Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. DESENVOLVIMENTO, 2.1 Fundamentos, 2.2 Evolução histórica no Dir. Constitucional Brasileiro, 2.3 Perfil na Constituição de 1988, 2.4 Limites implícitos e explícitos, 2.5 Legitimidade, 2.6 O Estado, a soberania e as revoluções; 3. CONCLUSÃO

" O Estado cria o Direito e por interesse se submete a ele. Na verdade, o Estado cria a Lei, não o Direito, que é anterior a ambos... É, portanto, deveras perigoso quando ele - o Estado - sobrepõe-se ao Direito ..."


1. Introdução

O Estado nasce de uma vontade politicamente determinada para um fim social. Os objetivos do organismo são fundamentados em leis, que legitimam as ações dos governantes. A lei, portanto, é apenas uma de suas faces – a face jurídica.

A coexistência entre o Estado e Direito há de ser equilibrada, harmoniosa dentro das sociedades modernas. Tanto é verdade que a doutrina muitas vezes chega a confundir os dois institutos. Assim foi, p. ex., com a Teoria Monista, também chamada de estatismo jurídico, defendida por Hans Kelsen. Para este cientista político, Estado e Direito se confundem em uma só realidade – os dois fenômenos sunt unum et idem, na feliz expressão usada pelo cientista político.

Quando a vida do ente estatal encontra-se ameaçada, instintivamente e como forma de garantir sua própria sobrevivência, invocam-se os instrumentos de defesa de sua soberania. O mais antigo e tradicional é o uso da força, historicamente consagrado em revoluções intestinas e conflitos internacionais.

Mas a força não é o único mecanismo colocado a disposição dos poderes, para fazer perpetuar a soberania. Conferem-se aos governantes, com respaldo na Lei (Maior), a possibilidade de lançar mão de instrumentos excepcionalíssimos, que fazer exsurgir um ordenamento extraordinário, informado, segundo Amaral Santos 1, nos princípios fundantes da necessidade e temporariedade.

Dentro da arquitetura constitucional, certamente não existe tema que cause tanta perplexidade e receio no âmbito do legislativo nacional e na própria doutrina. Sutil por natureza, o Sistema constitucional de crises , merece, no presente momento, por parte de todos os poderes constituídos a atenção que talvez não tenha recebido em épocas passadas.

A situação política do Brasil merece uma análise mais profunda, diante da evolução de recentes acontecimentos nas órbitas interna e externa.

Hoje, o estado brasileiro vê-se atormentado por três profundos pesadelos, de difícil terapia. São: a instabilidade econômica/financeira; o aumento vertiginoso da violência e ascensão do crime organizado; indefinição quanto aos rumos que serão traçados pelo novo Presidente da República, após as eleições de outubro próximo.

O mundo vive momentos de incerteza e intranqüilidade, após os atentados terroristas em 11 de setembro de 2001, nos EUA. Os reflexos fazem-se sentir nos campos econômicos, diplomáticos, militar e social. A América do Sul passa por sérios problemas políticos e econômicos.

Nossos vizinhos de S e N encontram-se à beira do abismo. A crise Argentina tem causado considerados "estragos" na economia do Mercosul. Há fortes indícios que já tenha atingido o vizinho Uruguai e caminha, a "passos largos", em direção ao Brasil. Ao norte, a Colômbia encontra-se a um passo do caos. Envolvida pela guerrilha, poderá vir a tornar-se, em breve, em vetor de difusão de intranqüilidade e violência nos próximos anos, na América do Sul.

Diante do acima exposto, não seria utopia ou vã-filosofia afirmar que, num futuro muito breve, deparar-nos-emos com situações decorrentes do agravamento da atual crise interna, ou sob influência da conjuntura regional americana, onde será colocado à prova a aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais de manutenção da estabilidade política-institucional.

A seguir, analisaremos o Estado extraordinário: fundamentos, legitimidade e limites aos meios operativos, lacunas e o seu perfil perante o atual modelo constitucional de crises.


2. Desenvolvimento

2.1 Fundamentos

No regime constitucional, o império da lei é o da normalidade. Nos períodos anormais, de perigo externo ou de alteração da ordem interna, têm lugar as chamadas Síncopes 2 constitucionais. Suspende-se a vigência da Constituição, transitoriamente, quanto aos princípios não considerados essenciais à soberania do Estado e à defesa do regime 3.

A suspensão constitucional tem sua ascendência na Ditadura Romana. Esta prevista para ocasiões de grave perigos, onde atribuía-se todo o poder a um magistrado extraordinário e temporário – Ditador. Nomeado pelo prazo máximo de seis meses, concentrava o poder que fosse necessário à salvação da suprema lei do Estado – Salus reipublicae suprema lex est.

As crises, que quebram a situação de normalidade devem ser previsíveis. Como bem professa Ferreira Filho 4 a experiência histórica ensina que todos os povos, inclusive os cultos e prósperos, passam por motivos de agitação, de desordem, de insubmissão, que não podem ser sufocados pelas medidas ordinárias de polícia e que não podem ser extintos dentro do respeito absoluto às garantias dos direitos fundamentais.

Completa, ainda, com pertinência e propriedade o grande mestre, que a normalidade constitucional pressupõe a normalidade social. A ordem jurídica estatal, mormente quando estruturada com freios e contrapesos, depende de uma ordem social aberta e receptiva para com ela e com seus valores, que se manifesta pelo acatamento pacífico pelo povo de suas disposições.

Com base nas mesmas razões fáticas, encontramos regulado, nas constituições modernas, o estado de sítio e o estado de defesa.

Em razão da possibilidade do surgimento de situações excepcionalíssimas, que coloquem em risco a sua vida, está o Estado legitimado a ampliar os limites definidos originariamente, pelo legislador constituinte.

Sem dúvida, diante de um perigo iminente, de um estado de necessidade, pode o poder público dilatar o campo de sua soberania. Hoje, todos os sistemas jurídicos, ainda os mais ciosos das liberdades individuais, conferem, em certos casos, ao poder executivo, a prerrogativa de agir fora das prescrições do direito vigente 5.

Anote-se que as medidas excepcionais têm sido executadas pelo Poder Executivo. Lembra Canuro, citado por Francisco Salgado, que o Executivo reúne três vantagens essenciais: a permanência, a homogeneidade e a orientação habitual para tarefas análogas a uma missão de salvação pública. A permanência permite-lhe seguir dia-a-dia a atividade política do país, dirigi-la e orientá-la em função dos acontecimentos. Sua composição relativamente restrita enseja-lhe certa homogeneidade. Finalmente, o Executivo se acha preparado para o exercício dos poderes excepcionais, em face da rotina de suas atividades 6.

As providências a serem incrementadas, nestes casos, pelo Estado devem encontrar limites na própria Lei, sob risco de transformarem-se em atos de arbitrariedade e prepotência.

Segundo Bluntschli 7, esses limites têm como princípios:

a) as medidas devem ser estritamente proporcionadas ao fim que se tem em vista atingir;

b) devem cessar com o perigo;

c) quando são suficientes medidas provisórias, devem ser evitadas medidas irrevogáveis;

d) jamais se deve suprimir a responsabilidade dos ministros dirigentes;

e) via de regra, não deve a urgência criar um direito novo definitivo.

Em regra, o Estado – governo – assume poderes discricionários e lança mão de institutos heróicos. Tais poderes, por mais imprescindíveis que sejam, somente serão legítimos se previstos, autorizados e regulamentados no corpo da constituição, repita-se.

Assim sendo, podem ser restringidos ou ampliados, conforme as circunstâncias ditarem, sem agredir a Lei Ápice.

A instauração de um regime de excepcionalidade, atinge – de imediato e objetivamente – as garantias e direitos individuais. Estes ficam temporariamente suspensos, até o restabelecimento da ordem ou expirado o prazo de duração da medida adotada.

A nível de legislação comparada, temos os seguintes exemplos de sistema constitucional de crises: Constitución de la Nación Argentina (1853 e emendas) consagra o estado de sítio (art. 23), desdobrando-o em várias passagens; a Constitución Española (1978) fala em ‘De la Suspensión de los Derechos y Libertades’ (arts. 55, 116 e 117); Constitution de France (1958 e modificações ), em seu art. 16, fala em ‘medidas exigidas pelas circunstâncias’; a Constituzione dela Republica Italiana (1947), refere-se a ‘estado-de-guerra’ (art. 78); Constitución Política Del Peru (1979) dedica seu art. 231 ao ‘Regime de Excepción’ enquanto que, a Constituição de Portugal (1976) utiliza a expressão ‘Suspensão do Exercício de Direitos’ (art. 19).

2.2 Evolução histórica no Direito Brasileiro

Não há no direito constitucional brasileiro, em verdade, uma tradição histórica de "gerenciamento jurídico de crises". O Estado independente (a partir de 1822), contudo, passou por situações que foram necessárias adoção de medidas que salvaguardaram os interesses maiores da nação (vide anexo "A" ao presente trabalho)).

Faz-se necessário, portanto, a análise retrospectiva dos principais remédios constitucionais, colocados a disposição do poder público, para diagnosticar a respectiva evolução legislativa. Realizaremos uma primeira abordagem no estado de defesa, em seguida no estado de sítio.

Enganam-se aqueles que imaginam o surgimento do instituto do estado de defesa apenas na Constituição de 1988. Em parte, concordamos com tal posicionamento, pois nas Leis máximas anteriores não havia referência ao supracitado remédio constitucional.

Na verdade, o Estado não conhecia e não sentia a falta de tal mecanismo eminentemente preventivo-defensivo. De índole restrita, mais voltado à manutenção da ordem, diante situações que oferecessem apenas a perturbação institucional (em âmbito interno).

Surgiu, legalmente, no atual ordenamento, com o emenda constitucional n. 11/78.

Como bem lembra o Prof. Ivo Dantas 8 o primeiro ponto a chamar a atenção na redação dada ao caput do art. 136 é que este corresponde, em toda a sua inteireza e com ínfimas diferenças redacionais, ao art 155 caput do texto da Constituição Federal de 67/69, oriundo da Emenda Constitucional n. 11, de 13 Out 1978. Determinava (embora utilizando-se da expressão medidas de emergência no título do capítulo e em seu bojo falasse em medidas coercitivas) :

"O Presidente da República, para preservar ou, prontamente, restabelecer, em locais determinados e restritos, a ordem pública ou a paz social, ameaçadas ou atingidas por calamidades ou graves perturbações que não justifiquem a decretação dos estados de sítio ou de emergência, poderá determinar medidas coercitivas autorizadas nos limites fixados no parágrafo 2o do art. 156, desde que não exceda o prazo de sessenta dias, podendo ser prorrogado uma vez e por igual período " 9.

O estado de sítio sempre esteve presente nas constituições nacionais. Designado como "estado de emergência", na Constituição de 1937, mas com as mesmas características de sítio , das demais.

Na constituição monárquica de 1824, encontrava-se regulada no art. 179, incisos 34 e 35. Previa o seu uso em caso de rebelião ou invasão de inimigos, por tempo determinado. Operava, dispensando algumas formalidades que garantiam a liberdade pessoal, por ato especial do Poder Legislativo.

Não se achando reunida a Assembléia, o governo exercitaria esta mesma providência, com medida provisória, devendo remetê-la, imediatamente, para apreciação legislativa.

A primeira constituição republica – 1891 – previa o estado de sítio nos arts. 34, inc. 21; 48, inc. 15 e 80. Conferia competência privativa do Congresso Nacional para decretar o estado de sítio ou suspender o ato que houvesse sido decretado pelo Presidente da República. O seu texto era bastante semelhante ao da constituição anterior, contudo tratou de especificar o local de detenção das pessoas (não destinados ao réus comuns), responsabilizar as autoridades que tivessem ordenado a referida medida, por abusos cometidos, e, por fim, o Presidente da República deveria motivar as medidas de exceção que houvessem sido adotadas.

O estado de sítio na constituição de 1934. Estabelecia o seu art. 40,d que era de competência exclusiva do Poder Legislativo aprovar ou suspender o estado de sítio. O referido poder, na iminência de agressão ou insurreição armada poderia autorizar o Presidente da República a decretá-lo (art. 175, parág. 7o).

O prazo máximo da medida: noventa dias, podendo ser prorrogado por igual período de cada vez. Especificou – foi mais precisa – os direitos e garantias que seriam restringidas, como a suspensão de liberdade de reunião, a censura à correspondência etc. Em caso de conflito externo, em seu parág. 15, do art. 175, sabiamente previu: "Uma Lei especial regulará o estado de sítio em caso de guerra, ou de emergência de guerra".

A constituição de 1937 previu o estado de sítio em seu art. 166, com a seguinte diretriz normativa: "em caso de ameaça ou iminência de perturbação interna ou existência de concerto, plano ou conspiração, tendente a perturbar a paz pública ou por em perigo a estrutura de instituições, poderá o Presidente da República decretar em todo o território nacional ou porção dele o estado de emergência..." .

De todas as construções, sem sombra de dúvidas foi a mais retrógrada, conservadora e anti-democrática – reflexo do próprio estado político-emocional do Brasil dessa época. Em seu parágrafo único, do art. 166 estabelecia o que se segue:

"Para nenhum desses atos será necessária a autorização do Parlamento Nacional, nem este poderá suspender o estado de emergência ou de guerra declarado pelo Presidente da República".

O estado de sítio na constituição de 1946 encontrava-se disposto nos seus arts. 5o,III e 206 a 215.

Por vezes, ouvimos da doutrina soberbos elogios à Constituição da República de 1946, pela coerência, correção e construção normativa... não é por acaso. Não foi de forma diferente que tratou de regular o instituto do estado de sítio.

Fiel ao ideal de Rui Barbosa, procurou legitimar – ao máximo – o estado de sítio em seus arts. 87,XII; 206 e 207. Vejamos, senão, os seus dispositivos:

"Art. 87,XII. Compete privativamente ao Presidente da República decretar o estado de sítio, nos termos desta Constituição".

"Art. 206. O Congresso Nacional poderá decretar o estado de sítio nos casos: I – de comoção intestina grave ou de fatos que evidenciem estar a mesma a interromper; II – de guerra externa".

"Art. 207. A lei que decretar o estado de sítio, no caso de guerra externa ou comoção intestina grave com o caráter de guerra civil, estabelecerá as normas a que deverá obedecer a sua execução e indicará as garantias constitucionais em vigor. Especificará também os casos em que os crimes contra a Segurança da Nação ou das suas instituições políticas e sociais devem ficar sujeitos à operação, somente quando com elas se relacionarem e influírem no seu curso.

Parágrafo único: Publicada a lei, o Presidente da República designará por decreto as pessoas a quem é cometida a execução do estado de sítio e as zonas de operação que, de acordo com a referida lei, ficarão submetidas à jurisdição e à legislação militares".

"Art. 208. No intervalo das sessões legislativas, será de competência exclusiva do Presidente da República a decretação ou prorrogação do estado de sítio, observados os preceitos do artigo anterior.

Parágrafo único: Decretado o estado de sítio, o Presidente do Senado Federal convocará imediatamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de quinze dias, a fim de o aprovar ou não".

Na constituição de 1967, o estado de sítio encontrava-se disposto nos seus arts. 8o,III; 47,IV; 52 e 83,XIV. Previu, pela primeira vez, a oitiva do Conselho de Segurança Nacional, como condição necessária e anterior à adoção de outras medidas, estabelecidas em lei.

A sua duração não poderia exceder a sessenta dias, podendo ser prorrogado o prazo por igual período. Em caso de conflito externo – guerra – não se cogitava de estipular a sua duração.

Caberia ao Presidente da República decretar a medida; ao Congresso: aprovar ou suspender. As garantias individuais somente poderiam ser suspensas mediante lei (ou conjuntamente com o decreto que instituísse o regime de exceção).

De acordo com o art. 152, parág. 2o, foram explicitadas as medidas coercitivas, passíveis de adoção pelos poderes (executivo/legislativo): a) obrigação de residir em locais determinados; b) detenção de presos em locais não destinados aos réus processados por crimes comuns; c) busca e apreensão em domicílio; d) suspensão da liberdade de reunião e associações; e) censura de correspondências, imprensa, diversões públicas e telecomunicações; f) uso ou ocupação temporária de bens de autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas.

O perfil do estado de sítio na Constituição de 1969 espelhou-se ordem de 1967. Estabelecia o prazo de duração máximo de cento e oitenta dias, podendo ser prorrogado por igual período, exceto nos casos de guerra. A demais conformação manteve-se, em geral, inalterada.

Conforme pudemos aquilatar, ao longo das sucessivas constituições federais, o sistema nacional de crises foi marcado pela repetição de dispositivos originários e modesto aperfeiçoamento legislativo. A melhor redação foi, sem sombras de dúvida, a da Constituição de 1946.

Nota-se, perfeitamente, que o Estado brasileiro não é possuidor de uma herança jurídica marcante nessa área.

Poucas vezes nossos governantes deparam-se com comoções intestinas e com conflitos externos, após a proclamação da independência do Brasil. As questões políticas internas sempre foram resolvidas de forma pacífica, quanto às guerras, o último conflito de monta, em que a nação viu-se mobilizada como um todo, foi a Campanha do Paraguai (1865 a 1868).

2.3 Perfil na Constituição de 1988

2.3.1 Generalidades

A atual Lei magna destina o Cap. I (Do estado de defesa e do estado de sítio) do Tít. V (Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas) à regulamentação das chamadas síncopes constitucionais.

A defesa do Estado aparece expurgada da conotação geopolítica ou da doutrina de segurança nacional que informaram o regime revogado. Aí defesa do Estado é defesa do território contra invasão estrangeira (arts. 34,II e 137,II), é defesa da soberania nacional (art. 91), é defesa da Pátria (art. 142), não mais a defesa deste ou daquele regime político ou de uma particular ideologia ou de grupo detentor de poder 10.

O que faz a constituição atual é defender a Lei, não o regime. Com pertinência, manifestou-se sobre o assunto Pontes de Miranda 11 expondo as seguintes observações:

"A constituição pelo fato de existir, é lei. Como lei impõe-se. As leis ou são infringidas pelos indivíduos ou pelos próprios órgãos do Estado. Defendê-las é um dos propósitos técnicos.

A defesa da Constituição deve passar à frente de qualquer lei, por ser a lei que constitui o Estado, depois de construído. Além de ser defendida contra violações, reage a Constituição contra tentativas de mudanças que não atenderem às regras sobre reforma."

Antes de enfocar o sistema de crises na constituição republicana de 1988, faz-se necessário dessecarmos sua estrutura. Portanto, preliminarmente, iremos classificá-lo quanto a eficácia, função normativa e estabilidade.

Aproveitando os magistrais ensinamentos do Prof. Afonso da Silva 12 os arts. 136 e 137, quanto à eficácia têm caráter faIcultativo, pois são normas dotadas da chamada ‘eficácia vedatória’, no sentido de que não se pode usar outras competências, senão daquelas conferidas.

Segundo sua função ou finalidade normativa, os arts. 136 e ss., são classificados em normas constitucionais de estabilização, pois consagram os elementos destinados a assegurar a solução de conflitos constitucionais e a defesa da constituição 13.

Quanto a estabilidade, valemo-nos dos ensinamentos de Ferreira Filho 14 que considera como flexíveis todos os sistemas de emergência que não predeterminam as ações de resposta por ocasião de grave crise, autorizando as medidas que forem necessárias, em cada caso concreto, para o restabelecimento da normalidade. Por outro lado, classifica como rígidos todos os sistemas em que o rol de medidas extraordinárias que a declaração da emergência consente, é predeterminado, sendo taxativamente enumerado na lei.

Como sistema emergencial flexível, temos na Constituição de 1988 a decretação do estado de defesa – art. 136, parág. 1o ; como modelo de sistema emergencial rígido a decretação do estado de sítio, com fulcro no art. 137, I. Ao que tudo indica, adotou (acolheu) o legislador constituinte uma espécie de modelo "misto", integrando os sistemas: flexível e rígido.

2.3.2 Estado de Defesa

O estado de defesa é uma modalidade mais branda de estado de sítio e corresponde às antigas medidas de emergência do direito constitucional anterior e não exige para sua decretação, por parte do Presidente da República, autorização do Congresso Nacional. O decreto presidencial deverá determinar o prazo de sua duração, especificar áreas abrangidas e indicar medidas coercitivas, nos termos e limites constitucionais e legais 15.

Encontra-se o instituto organizado no art. 136 da atual constituição. Poderá ser invocado discricionariamente pelo chefe do executivo, em ocorrendo as seguintes hipóteses: perturbação da ordem pública ou paz social ameaçada; instabilidade institucional ou decorrente de calamidade natural.

Não pode o Presidente decretá-lo sem antes ouvir o Conselho de República e Conselho de Defesa Nacional (caput art. 136 c/ arts. 90,I e 91, parág. 1o, II) – verdadeiro pressuposto - condição - formal, sob o risco de violar frontalmente a constituição federal). Sendo ato discricionário 16, o seu controle é apenas político, exercido a posteriore pelo Congresso Nacional, nos termos dos parág. 4o a 7o do art. 136.

O prazo máximo de vigência do ato é de trinta dias, podendo ser prorrogado motivadamente, por mais trinta dias apenas (em tese, portanto, com vigência máxima de sessenta dias). Observa-se claramente a intenção do legislador que foi de limitar os superpoderes conferidos ao chefe do executivo, dentro de um espaço de tempo relativamente curto, talvez com receio dos efeitos traumáticos irreversíveis da medida sobre o regime da normalidade. Naturalmente, foi motivado, também, por resquícios e/ou traumas gerados pela anterior constituição.

As áreas abrangidas pelo ato são restritas e determinadas (caput art. 136). Significa dizer que necessariamente deverá circunscrever a uma porção limitada do território nacional (ex: um estado da federação, uma porção de território pertencente a dois ou mais estados, uma determinada região do país, etc). Se por mais amenos que forem os motivos determinantes da decretação de um regime de exceção, caso ocorra em todo o espaço físico brasileiro, somente poder-se-á na forma de estado de sítio, por imposição da própria ordem jurídica maior.

Também este é o pensamento de Celso Basto e Ives Granda17 que consideram que o texto constitucional optou por considerar que (o Estado de Defesa) será aplicado apenas a lugares restritos e determinados, e não a todo o território nacional. A perturbação da ordem pública normalmente se dá em lugares certos e determinados, porque, se ocorresse em todo o País, haveria estado de insurreição, tornando praticamente impossível sua contenção sem queda de governo ou mudanças das próprias instituições. Um governo que enfrenta perturbação da ordem em todo o território nacional já não é mais governo...

A constituição não foi taxativa – numerus apertus – ao enunciar as restrições a direitos e garantias individuais. Dentre as medidas coercitivas a vigorarem, encontram-se as seguintes, nos termos do parág. 1o, art. 136: I – restrições: a) aos direitos de reunião, ainda que exercido no seio das associações; b) ao sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; II – ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

Do exposto acima, é possível suscitarmos algumas questões.

A primeira delas ao fato do legislador no parág. 1o, do art. mencionado, referir-se a limitações (formais) do decreto que instituir o estado de defesa, nos seguintes termos:

"Parágrafo 1o. O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem atingidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:" (grifo nosso)

A que lei refere-se a constituição ? – A lei vigente (qual lei) ou a uma lei excepcional, que regulamentará a adoção de medidas coercitivas durante o estado de defesa ? ... A atual disposição normativa está a indicar que o legislador cochilou.

Por tratar-se de medida excepcional, tudo leva a crer que esta "lei" deva ser uma lei específica, de caráter excepcional de aplicação limitada à situação própria de estado de defesa.

Da forma como encontra-se a matéria disposta no referido art., a constituição não impede o uso abusivo de medidas excepcionais; corre-se o perigo de desprover de eficácia a tutela máxima conferida aos direitos e garantias individuais, insculpidos pelo atual ordenamento da forma de cláusulas pétreas (art. 60, parág. 4o, IV). Este também é o posicionamento do respeitável jurista Kildare Carvalho 18 citando Oscar Correa.

Não há dúvidas que a suspensão das garantias constitucionais é uma das questões mais graves do Direito Constitucional, porque diz respeito à restrição ao exercício dos direitos fundamentais do homem. Estes, anteriores ao Estado e às leis...

2.3.3 Estado de Sítio

A expressão pode ser tomada com dois significados: o estado de sítio real e estado de sítio político.

O estado de sítio político é medida extrema tomada pelo governo de um país, a fim de combater o perigo interno ou externo que ameaça o país, em virtude do qual assume o governo poderes excepcionais 19.

Diferente das demais constituições, a atual, escalonou em três "degraus" (lances) o sistema de crises. O primeiro deles, de nível mais baixo, cuidou do estado de defesa (art. 136); o degrau intermediário o estado de sítio com fundamento no art. 137,I (decorrente de comoção nacional ou ineficácia do estado de defesa); o terceiro e último degrau regulamenta o estado de sítio decorrente de declaração de guerra ou de resposta à agressão armada estrangeira – art. 137,II.

Por tratar-se de medida crítica, o Presidente da República deve solicitar autorização ao Congresso Nacional para sua decretação ou prorrogação, com respectiva exposição de motivos – Parág. único, art. 137. A autorização, caso seja concedida, exterizar-se-á na forma de Resolução (por certo, admite-se também a lei, instrumento dotado de eficácia congênita, igualmente hábil, embora haja omissão do legislador em especificar melhor qual a opção legislativa in caso).

Para decretação do estado de sítio são necessários os preenchimentos de pressupostos de forma e de fundo. Os primeiros, de índole formal, atendendo ao seguintes comandamentos: a) audiência do Conselhos da República e de Defesa Nacional (caput art. 137 c/ arts. 90,I e 91, parág. 1o, II), b) autorização, por voto da maioria absoluta do Congresso, em atendimento ao pedido fundamento do Presidente da República, c) decreto presidencial. Os segundos, de fundo, e de caráter discricionário conferem legitimidade às providências constitucionais encontram-se no art. 137, I e II.

O prazo máximo de decretação será de trinta dias, prorrogados por mais trinta dias de cada vez nos casos enquadrados no art. 137,I. Em tese, poderá durar meses e até anos, dependendo apenas do referendum do Congresso Nacional. Caso seja declarada guerra ou respondendo a agressão armada alienígena, o tempo de duração da medida estará vinculado a duração da situação beligerante.

Em ambos as hipóteses de decretação da medida (art. 137,I e II) o âmbito de incidência será nacional, isto é em todo o território nacional.

As medidas coercitivas, no caso de comoção nacional ou ineficácia das medidas adotadas no estado de defesa, serão apenas aquelas – numerus apertus – previstas no art. 139 (I – obrigação de permanência em localidades determinadas; II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crime comuns; III – restrições relativas à inviobilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão; IV –suspensão da liberdade de reunião; V – busca e apreensão em domicílio; VI intervenção em empresas de serviços públicos; VII requisição de bens).

Por tratar-se de situação (mais) complexa e delicada, deveria o legislador preocupar-se, em maior grau, com os aspectos da legalidade, limites e proporcionalidade jurídica do instituto do estado de sítio, quando comparado com a medida de defesa, já abordada.

Mas, na prática, ocorreu exatamente o inverso. A única referência a limitação à lei é quando se refere às restrições relativas a inviolabilidade de correspondência, sigilo das comunicações, prestação de informações e liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, tudo na forma do inc. III, art. 139.

A atual lei que regulamenta o inc. XII, parte final, do art. 5o da Constituição – Lei n. 9.296/96 que trata da interceptação de comunicações telefônicas, pode ser aplicada às situações de crise ?

A que lei refere-se o constituinte ? – À lei n. 9.296 ou a uma lei especial ? Não seria mais lógico ficar a cargo do Congresso Nacional, regulamentar, na forma da lei (complementar), o art. 139 c/ art. 137,I e os fundamentos legais da decretação do estado de sítio na forma do art. 137,II ?

Nos casos previstos no art. 137,II – guerra ou sua resposta – a constituição federal é omissa. Em tese poderão ser restringidas todas as garantias constitucionais. Doutrina, com acerto, Alexandre de Moraes 20 que diante de tal hipótese é "possível", desde que atendido os seguintes requisitos: - necessidade de efetivação da medida de sítio; - que tais medidas tenham sido objeto de deliberação por parte do Congresso Nacional no momento da autorização da medida; - estejam expressamente presentes no Decreto presidencial.

O controle em ambos os casos – inc. I e II, art. 137 – será sempre prévio, realizado pelo Congresso Nacional. Em ambos os institutos (estado de defesa e estado de sítio), será realizado o controle político pelo parlamento federal, nos termos do art. 140, para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas decretadas. Cessando os efeitos do decreto, responderá a União pelos prejuízos causados a terceiros, em âmbito civil e penal (art. 141).

2.4 Limites implícitos e explícitos

A perspectiva material da constituição: seus princípios, fundamentos e valores espraiados por todo o ordenamento magno limitam os institutos do sistema pátrio de crises.

O próprio texto constitucional já limita, por si só, a adoção e execução de medidas excepcionais. Aproveitando os ensinamentos de Canotilho 21, que corrobora nosso pensamento, a regulamentação constitucional é já uma limitação: enumeratio ergo limitatio. Nesse sentido se pode acolher a afirmação de quanto mais seu Estado se torna constitucional tanto mais se impõe a regulamentação do Direito de necessidade (K. Stern). Consentizando melhor: se a <essência> do estado constitucional é a vinculação dos poderes públicos à Constituição, então não existe qualquer outra fonte de legitimidade, que não seja a <magna carta> do país, relativamente à fixação de competências e à definição de pressupostos objectivos dos estados de necessidade (K. Hesse). O direito de necessidade constitucional não é um direito fora da constituição, mas um direito normativo – constitucionalmente conformado. O regime das <situações de excepção> não significa <suspensão da constituição> (excepção da constituição), mas sim um regime <extraordinário> incorporado na Constituição é válido para situações de anormalidade constitucional.

Assim, é possível, desde já, elencar (melhor, sugerir) os seguintes limites materiais-implícitos, na adoção do estado de defesa ou do estado de sítio: I) do respeito e a dignidade à pessoa humana; II) da prevalência dos direitos humanos; III) da obediência ao princípio máxime da legalidade; IV) da proporcionalidade, quando na redução dos direitos e garantias fundamentais; V) da precariedade da vigência das medidas de exceção; VI) da motivação-discricionária (arbítrio X necessidade) para decretação dos institutos; VIII) independente do "perigo" a ser enfrentado, adotar-se-á sempre a postura defensiva (animus defendi); IX) os efeitos – impactos – causados devem, buscar, em última instância a ordem pública e a pacificação da sociedade.

Não há dúvidas que as atenções maiores devem ser transplantadas aos Direitos e Garantias Individuais, porque esses fundamentam a essência do atual regime democrático de direito. Nunca é por demais lembrar que os direitos individuais não surgiram com o Estado, e se não são contemporâneos deste, mas são declarados na Constituição, é lógico concluir que são elementos pré-estatais; reconhecidos pelo constituinte.

Tais direitos têm natureza imperativa, sendo regra de conduta para toda a atuação estatal, independente do regime, servindo como limite à manifestação concreta dos poderes.

Como bem acentua Ferreira Filho 22 os direitos fundamentais, como demonstrou o exame já feito, impõe sérias e rigorosas limitações ao poder estatal. Essas limitações, na verdade, só podem ser respeitadas em período de normalidade, pois nos momentos de crise, embaraçariam de tal modo a ação do governo que este seria presa fácil par os inimigos de ordem.

Com relação aos limites implícitos, devemos buscá-los no próprio texto constitucional, principalmente ao longo dos arts. 136 a 141 (existem outros dispositivos alocados, p. ex. , nos arts. 90 e 91 quando faz referência a atuação do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional).

Dentre os principais, cabe destacar: I) da limitação territorial (no caso, somente no estado de defesa); II) da responsabilidade objetiva (civil e penal) da União, pelos danos e prejuízos causados; III) do controle prévio, concomitante e posterior à adoção das medidas excepcionais; IV) da limitação na forma legal de instituir a providência excepcional – Decreto presidencial; V) da rigidez ( art. 137,I) e flexibilidade (art. 136 e art. 137,II) normativas; VI) da oitiva prévia dos Conselhos de Defesa e Segurança Nacionais.

2.5 Legitimidade 23

A lei constitucional não regula tudo quanto dela deve ser objecto... Não há plenitude de ordem constitucional, como não há uma plenitude de ordem jurídica em geral. Há lacunas – intencionais e não intencionais, técnicas e teleológicas, originárias e supervenientes – e há mesmo situações extrajurídicas (ou extraconstitucionais), por vezes chamadas lacunas absolutas – correspondentes, no âmbito constitucional, a situações deixadas à decisão política ou à discricionariedade do legislador ordinário. Não serão sempre as mesmas, poderão reduzir-se ou ser transitórias e depender de circunstâncias em evolução, mas parecem inevitáveis 24.

Ivo Dantas 25, citando Pedro Villalon, doutrina que existem dois mecanismos legitimados a garantir a continuidade constitucional, também chamada de garantia diacrônica (garantia de continuidade constitucional diante de uma realidade mutável). Como primeira forma de garantia diacrônica, temos a revisão constitucional; a segunda forma é a incorporação dos estados de exceção.

Em relação às situações excepcionais, há, em verdade, uma legitimidade natural, originária dos poderes constituídos - e em nome do Estado - de fazer prorrogar e fazer valer sua existência política-jurídica. Essa faculdade decorre da própria lei.

No rol de uma perspectiva jurisdicista, importa situar a postura rigorosamente formalista de Hans Kelsen. Além de ter dado uma ínfima consideração ao tema legitimidade, restringiu-se à mera conseqüência da ordem jurídica posta. Assim, a legitimidade não é só expressão, mas princípio que se confunde com a validez de uma legalidade. Desconsiderando os aspectos axiológicos e políticos, Kelsen defende a idéia de que a legitimidade "esta intimamente ligada ao princípio da eficácia". Para ele, a validade de norma jurídica (...) está em sua eficácia, ou seja, em termos estritamente jurídicos, a norma jurídica, para ser válida, deve produzir efeitos (...) a eficácia de uma ordem jurídica é apenas uma das condições de sua validade, e não o seu fundamento (...). O fundamento último de validade de uma ordem jurídica, (...) segundo Kelsen, reside na ‘norma fundamental’ pressuposta 26 .

No caso brasileiro, o sistema de combate às síncopes constitucionais, embora faça referência a "lei", caput do art. 136 e art. 137,I, possui uma característica sui generis. A constituição, transfere, diretamente a competência legislativa para regulamentar a dada situação (estado de defesa ou estado de sítio), por intermédio de decreto presidencial. Trata-se de situação muito especial, ímpar, pois só se pode regulamentar aquilo que necessita ser legalizado - o regulamento não pode ser anterior ao nascimento da própria lei (!).

Na maioria das situações, a própria doutrina repudia o chamado "Decreto autônomo", por constituir-se em verdadeira aberração legislativa, diante da postura atual da Lei Ápice. O legislador constituinte, intencionalmente ou não (?) ‘queimou’ uma importante fase do processo legislativo: mandamento constitucional > decreto presidencial !

Infelizmente, só poderemos avaliar as conseqüências dessa construção (acerto X erro) diante de situações fáticas, reais, onde o sistema poderá ser ‘testado’ em sua integridade.

Por oportuno, aproveitamos os ensinamentos do Prof. Fernando Whitaker 27 que considera o poder regulamentar vem da faculdade do Executivo em editar normas destinadas a facilitar a execução de leis, decorrendo, é certo, dos poderes enumerados e implícitos. O regulamento tem por isso, campo limitado, não podendo inovar, nem criar hipóteses que não estejam previstas em lei. Prossegue, o respeitável jurista, citando Pontes de Miranda que esclarece que onde se estabelece, altera-se ou extinguem-se direitos, não há regulamentos, há abusos de poder regulamentar, invasão de competência do Poder Legislativo.

O uso de delegação de competência excepcional, por vezes, pode transformar-se em situação com potencial nocividade à ordem jurídica. Observemos, a seguir, a postura de Konrad Hesse 28 sobre o tema:

"... sem dúvida, a existência de competência excepcional estimula a disposição para que dela se faça uso. Esse perigo existe. Maiores riscos poderão advir, todavia, da falta de coragem de enfrentar o problema. Trata-se de um terrível engano imaginar que , por não ser esperada, uma ameaça não se deverá concretizar.

Caso se verifique essa situação, faltará uma disciplina normativa, ficando a solução do problema entregue ao poder dos fatos. As medidas eventualmente empreendidas poderiam ser justificadas com base num estado de necessidade suprapositivo. Ressalta-se que o conteúdo dessa regra jurídica suprapositiva somente poderia expressar a idéia de que a necessidade não conhece limites (not Kennt Kein Gelsot). Tal proposição não conteria, portanto, regulação normativa, não podendo, por isso, desenvolver força normativa.

Assim a renúncia da Lei Fundamental (Grundgesetz) a uma disciplina do estado de necessidade revela uma antecipada capitulação do Direito Constitucional diante do poder dos fatos (Macht der Fakten). O desfecho de uma prova de força decisiva para a Constituição normativa não configura, portanto, uma questão aberta: sua prova de força não se pode sequer verificar. Resta apenas saber se, nesse caso, a normalidade institucional será restabelecida e como se dará esse restabelecimento."

Por fim, ressaltamos que o princípio da legitimidade deve ser conjugado – é até salutar, com reflexos menos traumáticos dentro do contexto da ordem magna – com outros princípios, como o da razoabilidade.

O princípio da razoabilidade é de maior abrangência prospectiva, pois se apresenta com os seguintes elementos: adequação (capacidade ou aptidão da medida em atingir os objetivos pretendidos); necessidade (a utilidade ou proveito em se utilizar a medida) e proporcionalidade (ponderação da relação existente entre os meios e os fins, ou sejam entre os ônus impostos e os bônus conseguidos).

2.6 O Estado, a soberania e as revoluções

2.6.1 O Estado

Pela Revolução Francesa, de espírito popular e idealista, inscreveu-se o princípio básico do governo da maioria e da liberdade e da igualdade do cidadão perante a lei, que apenas o veda de fazer o conceituado como crime. Desaparecem de uma vez por todas, as classes privilegiadas, tornando-se órgão máximo do Estado a Assembléia dos representantes do povo, porta-voz da vontade geral, cuja expressão absoluta é a lei.

Verdross e Kunz – grandes adeptos da concepção pura do Direito de Kelsen – vislumbram novas características descritivas do organismo estatal: I) subordinação direta ao Direito das Gentes e II) autonomia constitucional.

O repensar o modelo do Estado, do perfil dos governantes e da dimensão da sociedade é o grande desafio do séc. XXI, que não poderá ser enfrentado sem que ele (o Estado) se fortaleça para administrar a transição, não à custa da sociedade ou em benefício dos governantes, mas apenas para evitar o caos social 29.

2.6.2 A soberania

O Estado não constitui, no panorama histórico-social do novo século em ordenamento jurídico puramente soberano; goza apenas de uma determinada autonomia constitucional, nos limites fixados pelo Direito e pela Comunidade Internacional.

Detalhando mais a exposição acima, o memorável Said Maluf 30 explica que a soberania é limitada pelos princípios do direito nacional, pelo direito grupal, isto é, pelos direitos dos grupos particulares que compõe o Estado (grupos biológicos, pedagógicos, econômicos, políticos, espirituais etc.), como pelos imperativos da coexistência pacífica dos povos na órbita internacional.

Não contrariando as normas de direito nem ultrapassando os limites naturais da competência estatal, a soberania é imperiosa, incontrastável. Sem ser arbítrio nem onipotência, acentuou Mouskheli, é poder absoluto, encontrando, porém, limitação natural na própria finalidade que lhe é essencial.

Em âmbito interno soberania nacional e soberania do povo, assim, são expressões equivalentes, a qual se exerce pelos órgãos políticos, a que se comete autoridade suprema de dirigir e governar a Nação. Firmando o princípio da Soberania Nacional, a Constituição da República de 1988, em seu parágrafo único, art. 1o, claramente assenta que "Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição." 31

Como poder jurídico, não pode a soberania ser limitada, condicionando-se, em última análise, à realização do direito justo (tomada essa expressão no sentido do direito que se orienta na tríplice finalidade: do bem comum, da liberdade e da igualdade).

Como nos ensina Maritain 32 a autoridade e o poder são coisas distintas. "Poder é a força por meio da qual se pode obrigar a outros a obedecer. Autoridade é o direito de dirigir e mandar, de ser escutado e obedecido, pelos demais. A autoridade exige poder. O poder sem autoridade é tirania".

2.6.3 Das revoluções

A legítima idéia de revolução deve estar, obrigatoriamente, ligada a transformação do regime social, como defendeu Meusel e Bielsa. Nos últimos movimentos, ocorridos, na Idade Contemporânea observamos nelas uma índole – sentimento – de justiça como aspiração fundamental do movimento.

As revolução não se dirigem contra o Estado mas especialmente contra qualquer situação social negativa, que não poderia transformar-se sem a manutenção do mesmo. Em substância, assim, a revolução é qualquer transtorno da vida coletiva nas sociedades humanas, que introduz nela novas formas de coexistência 33.

As constituições modernas, dentro do convívio social orientado pelo Estado de Direito, tendem a regular o chamado direito de resistência em oposições às revoluções. Na resistência, defende-se a ordem constituída, como propõe a fazer o sistema de crises. Contemporaneamente, contudo, alguns países consagraram ainda o direito de resistência em suas constituições.

Foi o caso da Constituição portuguesa de 1911, em seu art. 14; da Constituição mexicana, no seu art. 39 e no art. 1o da declaração de Direitos da Turquia.

Na revolução, diferentemente, defende-se uma nova ordem, a constituir-se.

Esta última encontra-se fora do ordenamento; não podendo ser por ele tutelado. Decorre do próprio fracasso político das instituições e da ineficiência do uso de medidas (jurídicas, políticas, bélicas etc), postas à disposição do Estado. Da mesma forma que a Constituição não a legitima, não a proíbe 18.


Autor

  • Ângelo Fernando Facciolli

    Ângelo Fernando Facciolli

    oficial do Exército (major da Arma de Infantaria), bacharel em Direito pela UFPA, bacharel em Ciências Militares pela Academia Militar das Agulhas Negras (AMAN)

    é pós-graduado em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU), em Atualização Pedagógica e em Docência no Ensino Superior pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), em Direito Penal pela Universidade Braz Cubas (UBC) – Mogi das Cruzes, em Bases Geo-históricas para formulação estratégica pela Escola de Comando e Estado Maior do Exército (ECEME) – Rio de Janeiro; mestre em Aplicações Militares pela Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais (EsAO) – Rio de Janeiro; instrutor-chefe do NPOR e Coordenador do EPOT do 36º BIMtz, durante os anos de 2000 e 2001; autor de artigos de Direito publicados nas revistas: Defesa Nacional (Bibliex), Direito Militar da AMAJME e diversos sites jurídicos.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

FACCIOLLI, Ângelo Fernando. O Estado extraordinário: fundamentos, legitimidade e limites aos meios operativos, lacunas e o seu perfil perante o atual modelo constitucional de crises. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3079>. Acesso em: 17 ago. 2018.

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