2 O PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO E O RESGATE DOS VALORES A ORDEM JURÍDICA
Deste modo, identifica-se o ponto crucial da teoria do Direito na contemporaneidade: o pós-positivismo; corrente jurídica que busca uma teoria jurídica que englobe a busca pela decisão correta. Conforme Muller (apud STRECK, 2013, p. 107, grifos do autor):
O termo pós-positivismo refere-se não a um antipositivismo qualquer, mas a uma postura teórica que, sabedora do problema não enfrentado pelo positivismo – qual seja: a questão interpretativa concreta, espaço chamada “discricionariedade judicial” – procura apresentar perspectivas teóricas e práticas que ofereçam soluções para o problema da concretização do direito.
Procura, portanto, ser uma teoria capaz de controlar o poder discricionário dos aplicadores do Direito, retomando a ligação antes rompida entre legalidade e legitimidade, introduzindo novamente os valores na ordem jurídica para controlar as ações dos órgãos aplicadores do Direito em busca da decisão correta.
Em busca deste intento, Ronald Dworkin[2] propõe uma análise da prática jurídica, deslocando o foco da pergunta “o que é direito?”, para a pergunta “de que modo, nos tribunais, os advogados argumentam com os juízes, e de que modo um juiz ‘descobre o direito’?” (MORRISON, 2006, p. 504). Em resposta a esta pergunta, Dworkin (2002, p. 35-36) analisa, principalmente, o que denomina de Hards Cases (Casos difíceis), e afirma que:
[...] quando os juristas raciocinam ou debatem a respeito de direitos e obrigações jurídicos, particularmente naqueles casos difíceis nos quais nossos problemas com esses conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a padrões que não funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princípios, políticas e outros tipos de padrões.
Desta constatação, Dworkin (2002) propõe uma teoria do Direito que estabeleça força normativa tanto às regras como aos princípios jurídicos[3], abarcando a penumbra deixada por Hart na textura aberta do Direito, estabelecendo padrões juridicamente vinculativos à atividade decisória do juiz.
Dworkin (2002) distingue as regras e princípios dentro dum sistema pela forma como ela aplicada. A regra é aplicada da maneira do tudo-ou-nada. Se uma regra entra conflito com outra, uma deve ser invalidada, sendo esta expulsa do sistema jurídico. Sua aplicação dá-se mediante a subsunção. Já os princípios têm uma dimensão de peso que deve ser mensurada no caso concreto. Havendo um conflito entre os princípios, deve-se realizar a mensuração de um em detrimento de outro, fato que não corresponde a uma expulsão deste do sistema jurídico. Além disto, destaca-se que:
[...] para Dworkin, princípio é um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça e equidade ou alguma outra dimensão da moralidade (HOMMERDING; MOTTA, 2009, p.10).
Assim sendo, o reconhecimento do princípio em Dworkin “reintroduz os valores e a ética ao conceito de Direito” (LIMA, 2010, on-line). Sobre este aspecto afirma Freitas (2010, p. 41-42) que:
Com a reaproximação do direito aos valores através dos princípios, dá-se a ele um caráter mais dinâmico, mais próprio da sociedade e das relações sociais, caráter que advém tanto do direito quanto dos valores, não estando preso ao mesmo modelo cartesiano e rígido encerrado no sistema da primazia da lei. As releituras dos pesos que cada uma das normas do sistema terá em decorrência das possibilidades fáticas dão uma noção maior de atualidade e dinamicidade a todo o sistema jurídico.
Contudo, esta abertura do direito não é feita de qualquer modo, pois se assim o fosse de nada adiantaria para suprir a discricionariedade judicial. Por isto, faz-se necessário um procedimento que defina como será atribuída esta dimensão de peso na colisão de princípios no caso concreto. Tal procedimento foi proposto por Robert Alexy, o qual denominou ponderação de interesses.
A ponderação de interesses, portanto, é o método de aplicação judicial para os casos difíceis, em que mais de uma norma de mesma hierarquia pode ser aplicada, devendo o interprete ponderá-las para alcançar uma resposta adequada. Esta técnica é proposta com base no Direito enquanto união de dois sistemas jurídicos: o sistema jurídico de procedimentos e o sistema jurídico de normas (ATIENZA, 2003). O sistema de normas é o passivo, composto de regras e princípios[4]. Já o sistema de procedimentos, “[...] representa o lado ativo, e se compõe de quatro procedimentos [...]: o discurso prático geral, a criação estatal do Direito, o discurso jurídico e o processo judicial” (ATIENZA, 2003, p. 181).
Em relação à ponderação de interesses de Alexy, é clarividente que esta encontra-se no sistema de procedimentos cujo princípio maior é o da proporcionalidade, objetivando a proteção dos valores constitucionais de uma maneira adequada. Tal procedimento é divido em quatro etapas. A primeira etapa é aquela em que o interprete detectará todas as normas aplicáveis ao caso, dando atenção aos conflitos existente entre elas, pois é justamente a existência destes conflitos que justificará a aplicação da ponderação. Posteriormente, a segunda etapa consiste em relacionar as normas anteriormente identificadas com os fatos do caso concreto, observando a partir das generalizações as peculiaridades de cada caso. Conforme afirma Barroso (2009), até este momento o procedimento em nada difere da subsunção, a singularidade da ponderação de interesses surge com a última etapa. A última etapa é o momento que o interprete, observando os conflitos, deverá balanceá-los de modo que tenham a máxima aplicação de um com a menor interferência no outro, valendo-se dos princípios da proporcionalidade. Sobre esta última etapa, afirma Alexy (1986, p. 251 apud MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 336, grifo do autor):
O postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma lei de ponderação, cuja fórmula mais simples voltada para os direitos fundamentais diz: 'quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção'. Segundo a lei de ponderação, esta há de se fazer em três planos. No primeiro plano, há de se definir a intensidade da intervenção. No segundo, trata-se de saber a importância dos fundamentos justificadores da intervenção. No terceiro plano, então, se realiza a ponderação em sentido específico e estrito.
Assim, por mais que o autor tenha referido-se à questão dos conflitos de direitos fundamentais, tal argumentação é aplicada aos casos de conflitos de normas principiológicas, passando pelos três planos de aplicação acima citados por Alexy, concretizando o princípio da proporcionalidade de sentido estrito, que se baseia em uma fundamentação, ou seja, em uma prática argumentativa que demonstre a necessidade de atribuir a máxima efetividade a um princípio em prol da menor onerosidade do seu conflitante.
Exemplificando tal etapa, pode-se imaginar um caso dum conflito entre o direito de imagem e privacidade em face do direito da liberdade de imprensa. Num primeiro caso concreto, percebe-se que dum lado esteja um político famoso que esteja fazendo ações contrárias àquelas que ele afirma em sua campanha política. Tal político por ser pessoa pública cujas ações relacionadas à sua carreira enquanto membro do Poder Legislativo e representante do povo é fundamento relevante para uma relativização no caso concreto do seu direito de imagem e da vida privada em face do direito de imprensa.
Portanto, percebe-se que este é um procedimento com base na sua teoria da argumentação jurídica cujo objetivo é de fundamentar as valorações dentro da interpretação, dos conceitos e da dogmática jurídica, de modo que pode-se falar de decisões corretas, controlando, portanto, a discricionariedade judicial herdada do positivismo normativista (ALEXY, 2005).
3 A DIGNIDADE HUMANA NO DIREITO PÁTRIO
A normatividade dos princípios tem sido incorporada no Direito pátrio, dando força normativa à Constituição em um fenômeno denominado de neoconstitucionalismo. Deste modo, a Constituição brasileira de 1988, fruto de uma Constituinte que abarcou diversos olhares, diversas perspectivas de observar-se o mundo, repleta de valores que antigamente eram desprezados pelo positivismo jurídico, tomam uma roupagem diversa com o paradigma pós-positivista, adotando a dignidade da pessoa humana como espinha dorsal do nosso sistema jurídico, sendo esta, um dos fundamentos do nosso Estado de Direito, previsto na Constituição Federal de 1988, em seu Art. 1º, inciso III (BRASIL, 1988).
Buscando um conteúdo para a dignidade da pessoa humana, Sarlet (2011, p. 34) faz um percurso histórico-filosófico, mostrando que a compreensão da pessoa humana, num primeiro momento – antiguidade clássica – está ligada à “posição social ocupada pelo indivíduo e o seu grau de reconhecimento pelos demais membros da comunidade”. Contudo, a partir do pensamento estóico surge a ideia de dignidade como algo inerente ao ser humano. Este é o posicionamento adotado por todas as outras correntes surgidas a posteriori, diferenciando somente a sua justificação.
Atualmente, o conteúdo da dignidade da pessoa humana, em síntese, está pautado na afirmação kantiana (1980, p. 134 apud SARLET, 2011, p. 40) do homem “como um fim em si mesmo”, pois foi esta concepção que levou a dignidade para a autonomia ética do ser humano, completando o processo de secularização da dignidade.
Este caráter de proteção da ética do ser humano faz com que a incidência da proteção do princípio da dignidade da pessoa humana abarque tanto a esfera coletiva como individual do ser. Esta proteção é devida por conta da relação cíclica de constituição do ser humano que contribui com a sua individualidade para a constituição da coletividade; sendo que, simultaneamente, a coletividade também contribui para a constituição de sua individualidade (ANGELIN, 2010).
Desta forma, pode-se inferir que, da proteção da dignidade da pessoa humana, surge o dever do Estado em assumir uma posição multicultural e emancipatória, respeitando as peculiaridades de cada cultura, na medida em que estas contribuem para a formação da dignidade do homem.
Adquire, assim, especial posição a dignidade da pessoa humana no paradigma pós-positivista, pois tendo em vista que, conforme a normatividade dos princípios ingressou em nosso sistema jurídico, veio em sua companhia o procedimento da ponderação de interesses[5], ponderação que deverá levar em consideração este caráter de objetivo maior de proteção da dignidade humana da pessoa.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O paradigma jurídico da contemporaneidade, qual seja, o pós-positivismo, atribui força normativa aos princípios e insere um novo modo de observar o direito, que auxilia mais adequadamente o intérprete na defesa dos valores presentes na ordem jurídica, donde exsurge a força normativa da dignidade da pessoa humana.
REFERÊNCIAS
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Notas
[1] Solipsista, na definição de Streck (2013, p. 65), “é uma consciência encapsulada que não sai de si no momento de decidir”. É aquela consciência deitada em subjetivismos.
[2] Segundo Morrison (2006, p. 495), Dworkin é o principal expoente contemporâneo da filosofia do direito liberal no mundo anglo-americano, sendo ele o substituto de Hart como professor titular de filosofia do direito em Oxford.
[3] Os princípios sempre foram utilizados nos textos jurídicos. A novidade aqui esta em atribuir normatividade a estes princípios.
[4] Os princípios em Alexy se assemelham com os que Dworkin propõe, mas, ao invés de dimensão de peso ele utiliza a expressão que os princípios são mandados de otimização que devem ser aplicados em diversos graus (ATIENZA, 2003).
[5] Sobre este ingresso, afirma Barroso (2009, p. 362) que “a ponderação ingressou no universo da interpretação constitucional como uma necessidade antes que como uma opção filosófica ou ideológica”.
