institucionalização de uma justiça especializada e a adoção da penhora administrativa ou a execução administrava, nos moldes dos Estados Unidos da América, ou ainda utizando-se da eventual penhora administrativa por nós proposta. Torna-se necessário romper tabus.

Defendemos a possibilidade de solução de conflitos entre o devedor e o Fisco, por intermédio da arbitragem, com o apoio de tributaristas de renome e de simpósios internacionais, tornando-se atualmente uma realidade inafastável.

A Assembléia das XXII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, recomendou, aos países membros do Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario, que instituam, mediante lei, meios alternativos de solução de controvérsias, em matéria tributária, tanto na ordem interna quanto na ordem internacional, visto que os mecanismos tradicionais não satisfazem às necessidades nem do Estado nem do contribuinte e a indisponibilidade do tributo não impede a solução por esses meios ^[64].

O projeto de lei complementar 469/2009 acrescenta o artigo 171-A ao Código Tributário Nacional (Lei 5172/1966). Este salutar dispositivo, se aprovado, facultará à lei adotar a arbitragem para a solução de conflitos, cujo laudo arbitral será vinculante (sic).

A transação é expressamente prevista pelo CTN (art. 171), podendo "a lei facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária, celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em terminação do litígio e consequente extinção do crédito tributário". O projeto prevê algumas modificações a esta disposição e acrescenta o inciso V ao artigo 174 do CTN, in verbis:

"Art. 174: A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

V – pela admissão em procedimento de transação ou arbitragem, ou pelo descumprimento das obrigações constantes do termo de transação ou do laudo arbitral."

No âmbito processual, há que se fazer um remendo na lei vigente, sem romper o sistema, mas complementando-o, com a experiência alienígena, adaptada à realidade brasileira, sem quebrar os laços constitucionais e a tradição histórica, com a realização da penhora administrativa, diferentemente, entretanto, da operada no direito comparado e pretendida por eminentes reformadores brasileiros ^[65].