SUMÁRIO: 1. Introdução. – 2. Estudando o direito de ação. – 3. Estudando as teorias sobre a natureza jurídica da ação. - 3.1. Teoria Imanentista ou Clássica. 3.2. Polêmica de Windscheid e Muther. - 3.3. Da autonomia do direito de ação. - 4. Teoria Eclética da ação. – 4.1. Da natureza da Teoria Eclética da ação. 5. Posições doutrinárias acerca da teoria da ação. - 6. Conclusão. - 7. Referências.
1. Introdução;
O objetivo do presente artigo é o de demonstrar as teorias acerca do direito de ação, bem como as definições provenientes de sua natureza.
Não há possibilidade de restringir a conceituação de ação, muito menos auferir-lhe definição específica, seja pela sua evolução histórica com o surgimento de várias percepções em busca de demonstrar sua efetiva natureza, seja pela investigação de definição que justificasse sua distinta relação com o direito material.
Assim, em que pese às visões de ação como direito da parte (teorias imanentista ou civilista), a grande discussão se dá acerca de que consistiria a ação, se um direito a prestação oriunda de direito material, ou oriunda de direito a uma prestação jurisdicional.
2. Estudando o direito de ação;
No estudo do direito de ação a idéia que se tem é que compete ao Estado o fornecimento do serviço jurisdicional, na medida em que a pessoa que pede referido serviço estatal é quem deve provocar o judiciário.
Arruda Alvim[1] exemplifica o serviço jurisdicional, definindo ação da seguinte forma:
“Aqui, pode dizer-se que o direito se encontra num “estado fisiológico”. Já, porém, quando isto não ocorre, passaremos a um “estado patológico”. Se é violado o direito de propriedade de alguém, ou quando o devedor não paga, quer o proprietário, quer o credor – que não podem agir manu militari, mesmo na defesa dos seus direitos, pois isto é crime (art. 345 do CP) - necessitam de intervenção do poder público (atualmente Poder Judiciário) para restaurar-lhes a lesão sofrida, ou para aplicar a norma que já incidiu. Esta reclamação, ou este apelo à justiça, é que é a ação e que leva à formação de um processo.”
Conforme previsão legal do art. 5º, XXXV da CF/1988, resta definido o direito de ação: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
No que tange ao conceito de ação, cabe citar a definição defendida pelos renomados doutrinadores CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO[2]:
“Ação, portanto, é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo”
O conceito de “ação” encontra diversas conotações, principalmente na história processual, eis que foram desenvolvidos diversos entendimentos a fim de demonstrar uma noção moderna do referido instituto.
Acerca do instituto da ação preleciona o Ilustre Arruda Alvim[3]:
“A ação deve ser, precipuamente, considerada na sua dinâmica, ou seja, supondo-se a existência de um processo. A ação, como a totalidade dos institutos do processo, existe necessariamente limitada no tempo; existe para exaurir-se. Todo instituto do processo tem uma dimensão temporal; nasce, desenvolve-se e morre.”
Afirma-se neste sentido, que ação seria direito subjetivo, eis que conferido a todos pelo Estado e porque a lei processual seria de ordem pública.
Para Arruda Alvim[4], o direito subjetivo supõe o direito objetivo, conceituando referidos institutos da seguinte forma:
“O direito objetivo, como já o dissemos, é geral e abstrato: atinge a todos e nele se formulam e descrevem hipóteses ideais. O direito subjetivo, ao contrário, é particular e concreto; pertence a indivíduos determinados e a estes é atribuído concretamente, em virtude da ocorrência de um ou mais fatos descritos pelo direito objetivo ou que por ele sejam considerados relevantes para esse fim.”
Pode-se falar em dois poderes, quais sejam o de prestar a tutela jurisdicional e o de tutelar judicialmente a aplicação das normas jurídicas.
Assim, o nascimento do direito de ação teve surgimento a partir da constituição do Estado-Juiz, com a finalidade de requerer ao órgão público competente uma prestação jurisdicional, com o fim de se tutelar interesses e se definir situações litigiosas.
Conforme preceitua Humberto Theodoro Jr., a ação seria um direito subjetivo de natureza pública, por revelar-se uma atividade inerente ao Estado, caracterizando-se uma atividade pública.[5].
Já Enrico Tullio Liebman define ação como direito subjetivo de produção do acontecimento a que está dependente do exercício da função jurisdicional.[6]
CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO[7] descrevem em sua obra, o destaque citado ao entendimento de Liebman, inclusive enfatizando acerca das influências obtidas deste entendimento, que evoluiu a ciência brasileira. Em suas palavras:
“O autor a define como direito subjetivo instrumental – e, mais do que um direito, um poder ao qual não corresponde a obrigação do Estado, igualmente interessado na distribuição da justiça; poder esse material. Afirma também que o direito de ação de natureza constitucional (emanação do status civitatis), em sua extrema abstração e generalidade, não Poe ter nenhuma relevância para o processo, constituindo sentido processual. Por último, dá por exercida a função jurisdicional somente quando o juiz pronuncie uma sentença sobre o mérito (isto é, decisão sobre a pretensão material deduzida em juízo), favorável ou desfavorável que seja.”
Fica, portanto, reforçada a tese de que a ação é um direito subjetivo de natureza pública, tendo por objeto a prestação jurisdicional pelo Estado-Juiz.
Com base nesse entendimento é que se dá origem às inquisições acerca da autonomia do direito de ação.
Primeiramente em relação à evolução histórica da ação, denota-se que a ação foi tida como aparentemente do direito material, e isto no período compreendido entre o desenvolvimento do Direito Romano e o século XIX.
Da leitura do antigo artigo 75 do Código Civil de 1916 (que previa a inexistência do direito sem uma ação que o tutelasse, bem como ação sem um direito material correspondente), é que se origina o conceito de ação como direito ligado ao direito material.
Posteriormente, por volta do século XIX, a polêmica entre Windscheid e Muther, resultou na evolução histórica em que o direito material e a ação seriam conceituados de caráter peculiar (com natureza diversa).
Surgiu desta forma, a ideia de um direito autônomo, através do pensamento doutrinário europeu, visando a pretensão de prestação jurisdicional pelo Estado-Juiz.
Por sua vez, houve divisão de pensamentos na doutrina européia, dando ensejo a duas correntes.
A primeira destas correntes, defendida por Chiovenda e Wach, protegia a ideia de ação como direito autônomo e concreto, na medida em que sua existência se daria caso também existisse o direito material pleiteado.
Arruda Alvim[8] descreve acerca do posicionamento de Chiovenda sobre o direito de ação. Nas palavras do ilustre autor:
“A posição de Chiovenda, estudada sob o prisma das condições da ação, confirma o que já se disse, no sentido de que, em última análise, ela importa condicionar, ou subordinar, excessivamente, o direito de ação ao direito material que lhe estaria (e muitas vezes não está) subjacente. Isto é, reunidas as condições da ação, ipso facto, existindo a ação, tem o autor de vencer a demanda, pois, para esse processualista, seria condição da ação a própria existência do direito subjetivo material.”
Já na segunda corrente, era defendida a tese de que o direito de ação seria abstrato e autônomo, incidindo na capacidade de se pleitear a composição de um litígio, pois conforme preceitua Humberto Theodoro Jr. não haveria dependência da existência do direito material da parte na provocação de atuação do Poder Judiciário.[9]
O pensamento que predominou foi o da segunda corrente.
Para a composição do poder de se pleitear ao Estado-Juiz uma prestação jurisdicional, deve-se ter a idéia de que não se pode exercer o direito de ação de forma genérica, devendo fazê-los por meio dos requisitos, tidos como “condições da ação”, ocasião em que o impedimento de apreciação do mérito da ação pela ausência das condições da ação ensejará na extinção do processo por carência de ação.
3. Estudando as teorias sobre a natureza jurídica da ação;
Utilizada em dois significados diferentes, a ação pode ser vista como sinônimo do direito de demandar ou de ingressar em juízo em busca de uma resposta.
Amplamente a ação é vista como um direito previsto constitucionalmente, o de acesso à justiça.
Antigamente, o processo não havia adquirido plena autonomia, sendo que a teoria imanentista se confundia com o direito material.
Já posteriormente, com o surgimento das teorias concretistas a ideia que se tinha era a de que a ação seria daquele que fosse titular do direito.
3.1. Teoria Imanentista ou Clássica;
Para referida teoria a ação seria a qualidade de todo ou próprio direito em reação a determinada violação. Seguida esta teoria por Savigny.
Ressalta-se que a própria autonomia do Direito Processual Civil superou referida teoria, e transferiu um novo perfil à ação.
A fase evolutiva do processo desenvolveu-se na teoria supra, a qual se identificava com o direito material de diversas formas.
A escola que obtinha a denominação de clássica ou imanentista, define a visão de uma reação à determinada violação.
A teoria seguida por Savigny foi continuada por João Monteiro, mesmo diante de várias conceituações, de onde se afirmava que a ação seguia a natureza do direito.
Para Savigny o direito subjetivo material seria a ação de modo a agravar com uma infração e deste provinham três principais consequências, sendo a primeira de inexistência de ação sem Direito, depois, a de inexistência de um direito sem uma ação, e por fim, que a ação seguiria a natureza do direito.
A teoria imanentista definia o entendimento que a ação seria determinado direito de ordenar em juízo aquilo que é devido, porém, sua definição distinguia direito material e direito de ação.
Mantido por séculos referida teoria foi contínua mas não resolvia a questão da natureza da ação, ante a divergência tida entre os juristas, os quais entendiam ser esta teoria processo de direito Privado, ou de direito Civil.
3.2. Polêmica de Windscheid e Muther;
Tomada na Alemanha, referida polêmica descreveu as idéias tidas entre os romanistas Windscheid e Muther dando ênfase ao conceito de ação.
Cabe salientar que apesar de peculiares, acabam por aceitar a idéia de que haveria um direito de agir que se exerce contra o estado e contra o devedor.
A distinção esboçada por Muther dizia respeito ao direito lesado e ação, na medida que Windscheid acabou aceitando algumas ideias de seu concorrente.
Há quem suscite a relação doutrinária defendida por Windscheid e Muther como completude, ao invés de rebatimento, com a exposição de verdades desconhecidas anteriormente, dando nova ênfase a conceituação da ação.[10]
3.3. Da autonomia do direito de ação;
Duas principais correntes suscitavam a natureza do direito de ação, sendo elas a do direito abstrato de agir e a do direito concreto à tutela jurídica.
O nascimento da teoria do direito abstrato ocorreu nos meados do segundo quartel do século XIX, em que visava o direito de ação como provocação de atuação do Estado-juiz, tendo sido idealizada conjuntamente entre o alemão Heinrich Degenkolb e o húngaro Alexander Plósz.
Surgida na Alemanha, a teoria do direito concreto à tutela jurídica, elaborada por Wach descreve a ação como direito autônomo e concreto, de modo que sua existência se dá nos casos concretos que existisse direito subjetivo.
Acerca do direito subjetivo material, descrevem CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO [11] sobre a distinção, a qual deu origem à duas correntes. Nas palavras dos renomados autores:
“Distinguindo-o do direito subjetivo material a ser tutelado e reconhecendo em princípio seu caráter de direito público subjetivo, duas correntes principais disputam a explicação da natureza do direito de ação: a) a teoria do direito concreto à tutela jurídica; b) a teoria do direito abstrato de agir.”
Já a teoria do direito abstrato de agir surgiu nos meados de 1877, também na Alemanha, porém, por Degenkolb, a qual descrevera que o direito de ação independeria de efetiva existência do direito material invocado.
A ação é tida como instituto autônomo do direito material, em aspecto transmitido na evolução da teoria da ação.
O significado de ação para referida teoria significaria o direito de se impetrar uma tutela jurisdicional, independentemente da matéria.
A finalidade precípua é a de provocar o Poder Judiciário gerando a atuação do mesmo, por versar sobre direito público subjetivo, caracterizando-se como direito abstrato e autônomo.
As idéias defendidas na obra do ilustre jurista Wach conseguiram demonstrar a efetiva superação da teoria civilista da ação.
CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO entendem que o reconhecimento da autonomia do direito de ação foi grande conquista alcançada na ciência processual, desvinculando-se do direito subjetivo material.[12]
Deste modo, a definição que se tem, conforme defendido por Wach, é que a proteção do direito de ação serve de manutenção da ordem dos direitos concretamente privados.
Na obra do Ilustre autor Arruda Alvim[13] resta demonstrado os traços mais importantes do pensamento do renomado jurista Wach:
“Verifica-se que os traços essenciais e marcantes de seu pensamento são os seguintes: 1) a ação é relativamente independente do direito material (substancial), que por seu intermédio se pretende fazer valer; 2) é, assim, um direito secundário, dado que supõe – na generalidade dos casos – um outro direito, o qual é, por sua vez, o direito primário; 3) com este direito primário, porém, não se confunde, embora haja de retratar qual seja esse direito. Esta afirmação é verdadeiramente axiomática, se tivermos presente a hipótese da ação declaratória negativa, cujo pressuposto é a própria inexistência de uma relação jurídica de direito material 4) os requisitos do direito de ação são determinados pelo direito processual; 5) a ação é bifronte, exercitável em duas direções; a) em face do Estado, a quem se pede prestação jurisdicional; b) contra o réu, obrigado a suportar a referida prestação.”
Por fim, para a existência da ação, haveria necessidade de que houvesse um revestimento de direito material.
4. Teoria Eclética da ação;
Referida teoria assegura que o direito de ação é autônomo e abstrato.
Marinoni e Arenhart[14] descrevem acerca da autonomia do direito de ação, enfatizando o seguinte:
“Com efeito, esse mencionado período, chamado de “fase autonomista do processo”, preocupou-se exclusivamente em firmar as bases do direito processual civil, permitindo que o processo se distanciasse perigosamente da realidade social e do direito material, o que acabou por influir no rendimento do próprio processo, visto como instrumento destinado a permitir a atuação da vontade concreta do direito.”
A existência do direito de ação somente ocorrerá quando no processo estiverem presentes categorias que o validem, numa situação de fato contrária ao direito, que pudesse ser resolvida somente pelas vias jurisdicionais.
Para essa teoria as condições da ação são a possibilidade jurídica do pedido; o legítimo interesse; e a legitimação para agir.
O desacerto de referida teoria está na desordem que ela faz entre ação e direito subjetivo, na medida em que a ação é vista como um agir segundo o direito.
Aceita a idéia que todos possuam direito subjetivo de acesso aos tribunais, seria adequado que todos pudessem exercer esse direito.
Vários processualistas condescendem dessa teoria, como os italianos Mandrioli e Tommaseo.
Já no Brasil, a teoria eclética da ação é defendida por Humberto Theodoro Júnior, Amaral Santos e Vicente Greco Filho, dentre outros.
4.1. Da natureza da teoria Eclética da ação;
Tendo a visão de referido direito de forma abstrata e concedido a todos indistintamente, é lógico ser a ação que lhe compete igualmente abstrata e condicionada.
Nos meados do século XX, a teoria eclética da ação exposta por Enrico Tullio Liebman, descrevia a natureza abstrata, mesmo diante da existência do processo em relações de inverdade, como por exemplo, se o autor não fosse titular do direito que afirmava ser, porém, ainda assim, existiria um direito de ação.
Preleciona Marcus Vinicius Rios Gonçalves[15] sobre a teoria eclética, enfatizando-a como imprópria, com a seguinte fundamentação:
“A teoria que aponta a ação como direito a uma resposta de mérito é impropriamente conhecida como eclética. Impropriamente, porque não é intermediária entre as teorias concretistas e abstratistas. Sua natureza é abstratista, porque a existência da ação prescinde do direito. Haverá ação ainda que o resultado final seja a improcedência do pedido. O que se exige é resposta de mérito.”
Ressalta-se, portanto, a natureza abstrata da teoria eclética.
Caso houvesse preenchimento de requisitos, é que poderia se afirmar a existência do direito de ação, segundo afirmações de Liebman.
Na ausência de preenchimento destes requisitos, resultaria no elemento da “carência de ação”, com o processo sendo julgado extinto, sem julgamento de mérito.
Denota-se a teoria supra em nosso ordenamento jurídico nacional, conforme previsão legal do art. 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973.
5. Posições doutrinárias acerca da teoria da ação;
Adepto da Teoria do Direito Concreto à Tutela, o jurista Chiovenda, no ano de 1903 arquitetava o conceito da ação como sendo um direito potestativo, sendo que ao suscitar a teoria da autonomia da ação na Itália, demonstrou grande inovação em seu pensamento, já que a sua teoria do direito de ação não se refere como autônomo em seu bojo.[16]
Pode-se afirmar que ação individualizava um direito autônomo, peculiar ao direito material, o qual é pretendido na execução em juízo.
Porém, não sendo a ação um direito subjetivo, restaria nítida a existência de atribuição com a obrigação do Estado, na prestação jurisdicional, excluindo-se a sua natureza pública, eis que dirigida contra o concorrente, e em obediência a rendição.
Marcus Vinicius Rios Gonçalves suscita em sua obra sobre o não acolhimento das teorias abstratistas puras, enfatizando que no Brasil elas representam um direito à resposta de mérito, e ao pedido que foi dirigido ao juiz.[17]
A dúvida que se tinha, quando se tratava de ação improcedente, seria a proteção do direito subjetivo de quem exercera a ação, em razão da prestação jurisdicional através de sentença de mérito, em que se concederia tutela jurídica a quem sequer pugnou pelo direito de ação.
Cassio Scarpinella Bueno destaca a importância da “ação” entendida num “modelo constitucional do direito processual civil”, de modo que as teorias pretéritas, que discutem acerca da natureza da ação servem como meio e ferramentas para compreensão do tema.[18]
A ação processual, conforme defendido por Chiovenda e Wach, teria reflexo a uma visão de concessão de direito apenas ao titular do direito subjetivo colocado no processo.
Assim, dependeria deste, o desenrolar da atividade jurisdicional, a fim de propiciar a condição imperiosa ao Estado para o exercício e aplicação da lei no caso concreto.
Na posição de processualistas modernos, enfatiza CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO sobre a existência de outras concepções acerca da teoria da ação, as quais são classificadas como ecléticas, e que se afastam da construção clássica da teoria abstrata.[19]
Moacyr Amaral descreve a ideia de ação distinguindo-a do direito, sob o entendimento de que a mesma é um direito contra o Estado para que seja invocada a tutela jurisdicional, tratando-se de direito público subjetivo. [20]
Arruda Alvim preleciona em sua obra que o importante é o estudo da ação na construção de uma teoria em detrimento de sua finalidade, e em função do interesse público, principalmente no que tange ao acionamento da jurisdição para aplicação da lei.[21]
Conforme defendido por Wach a existência da ação poderia não corresponder a nenhum direito subjetivo, porém, Chiovenda afirmava o inverso, na medida que a ação seria um novo direito, mesmo que peculiar ao direito material.
Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart[22] assevera acerca do direito de ação enfatizando:
“O direito de ação, se necessita conferir ao cidadão o mesmo resultado que o direito material lhe daria caso suas normas fossem espontaneamente observadas, passou a ser pensado como um direito à adequada tutela jurisdicional, ou melhor, como um direito à preordenação de procedimento hábeis para dar resposta adequada ao direito material. Quando se fala em direito à preordenação de procedimentos, fala-se também em direito à preordenação de sentenças e meios de execução capazes de tutelar, de forma efetiva, o direito material.”
