O sistema penal está razoavelmente programado para ser tudo quanto está dito, mas, na realidade, funciona de forma bem diferente: ele é extremamente seletivo e discriminatório.

Nos livros e nas faculdades de direito do Brasil ensina-se  a mentira de que a lei penal é geral, abstrata e igualitária para todos, que o direito penal se aplica aos criminosos sob o império da isonomia, que ele não distingue entre ricos e pobres ou entre poderosos e marginalizados. Nada mais enganoso.

Afirma-se ainda que a Justiça tem venda nos olhos para tratar todos sem distinção, que o juiz é neutro (fazendo incidir a espada da Justiça somente a quem merece), que existe "igualdade de armas" entre as partes nos processos, que os acusados contam com "ampla" defesa, "contraditório real" etc. Na prática, as coisas são bem diferentes.

Confunde-se o "dever ser" com o "ser". O sistema penal (do Estado de direito - do campo do "dever ser") está razoavelmente programado para ser tudo quanto está dito, mas, na realidade (na prática), funciona de forma bem diferente: ele é extremamente seletivo e discriminatório. Os réus são tratados de forma bastantediferenciada.

Com base na doutrina de Zaffaroni (El enemigo en el derecho penal, p. 11 e ss.), sabe-se (com apoio em ampla constatação empírica e jurídica) que o poder punitivo estatal sempre discriminou os seres humanos, ora tratando-os como desiguais, ora enfocando-os mais drasticamente como "não pessoas", ou seja, como "inimigos" (são os entes perigosos ou daninhos e nocivos).

Aprofundando um pouco mais a classificação feita por Zaffaroni diríamos que, na prática (no campo histórico e sociológico reais), temos 5 sub-sistemas penais: 1º) sistema penal "muy amigo"; 2º) direito penal liberal dos iguais ("dos amigos"); 3º) direito penal dos desiguais (dos molestadores nocivos ou daninhos); 4º) direito penal do inimigo e 5º) direito penal do inimigo dissidente. Todas as vezes que alguém lhe dizer que o sistema penal brasileiro é igual para todos, diga que isso não é verdade. E fale dos 5 sistemas reais. Vejamos:

  1. O sistema penal, na prática, é "muy amigo", desde logo, quando favorece e assegura a impunidade descaradamente de alguns tipos de criminosos (dos poderosos, dos agentes que fazem parte do sistema punitivo, dos influentes: MillôrFernandes dizia que "Presume-se que um homem é culpado, até ele provar que éinfluente" - veja os casos recentes de prescrição de Sarney, Schincariol, Maluf, alguns réus do mensalção mineiro etc.); também se torna "muy amigo" quando, em razão da degeneração do seu funcionamento (morosidade, por exemplo), acaba beneficiando qualquer tipo de criminoso (veja o caso da prescrição, v. G.);
  2. O direito penal liberal dos iguais é o aplicado com atendimento de todas as garantias legais, constitucionais e internacionais; respeitoso (no máximo grau possível) do Estado de direito, incide (com a maior benevolência tolerável) aos considerados iguais, ou seja, aos tratados pelo sistema como amigos, como cidadãos, como "pessoas do bem"; para eles vigora o Estado de direito e o que mais os distingue é a imperiosidade da presunção de inocência, que somente pode ser derrubada mediante provas inequívocas da culpabilidade (provas que vão além da dúvida razoável);
  3. O direito penal dos desiguais é o que dispensa aos molestadores nocivos ou daninhos (osperturbadores da ordem, marginalizados, sem influência, sem poder) tratamento punitivodiferenciado, que consiste na não observância (ou na não observância estrita) das garantias, dos princípios ou dos limites enumerados pelo Estado de direito (ou seja, pelo direito penal liberal); o que os caracteriza não é o tratamento de "não pessoa", sim, é a presunção de periculosidade, que independe da gravidade do fato praticado (são pessoas presumidas perigosas, pela sua classe social, pela sua origem, pelo seu estilo de vida etc.- veja os casos recentes da subtração de duas galinhas, de 12 camarões, de um par de chinelos etc.);
  4. O direito penal do inimigo é o que trata o selecionado (o eleito pelo sistema como inimigo: traficante, autor de crime hediondo ou crime organizado, terrorista, o marginalizado violento, o pedófilo etc.) como "não pessoa". Como explica Zaffaroni (El enemigo en el derecho penal, p. 18), "a essência do tratamento diferenciado dirigido ao inimigo consiste em que o direito lhe nega sua condição de pessoa, considerando-o exclusivamente sob a perspectiva do ente perigoso ou daninho";
  5. O direito penal do inimigo dissidente tem conotação política, ou seja, o tratamento diferenciado aqui se volta contra o dissidente político, assim considerado não somente o que contesta o sistema democrático (o poder instituído), senão também o poder socioeconômico e financeiro. O dissidente também é tido como perigoso ou daninho para o sistema.

Autor

  • Luiz Flávio Gomes

    Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri – UCM e Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Jurista e Professor de Direito Penal e de Processo Penal em vários cursos de pós-graduação no Brasil e no exterior. Autor de vários livros jurídicos e de artigos publicados em periódicos nacionais e estrangeiros. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Estou no www.luizflaviogomes.com

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GOMES, Luiz Flávio. Do sistema penal "muy amigo" ao Direito Penal do inimigo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4061, 14 ago. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/30971>. Acesso em: 24 maio 2018.

Comentários

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    patricio angelo costa

    Mesmo assim, ainda acredito que o povo (unido) tem mais força do que essas leis falhas espalhadas por esse nosso País. O que é preciso é a união do povo em um só objetivo "a moralização", sim, porque tudo passa pela moralização e descamba. O que se percebe hoje é que todo mundo querendo levar vantagem, querendo usufruir daquilo que não tem direito, daquilo que não fez jus. Bandido e malfeitor é um só, tanto faz se ele é rico ou não, se tem poder ou não. Isso é que tem que acabar. Para isso o povo tinha que estar unido em cima de um único objetivo: a moralização, nem que para isso tivesse que sair à rua bater lata o dia todo. Só assim eu penso pudéssemos mudar esse estado de coisas, que parece não ter solução!

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    Flávio Azevêdo de Omena

    Prezado Luiz Flávio Gomes, interessante sua abordagem e creio distintamente em suas assertivas, já nos idos do século XVI Thomas Morus avaliava que a lei, para beneficiar amigos, basta que disponha de um único artigo benéfico e para prejudicar, outros nem tanto amigos, teria que ser avaliada em sua integralidade e se existisse um único artigo contrário aos seus interesses, este seria utilizado no seu sentido largo para negar-lhe o direito. Portanto, esta questão do direito penal do inimigo é por demais interessante, vejo alguns autores retratarem o tema de forma emotiva e não na real acepção dos conceitos produzidos durante o iluminismo do Século XVIII. Confunde-se seus conceitos com as violações dos direitos individuais ocorridos durante a última grande guerra, o que é inteiramente inconcebível, as argumentações de Günther Jakobs, surgiu como um quebra gelo para ressurgir o tema em um contexto mundial mergulhado no terrorismo, que aflige as grandes potências, e o crescimento da violência, em suas faces mais perversas, nos países em desenvolvimento. Gosto de seus textos pelos equilíbrios das argumentações, apesar de alguns serem carregados de certos sacarmos, mais creio que isso seja reflexo do atual momento que vivenciamos, em relação ao processo de justiça existente em nosso país, o qual só poderá ser mudado, mediante a discussões sérias e sem os "acordos de cavalheiros" que nos impõe um direito penal do inimigo de forma velada. Parabéns pelo texto, muito bom.

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    Hilda Antonio

    E E A MAIS PURA VERDADE AS LEIS SO FUNCIONA PARA OS POBRES PORQUE RICO NAO VAI PARA A CADEIA E AINDA SAI ZOMBANDO DA JUSTIÇA BRASILEIRA ATE NOS FILMES ELES DIZEM VAMOS PARA O BRASIL PORQUE LA QUM TEM DINHEIRO NAO VAI PRESO PODE ISSO SE EU TIVESSE DINHEIRO MEU MARIDO ESTARIA AQUI COMIGO POIS ELE ESTA PRESO SEM DEVER

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