INTRODUÇÃO
O presente trabalho consiste em caracterizar e conceituar a União Estável, bem como os aspectos polêmicos que envolvem essa entidade familiar, instituto este tão difundido e desenvolvido numa época em que a sociedade se transforma constantemente.
De maneira geral, podemos citar como requisitos básicos para a caracterização da união estável, a relação afetiva entre homem e mulher, a convivência pública, contínua e duradoura, o objetivo de constituição de família e a possibilidade de conversão em casamento.
Reza a Lei n.° 9.278/96, em seu artigo 1.°, que: “ É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”.
Portanto, podemos perceber que a Lei trouxe, de forma clara e objetiva, uma proteção e uma garantia, anteriormente inexistente, para aqueles relacionamentos que possuem o intuito de serem reconhecidos, no âmbito da comunidade onde vivem, como verdadeira entidade familiar, com propósitos sólidos, baseados nos princípios que igualmente regem o instituto do casamento, com a diferença, porém, de não constituírem um ato jurídico, solene, público e complexo, características essas próprias do matrimônio.
- FAMÍLIA
1.1.CONCEITO DE FAMÍLIA
Para o ilustre doutrinador Paulo Lôbo, em sua obra Famílias, a idéia de família, atualmente falando, “está matrizada em paradigma que explica sua função atual: a afetividade. Assim, enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida”1.
Em complemento à conceituação acima, podemos citar o disposto no art. 16.3, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que diz: “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”2.
Portanto, podemos concluir que a Família, em seu sentido literal, não é só aquela constituída exclusivamente pelo casamento, mas também aquelas entidades familiares constituídas no meio social. E ainda, juridicamente falando, a família pode ser formada por grupos ou por vínculos. Neste, podemos citar os vínculos de sangue, vínculos de direito e vínculos de afetividade. A partir deles, formam-se os grupos, que podem ser os grupos conjugais, os grupos parentais e os grupos secundários.
Os grupos conjugais, como o próprio nome diz, referem-se aos cônjuges da relação, já os grupos parentais, são formados pelos pais e pelos seus filhos, enquanto que os grupos secundários, formam-se por parentes diversos e afins.
1.2.ESPÉCIES DE FAMÍLIA DE ACORDO COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve o reconhecimento não só do casamento como entidade familiar, mas também da união estável e da família monoparental.
___________________________________________________________________________
- Lobo, Paulo. Famílias. São Paulo. 4.ª edição. 2011, p. 17
- Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948.
Anteriormente, só o instituto do casamento era tido como merecedor da proteção estatal. Ocorre que, com as transformações que vêm ocorrendo na nossa sociedade, é necessário que essa mesma proteção se estenda a outras estruturas familiares notadamente reconhecidas, baseadas igualmente em sentimentos de afeto, solidariedade, confiança, respeito, amor e lealdade.
No mesmo sentido, a respeitável doutrinadora Maria Berenice Dias, em sua obra, Manual de Direito das Famílias, argumenta que: “sempre se pensa em família, se pensa em “um homem e uma mulher unidos pelo casamento e cercados de filhos”3. Esta realidade se modificou. É o surgimento de novos modelos de famílias. Esclarece, ainda, que “O pluralismo das relações familiares – outra vértice da nova ordem jurídica – ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade. Rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento, mudando profundamente o conceito de família. A consagração da igualdade, o reconhecimento da existência de outras estruturas de convívio, a liberdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformação na família.4
Tem-se, assim, que antigamente o matrimônio era o único instituto capaz de identificar uma família, mas isso não mais ocorre, pelo menos no que tange à exclusividade deste, pois a família é hoje, reconhecida pela afetividade entre seus membros e não mais pela idéia de casamento, sexo e reprodução.
Apenas para um maior entendimento, as entidades reconhecidas pela Constituição Federal Brasileira vigente, podem ser conceituadas como: a) família matrimonial, é aquela decorrente do casamento, como ato formal. Até a CF / 88, era o único instituto reconhecido no país. Desta espécie de entidade familiar, duas teorias acabaram se formando, uma alegando que o casamento ainda é o principal vínculo de família, sendo privilegiado pelos artigos 226, §§1º e 2ª da CF. Tal afirmativa decorre do momento em que se estabelece que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento, o que, de certa forma, dá o tom da preferência do Constituinte pelo casamento. A segunda corrente, aponta o princípio da isonomia entre as entidades familiares, reconhecendo o casamento apenas como uma das formas de família, sem menosprezar as demais relações constitucionalmente reconhecidas,
___________________________________________________________________________3.DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª ed., 2007, p. 38
4. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª ed., 2007, p. 39.
conforme preceitua o art. 5.° e o art. 226, da Constituição Federal; b) união estável, constitui-se pela relação entre homem e mulher, desde que não estejam impedidos para o casamento. Neste tipo de entidade familiar, existe a predominância da informalidade, ou seja, ambos os companheiros unem - se sem o registro de nenhum documento, havendo, porém, a possibilidade para que o mesmo se constitua; c) família monoparental, é aquela relação constituída por um dos pais e seus filhos, ou seja, ela é protegida pelo vínculo do parentesco de ascendência e descendência, sendo a mesma suscitada no art. 226,§ 4.°, da Constituição Federal, segundo o qual, “ Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. Salienta-se que esse tipo de vínculo familiar ainda não encontra amparo legal no Código Civil.
3.BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO
Para o doutrinador Paulo Lôbo, o conceito de Direito de Família é “o conjunto de regras que disciplinam os direitos pessoais e patrimoniais nas relações de família”5.
Anteriormente à promulgação da Constituição Federal Brasileira, o Direito de Família era dividido em três tipos de direito, quais sejam: o direito matrimonial; o direito parental e, por último, o direito assistencial.
O Direito Matrimonial consistia em abranger as relações tanto pessoais como patrimoniais, entre os cônjuges, incluindo aí o casamento, os direitos e deveres de cada um e de ambos, os regimes de bens entre os cônjuges, bem como as formas de dissolução da sociedade conjugal e do casamento. Como para o direito brasileiro, a única entidade reconhecida e legítima era o casamento, as demais formas de vínculos eram remetidas ao âmbito do direito das obrigações, uma vez que eram equiparadas a sociedades de fato.
Entretanto, a partir da Constituição de 1988, o casamento deixou de ser o único instituto a ser reconhecido como entidade familiar, dando legitimidade também à união estável e à família monoparental. Ainda, outras áreas que pertenciam ao Direito de Família, passaram a ter legislação própria, como é o caso dos direitos da criança, dos direitos da
___________________________________________________________________________5.Lobo, Paulo. Famílias. São Paulo. 4.ª edição. 2011, p. 17.
mulher, do reconhecimento da paternidade, da dissolução da relação pelo divórcio. Assim, o Direito de Família subdividiu-se de forma análoga à anterior, abrangendo os seguintes tópicos: a) o direito das entidades familiares, que se refere ao matrimônio e aos demais vínculos legitimados, sem discriminação; b) o direito parental, que diz respeito às relações jurídicas envolvendo paternidade, maternidade, filiação e parentesco; c) o direito patrimonial da família, que trata dos regimes de bens entre os cônjuges e os companheiros, aos alimentos que devem ser prestados e recebidos, à administração dos bens dos filhos e dos bens de família; d) o direito de tutela, referente à guarda, tutela e curatela.
De um modo geral, o direito de família brasileiro, divide-se em três distintos períodos. A primeira divisão refere-se ao período de 1500 a 1889, portanto, de duração de quase quatrocentos anos, e é conhecida como direito de família religioso, ou canônico predominando o modelo patriarcal. As matérias por ele abrangidas eram reservadas ao controle da Igreja Católica, que era a religião oficial, tanto no período colonial quanto no Império.
A segunda divisão trata do direito de família laico, recebido com o advento do período republicano, durando de 1889 a 1988, reduzindo de forma progressiva o modelo patriarcal. Neste período houve a supressão do direito canônico, principalmente no que diz respeito ao matrimônio, sobre as relações familiares, que se tornaram laicas. O casamento religioso perdeu quaisquer efeitos civis, pois a Constituição de 1891, determinou que a República só reconheceria o casamento civil, reduzindo assim, a interferência religiosa na vida das pessoas.
A terceira e última divisão, que perdura até os dias de hoje, iniciou-se com o advento da Constituição de 1988, extinguindo quaisquer discriminações no que diz respeito às entidades familiares não matrimoniais, que passaram a ter a mesma proteção jurisdicional do casamento, com os mesmos direitos, com a igualdade de deveres e privilégios entre homem e mulher na sociedade conjugal, bem como na união estável e, por último, com certeza uma das mais relevantes modificações introduzidas pela CF/88, que foi a igualdade entre filhos biológicos, não biológicos, oriundos do casamento ou não. Ainda, não se pode esquivar-se de comentar a edição de importantes diplomas legais, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Idoso, as leis que regulam a União Estável, bem como Código Civil de 2002, que necessitava urgentemente ser promulgado tendo em vista a evolução da nossa sociedade.
4.UNIÃO ESTÁVEL
3.1. CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL
Conforme preceitua o Código Civil, em seu art. 1723, a definição de União Estável é a seguinte:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.6
A Constituição Federal, reconhece de forma expressa a união estável, , segundo o que está disposto no artigo 226, § 3º, in verbis:
"Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento."
A partir de tais conceituações, pode-se assim concluir que a união estável é uma entidade familiar composta por um homem e uma mulher que convivem como se casados fossem. Este instituto somente teve reconhecimento jurídico, como anteriormente citado, após a promulgação da Constituição Federal vigente. Atualmente, mesmo possuindo características próprias, encontra-se hierarquicamente no mesmo patamar do casamento.
__________________________________________________________________________________________6. Código Civil de 2002. 55.ª Edição, ano 2004
7. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, 33.ª edição, 2004.
3.2. BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO DA UNIÃO ESTÁVEL
Conforme fora exposto anteriormente, quanto à evolução histórica do Direito de Família, este fora dividido em três momentos, quais sejam: direito de família religioso, direito de família laico e o direito que figura até os dias de hoje, conhecido como igualitário e não discriminativo.
Neste momento, porém, abordaremos a evolução histórica do instituto da União Estável, que, indubitavelmente, tem relação direta com a evolução do Direito de Família.
Não restam dúvidas de que houve uma considerável transformação da sociedade no que diz respeito aos valores e princípios humanos, principalmente no que tange às relações que dizem respeito à afetividade entre homem e mulher.
No período compreendido entre 1500 e 1889, a Igreja formalmente combatia e repudiava quaisquer relações que não fossem as derivadas do casamento religioso, generalizando as uniões que não fossem decorrentes do matrimônio, como sendo relações de concubinato, condenando de forma drástica a sua formação e exteriorização. O Estado, por sua vez, mostrava-se inerte e omisso às atitudes religiosas.
Já no período republicano, que durou de 1889 a 1988, tentou-se implantar o casamento civil a toda a população, considerando, neste momento, até mesmo o casamento religioso como concubinato. Porém, não houve total aceitação quanto a este modelo de casamento, como sendo necessário e único, permanecendo o costume sobre e contra a imposição da lei, uma vez que as pessoas continuavam se casando apenas no religioso.
Somente em 1988, com o advento da Constituição Federal vigente, foram legalizadas outras formas de entidades familiares, incluindo-se, além do casamento, a união estável e a família monoparental.
Não há dúvidas de que o instituto do casamento decaiu consideravelmente, pois as pessoas, atualmente, estão procurando maneiras alternativas de conviver e formar família, buscando sempre a informalidade, e a economia e ausência de desgaste psicológico no rompimento das relações originadas.
Em decorrência disso, podemos afirmar que, felizmente as leis têm acompanhado de forma satisfatória as evoluções pelas quais passam a sociedade e as modificações quanto aos princípios, valores e sentimentos das pessoas diretamente envolvidas.
3.3. REQUISITOS DA UNIÃO DE FATO COMO UNIÃO ESTÁVEL
Quando falamos em requisitos ou elementos essenciais de alguma coisa, é sempre possível que existam divergências de opiniões sobre quais seriam os mais importantes. Entretanto, quando nos referimos aos pressupostos ou requisitos da união estável, alguns deles não poderiam, jamais, deixarem de serem mencionados, visto a sua unanimidade entre os juristas.
Dispõe o art. 1º da Lei n.º 9.278, de 10 de maio de 1996 que união estável, pode ser conceituada como:
"É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família."
A partir da conceituação exposta, podemos afirmar que a união de fato, para ser considerada uma união estável, necessita de alguns requisitos extremamente importantes, os quais podemos brevemente relacionar.
São requisitos que caracterizam a união estável: a) a relação baseada no afeto, entre homem e mulher; b) convivência pública, contínua e duradoura; c) possibilidade de conversão para o casamento, d) objetivo de constituir família.
Quanto ao primeiro requisito, que trata da relação baseada no afeto entre homem e mulher, a Constituição Federal, em seu art. 226, §3.°, refere-se apenas à união entre pessoas de sexo distinto. Ainda, a Lei n.° 9.278/96, menciona em seu texto, como sendo somente aceita a convivência entre homem e mulher. E, ratificando o que foi dito, o Código Civil, em seus artigos 1.723 a 1.727, também coloca como condição fundamental para a caracterização da união estável, a relação entre pessoas de sexos diferentes, não reconhecendo, em momento algum, a relação entre os homossexuais.
Cabe salientar que, embora exista uma corrente minoritária no sentido de reconhecer os direitos aos alimentos e à sucessão em uma união estável homoafetiva, um julgado gaúcho, recentemente reconheceu sim, o direito do companheiro aos bens pertencentes ao seu parceiro, conforme expomos a seguir:
UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos, por maioria.
O segundo requisito fala da convivência pública, contínua e duradoura. Quanto à convivência pública, a lei estabelece que deve haver publicidade da relação, ou seja, devem os companheiros conviverem em sociedade como se casados fossem, não somente na visão de ambos, mas também para terceiros. Neste aspecto, a publicidade e a notoriedade, possuem o mesmo valor jurídico, dando ao casal o status de entidade familiar. Assim, para o direito não são reconhecidas as relações sigilosas ou secretas para a configuração da união estável, necessitando obrigatoriamente que a maioria das pessoas que convivem com os companheiros interessados, tenham ciência de que se trata de comunhão de vida estável.
No que se refere à convivência contínua, estabelece a Lei 9.278/96, que a relação entre os companheiros deve ser ininterrupta, corrida, ou seja, uma vez que a estabilidade da união é reconhecida pela sua continuidade, caso não seja esta obedecida, ocorreria a supressão do caráter de permanência da relação e, consequentemente, o não reconhecimento dela como entidade familiar. Ocorre, porém, que os conviventes, possam eventualmente romperem a relação de forma temporária, ou mesmo, de maneira prolongada, desde que justificada, entretanto, por já possuírem uma estabilidade na união, tendo apresentado todos os demais requisitos, esta ainda assim, pode ser reconhecida como entidade familiar, uma vez que podemos observar que até mesmo no que se refere ao casamento, não são raros os casos de cônjuges se separarem devido a crises passageiras, para mais tarde se reconciliarem, preservando assim a relação. Conforme o doutrinador Rodrigo da Cunha Pereira, em sua obra intitulada, Concubinato e união estável, podemos dizer que , “Na verdade o que interessa sobre o tempo in casu é que ele caracterize a estabilidade da relação. Isto pode se definir com dois anos, por exemplo, ou mesmo não acontecer nem com dez anos de relacionamento”8.
Quanto à convivência duradoura, ao contrário da Lei 8.791/94, que definia como sendo união estável a relação estabelecida pelo prazo de cinco anos de duração, desde que não houvesse o nascimento de filhos, a nova legislação não determina um prazo mínimo de convivência para ser reconhecida a entidade familiar. Porém, não é juridicamente reconhecida aquela relação efêmera ou transitória, visto que o elemento da estabilidade caracteriza especialmente quanto a sua durabilidade e a sua permanência. Diante disso, há inúmeras divergências no que diz respeito a determinar o tempo mínimo para se concretizar uma união estável, pois, antigamente, o prazo era de cinco anos ou, caso resultasse prole, desconsideraria tal duração. Atualmente, o tempo mínimo que se faz referência para a constituição de família, deve ser observado em cada caso apresentado, visto que, será considerada união estável, não aquela relação determinada por um tempo específico, mas aquela que possua o animus de instituir uma relação conjugal sólida e estável. Destaca-se aí um aspecto de grande relevância, como é o caso de que mesmo havendo filhos, pode-se não haver o reconhecimento de uma relação como entidade familiar, visto não estar presente os demais requisitos indispensáveis para sua concretização. Neste mesmo sentido, podemos citar a conceituação definida pelo desembargador Carlos Alberto Menezes, na Ap. Cível nº 5.016/88, 1º CC, como sendo uma união estável aquela “manifestada pela vida em comum more uxório, por período que revele estabilidade e vocação de permanência familiar, como o uso comum do patrimônio”.
O terceiro requisito nos remete ao elemento da possibilidade de conversão para o casamento, ou seja, tanto a jurisprudência como a doutrina, não têm reconhecido as relações adulterinas bem como as incestuosas como entidade familiar, face aos princípios morais existentes em nossa sociedade e, principalmente ao fato de que estas relações não possuem o intuito de converterem-se em casamento, o que iria de encontro aos requisitos essenciais para
8.PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. Belo Horizonte: Del Rey.1996 p. 4.
a constituição da união estável. Neste sentido, expõe Oliveira Leite, afirmando que “... a noção de conversão em casamento nos conduz à outra conclusão: a união estável a que se refere o texto constitucional visualizou apenas as uniões livres (sem impedimento matrimonial) e não os concubinos (onde ocorre impedimento. v.g., adultério), senão não se falaria em conversão”9.
Questão, porém, que ainda encontra divergências, diz respeito aos cônjuges separados de fato, se estes podem ou não constituir união estável. As decisões dos Tribunais têm sido bem divergentes, bem como a jurisprudência e a doutrina. Existe uma corrente que afirma não constituir adultério o fato dos conviventes serem separados de fato, uma vez que o dever de fidelidade decorre da vida em comum. Já a segunda corrente diz que a vigência do casamento é incompatível com a instituição da união estável, pois, segundo o artigo 1º, da Lei n.° 8.971/1994 , são elementos indispensáveis à união estável: pessoas de ambos os sexos, solteiras, separadas judicialmente, divorciadas ou viúvas, não contemplando assim, os separados de fato.
Destarte, verificando o que preceitua o art. 1.º, da Lei 9.278/1996, o que caracteriza a união estável, é a convivência duradoura, contínua, entre homem e mulher desde que a relação não seja adulterina nem incestuosa. Em decorrência do exposto, em nenhum momento há menção de que os separados de fato ou judicialmente não poderiam constituir uma união estável.
O último elemento caracterizador da união estável refere-se à intenção de constituir família, ou seja, excluir por completo os relacionamentos sem envolvimento moral, embora públicos, duradouros e contínuos. Devem os conviventes agir de modo a exteriorizar sua intenção em formar uma base sólida e uma relação estruturada, de acordo com os princípios morais exigidos pelo nosso meio social.
Enfim, a jurisprudência brasileira é unânime em afirmar a obrigatoriedade da presença dos requisitos para a constituição da união estável, senão vejamos:
9. LEITE, Oliveira apud CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva, 1996. p 61.
Número do processo: 1.0319.04.017647-5/001(1)
Relator: CAETANO LEVI LOPES
Relator do Acórdão: CAETANO LEVI LOPES
Data do Julgamento: 23/06/2009
Data da Publicação: 15/07/2009
Inteiro Teor:
EMENTA: Apelação cível. Ação declaratória. União estável não comprovada. Benefício previdenciário. Direito inexistente. Recurso não provido. 1. A união estável é instituto criado pela Constituição da República de 1988 para legitimar a família que surge sem casamento. As Leis nº 8.971, de 1994, e 9.278, de 1996, apenas disciplinaram o texto constitucional. O derradeiro diploma legal exige como requisitos essenciais da união estável a convivência pública, duradoura e contínua dos companheiros com o objetivo de constituir família. 2. Ausentes os requisitos para a caracterização da união estável, torna-se inexistente o direito de recebimento de benefício previdenciário. 3. Apelação cível conhecida e não provida, mantida a sentença que rejeitou a pretensão inicial.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0319.04.017647-5/001 - COMARCA DE ITABIRITO - APELANTE(S): M.A.C.A. - APELADO(A)(S): M.R.A. - RELATOR: EXMO. SR. DES. CAETANO LEVI LOPES
ACÓRDÃO
(SEGREDO DE JUSTIÇA)
Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Belo Horizonte, 23 de junho de 2009.
3.4. CONVIVÊNCIA SOB O MESMO TETO COMO REQUISITO DA UNIÃO ESTÁVEL
Indubitavelmente, um dos aspectos mais polêmicos no reconhecimento de uma união estável refere-se ao fato de companheiros que moram sob tetos diversos, embora mantenham uma relação afetiva, seriam apenas namorados ou estariam vivendo uma união estável?
Também quanto a este elemento, a jurisprudência acaba tendendo para dois caminhos diametralmente opostos.
A teoria que defende a obrigatoriedade da convivência sob o mesmo teto, alega que, tendo a união estável a intenção concreta da formação de uma família, não sendo apenas mero desejo, é claro que ambos os companheiros devem morar na mesma residência, caso contrário, se enquadrariam na condição de namorados ou noivos, não estando devidamente reconhecidos no âmbito jurídico.
Essa corrente, porém, acaba indo de encontro ao explicitado na Súmula 382, do Supremo Tribunal Federal, que prevê o seguinte:
“A vida em comum sob o mesmo teto "more uxorio", não é indispensável à caracterização do concubinato”.
Ocorre que, tal dispositivo foi editado em 03 de abril de 1964, numa realidade completamente diferente da que se apresenta no momento atual.
Antigamente, os companheiros não possuíam o reconhecimento dos seus direitos bem como a imposição dos seus deveres que hoje em dia se mostra claramente.
Hoje podemos visualizar a união estável como uma entidade familiar, amparada pela própria Constituição Federal, em seu art. 226, § 3.º. Em meados do século passado, essa relação que hoje reconhecemos como união estável, era chamada de concubinato, não se caracterizando como uma forma de constituição de família, tendo natureza apenas de obrigação e era equiparada a um vínculo entre dois sócios que se unem por um objetivo em comum, sem levar em consideração os elos afetivos.
Atualmente, no momento em que se dissolve a união estável, o companheiro tem direito à pensão alimentícia, desde que comprove necessidade e o outro companheiro tenha possibilidade (Código Civil, art. 1.694), o que conhecemos como binômio “necessidade x possibilidade”, tão difundido no direito vigente. Naquela época, os concubinos não tinham esse tipo de direito.
Hoje, com a morte de um dos companheiros, o outro tem direito à sucessão (Código Civil, art. 1790). Naquela época esses direitos não existiam.
Assim, por todas essas divergências, conclui essa primeira corrente que a Súmula 382, do Supremo Tribunal Federal não pode prevalecer sobre todas essas modificações. Complementando essa idéia, o nobre jurista WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO assim coloca: "Simples relações sexuais, ainda que repetidas por largo espaço de tempo, não constituem concubinato, que é manifestação aparente de casamento, vivendo os dois sob o mesmo teto, como se fossem casados.10"
10. MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil. v. 2. 31ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 15
Portanto, se naquela época não havia a importância da convivência sob o mesmo teto, independia que o concubinato tivesse aparência de casamento, já que os direitos que dela decorriam eram apenas referentes ao patrimônio, havendo necessidade sim, de prova que demonstrasse a sociedade de fato. Hoje, porém, os direitos e deveres a que estão sujeitos os companheiros, demonstram que a residência em comum é um elemento indispensável, sendo um pressuposto para a formação de uma família, caso contrário, poderia ser reconhecido como um namoro ou um noivado.
Há, porém, situações em que se admite a diversidade de moradias, como no caso de atendimento a encargos profissionais ou a interesses privados importantes, tais como ocorre no instituto do casamento, mas seriam apenas exceções à regra.
Concluindo, para essa primeira teoria, se a duplicidade de domicílios não estiver devidamente justificada, não haverá união estável, inexistindo assim uma relação de família e, conseqüentemente, não produzindo nenhum efeito jurídico decorrente dela.
Tal corrente encontra amparo jurisprudencial, no sentido de que é requisito para se conceituar a união estável, a convivência “more uxorio” ou moradia sob o mesmo teto, para que a relação produza seus efeitos legais.
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nos Embargos Infringentes n° 70003119187, 4ª Câmara, Relator Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chave, j. 12/04/2002, manifestou-se: “Tem sido o entendimento majoritário neste Tribunal que não é o amor e não são os amantes que a lei protege. A Carta Constitucional é muito clara no art. 226: ‘a família merece especial proteção do Estado’. A questão não é saber se houve amor e se esse amor foi prolongado, mas sim, se fundaram ou não um núcleo familiar, se essa relação constituiu ou não uma família ... É a família a instituição a que se visa proteger com o instituto da união estável, não é o amor ... Do mero relacionamento afetivo e sexual, sem vida em comum, não se retira qualquer seqüela patrimonial ... Não há affectio maritalis quando oamor foi prolongado, mas sim, se fundaram ou não um núcleo familiar, se essa relação constituiu ou não uma família ... É a família a instituição a que se visa proteger com o instituto da união estável, não é o amor ... Do mero relacionamento afetivo e sexual sem vida em comum, não se retira qualquer seqüela patrimonial ... Não há affectio maritalis quando o absolutamente inquestionáveis de união estável, admito que se possa abrir mão da vida em comum sob o mesmo teto ... Realmente, fica um tanto difícil admitirmos que o casal tenha a intenção de constituir família se não tem vida em comum sob o mesmo teto ... Argumenta-se, esgrimindo-se contra a tese da necessidade da vida em comum sob o mesmo teto, com a Súmula n° 382 do Supremo Tribunal Federal. Esse argumento, com a máxima vênia, revela desconhecimento do verdadeiro sentido da Súmula n° 382 do Supremo Tribunal Federal ... porque essa Súmula fala em concubinato, não fala em união estável ... A Súmula foi editada há cerca de 40 anos quando era impensável algo parecido com a união estável” (RJTJRS, n° 214, out. 2002).
No mesmo sentido, cite-se acórdão proferido também pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n° 70000339168, 7ª Câmara Cível, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, j. 01/03/2000: “De regra, não há como se reconhecer o relacionamento afetivo, mesmo que de longa data, como união estável, se as partes não viviam sob o mesmo teto. A moradia comum é configuração típica da uma vida de casados, é o que almeja a união estável. Ademais, indemonstrada, de forma inequívoca, a conjugação de esforços na aquisição de bens comuns, não há que se falar em sociedade de fato apta a atribuir direito à partilha”.
E, a respeito do reconhecimento de união estável quando os companheiros têm domicílios diversos, o Superior Tribunal de Justiça em acórdão proferido no REsp nº 474.962, relatado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 23/09/03, apreciou pedido em que se justificava a duplicidade domiciliar em interesses particulares relevantes, já que os companheiros, após conviverem sob o mesmo teto durante três anos, passaram a ter domicílios diversos em razão da incompatibilidade entre o companheiro e o filho de anterior casamento da companheira, sendo que, assim, essa relação durou mais nove anos, até a morte do companheiro.
Para finalizar, o respeitável jurista Rui Ribeiro Magalhães entende que “A vida em comum sob o mesmo teto é de rigor, como só acontece com a família unida pelo casamento.11”
Já a segunda teoria reconhece como sendo uma união estável, a relação existente entre homem e mulher que vivem em residências diferentes, uma vez que estão presentes outros
11.MAGALHAES, Rui Ribeiro. Instituições de Direito de Família. São Paulo: Direito, 2000. P. 48
elementos caracterizadores da união estável, tais como: publicidade e notoriedade no relacionamento que já existia a um longo tempo, a fidelidade, a mútua assistência, a afetividade, além de outras características típicas de uma relação forte e estruturada.
Nesse sentido, os Tribunais tem formado a seguinte jurisprudência:
“União estável – Requisitos – Convivência sob o mesmo teto – Dispensa – Caso concreto – Lei nº 9728/96 – Enunciado nº 382 da Súmula/STF – Acervo fático-probatório – Reexame – Impossibilidade – Enunciado nº 7 da Súmula/STJ – Doutrina – Precedentes – Reconvenção – Capítulo da sentença – Tantum devolutum quantum apellatum – Honorários – Incidência sobre a condenação – Art. 20, §3º, CPC – Recurso provido parcialmente. Não exige a lei específica (Lei nº 9728/96) a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a existência da união estável. Diante das alterações dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes. O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento, como no caso entendeu o acórdão impugnado. Seria indispensável nova análise do acervo fático-probatório para concluir que o envolvimento entre os interessados se tratava de mero passatempo, ou namoro, não havendo a intenção de constituir família. Na linha da doutrina, ‘processadas em conjunto, julgam-se as duas ações (ação e reconvenção), em regra, na mesma sentença, que necessariamente se desdobra em dois capítulos, valendo cada um por decisão autônoma, em princípio, para fins de recorribilidade e de formação de coisa julgada’. Nestes termos, constituindo-se em capítulos diferentes, a apelação interposta apenas contra a parte da sentença que tratou da ação, não devolve ao tribunal o exame da reconvenção, sob pena de violação das regras tantum devolutum quantum apellatum e da proibição da reformatio in pejus. (...)”
(STJ – 4ª T.; Resp nº 474.962-SP; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; j. 23/09/2003; v.u.)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Não há como se negar que a união estável teve avanços inacreditáveis quanto à sua regulamentação. Entretanto, até pouco tempo atrás o ordenamento jurídico brasileiro se recusava expressamente a reconhecê-la como uma forma de entidade familiar, recusando-se a atribuir legalidade no que tange a sua existência. Foi necessária, assim, a promulgação da Constituição Federal de 1988, para regular e reconhecer expressamente a união estável, bem como os direitos e deveres decorrentes dela.
Com o objetivo de ratificar e complementar o que já estaria devidamente reconhecido pela Constituição vigente, foi promulga seis anos depois a Lei 8.971/94, que regulava o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, e após dois anos a Lei 9.278/96, que tratava da Lei dos Conviventes.
Com o advento dessa nova ordem constitucional, houve a imposição de uma igualdade jurídica entre os companheiros, bem como entre seus filhos, sem as distinções que o Código Civil de 1916 fazia.
Ainda, o Código Civil de 2002, estabeleceu importantes inovações no que diz respeito à união estável, dentre elas a presunção de serem comuns os bens adquiridos durante a relação, também encaminhou à Vara de Família a competência para julgar quaisquer litígios envolvendo os companheiros, bem como assegurou o direito ao segredo de justiça. E mais, assegurou aos conviventes a condição de parentes, garantindo assim o direito a alimentos, desde que um possa oferecer e outro deles necessitar.
É lógico que ainda há muito o que fazer, principalmente no que diz respeito aos nossos Tribunais, que têm a difícil missão de interpretar cada caso concreto e buscar sempre atribuir-lhe um resultado justo e sensato.
Para finalizar, cumpre fazer alusão a um outro aspecto de relevante importância, que se refere à caracterização da união estável, onde deverá imprescindivelmente estar presentes os seguintes requisitos para que se reconheça de fato e de direito este tipo de entidade familiar: a) a relação baseada no afeto, entre homem e mulher; b) convivência pública, contínua e duradoura; c) possibilidade de conversão para o casamento, d) objetivo de constituir família, acrescentando-se, por fim, conforme anteriormente exposto, que mesmo com relevantes divergências sobre o tema, a questão da obrigatoriedade dos companheiros residirem sob o mesmo teto, para que não haja o receio de se confundir uma relação estável e com bases extremamente sólidas, com um simples namoro prolongado ou até mesmo um noivado, que não estariam, de forma alguma, reconhecidos e amparados pela nossa legislação, ao contrário da união estável, que hoje, equipara-se ao casamento, não havendo entre esses dois institutos nenhum tipo de hierarquia ou primazia, estando ambos colocados em um mesmo patamar.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª
Edição, ano 2007.
Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, 33.ª
Edição, ano 2004.
MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil. v. 2. 31ª ed. rev.
São Paulo: Saraiva, 1994, p. 15.
Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução 217 A
(III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948.
Código Civil de 2002, 55.ª Edição, ano 2004
Lobo, Paulo. Famílias. São Paulo. 4.ª edição. 2011, p. 17
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. Belo Horizonte: Del Rey.1996,
p. 48.
LEITE, Oliveira apud CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre
Companheiros. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 61
MAGALHAES, Rui Ribeiro. Instituições de Direito de Família. São Paulo: Direito, 2000.
p. 48.
