Resumo: O presente artigo busca, através duma revisão bibliográfica, explicar o paradigma jurídico em que se encontra o Direito na atualidade, o pós-positivismo, dando especial destaque à interpretação jurídica e demonstrando os efeitos da adoção deste paradigma no Direito brasileiro.
Palavras-chave: Direito. Pós-Positivismo Jurídico. Positivismo Jurídico.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O conceito de Direito varia de acordo com o tempo e o lugar. Esta natureza histórica e humana do Direito foi bem ressaltada pelo positivismo jurídico, corrente dominante da jurisprudência nos últimos 150 anos da história ocidental, fato que nos leva a estudá-lo para melhor compreender a doutrina jurídica na contemporaneidade (MORRISON, 2006). Uma dificuldade em definir o positivismo jurídico encontra-se na multiplicidade de teorias que se utilizam deste termo, compondo diversas adjetivações, tais quais: o positivismo exegético, o positivismo normativista, o positivismo inclusivo, o positivismo fático, dentre outros.
A análise da expressão “positivismo jurídico” elucida que esta não advém do positivismo filosófico de Augusto Comte (por mais que este pensamento tenha influenciado os doutrinadores desta corrente jurídica). Na verdade, tal expressão é derivada da “locução direito positivo contraposta àquela de direito natural” (BOBBIO, 1995, p. 15). Tal expressão nasce com o Estado moderno, no momento em que este retira a qualidade de Direito ao que antes era defendido como Direito Natural. Justamente por isto, é redundante utilizar-se a expressão Direito Positivo, tendo em vista que para o positivismo só é Direito aquele conjunto de normas postas pelo Estado (BOBBIO, 1995).
Acabando com a divisão existente na Idade Média entre Direito Natural e Direito Positivo, surge o que se denomina de monismo jurídico, fenômeno que exclui todas as demais fontes normativas de Direito, admitindo-se como a única existente e legítima o Estado. Tal fenômeno é fruto do que Grossio (2005) intitula de Absolutismo Jurídico, postura que busca a simplificação do Direito, realizando uma divisão entre o mundo dos fatos e o do Direito, reduzindo a pluralidade de fontes existente na Idade Média, criando uma ordem jurídica abstrata.
Esta ordem jurídica abstrata forma-se de duas maneiras diferentes. A primeira, típica do sistema jurídico germano-românico, cujo Direito é o conjunto de normas produzido pelo poder legislativo, sendo que no positivismo normativista inclui a Constituição. A segunda, oriunda do sistema anglo-saxão, corresponde à vinculação do status de Direito aos costumes reconhecidos pelo Estado, mediante o exercício do poder jurisdicional (BOBBIO, 1995).
1 A INTERPRETAÇÃO POSITIVISTA
O monismo jurídico é uma característica comum de todas as correntes do positivismo jurídico, contudo, a interpretação das normas postas pelo Estado difere drasticamente. Fenômeno comum é a confusão da parte pelo todo, identificando a doutrina positivista do exegetismo como característica comum a todo tipo de positivismo (STRECK, 2013).
Deve-se observar que há uma diferenciação do grau de abertura da interpretação que distingue o positivismo, especialmente, entre o positivismo exegético e o positivismo normativista de Kelsen e de Hart.
O positivismo exegético tem origem com os juristas franceses, na instituição do Código Civil Francês, também denominado de Código de Napoleão. Remontando à procedência desta corrente, afirma Streck (2013), que a mesma tem laços com a pré-codificação do Corpus Juris Civilis. Entretanto, na época desta pré-codificação, o que não poderia ser resolvido pelo corpo de leis, era resolvido pelos comentadores ou glosadores.
Ocorre que a codificação vem com uma proposta de completude, determinando que “Toda argumentação jurídica deve tributar seus méritos aos códigos, que passam a possuir a estatura de verdadeiros ‘textos sagrados’. Isso porque eles são o dado positivo com qual deverá lidar a Ciência do Direito” (STRECK, 2013, p. 88). Segundo Duarte (2012, p. 491), “Para os adeptos desta escola, a lei era obra jurídica perfeita, completa, abarcando o ‘verdadeiro direito’, reprodução escrita dos valores absolutos da justiça do direito natural, insculpidos na vontade do legislador”.
Percebe-se então, que, com esta postura de completude do sistema jurídico, não se admite outra fonte normativa que não a lei. Dessa maneira, falar em norma no exegetismo é remontar aos códigos como “textos sagrados”, detentores de todas as respostas (STRECK, 2013, p. 88). Este ponto é fundamental para entender o papel do intérprete neste contexto.
Se o código é um “texto sagrado”, completo em si, sendo a única fonte possível de Direito, logo não há o que interpretar, há somente a necessidade de declarar, de falar o que a lei determinou àquele caso concreto. Assim, conforme explica Barroso (2001, p.6),
Na aplicação desse direito puro e idealizado, pontifica o Estado como árbitro imparcial. A interpretação jurídica é um processo silogístico de subsunção dos fatos à norma. O juiz – La bouche qui prononce les paroles de La loi - é um revelador de verdades abrigadas no comando geral e abstrato da lei. Refém da separação de Poderes, não lhe cabe qualquer papel criativo. Em síntese simplificadora, estas algumas das principais características do Direito na perspectiva clássica: a) caráter científico; b) emprego da lógica formal; c) pretensão de completude; d) pureza científica; e) racionalidade da lei e neutralidade do intérprete.
Em síntese, no positivismo exegético há uma “proibição de interpretar” (STRECK, 2013, p. 87). Ocorre que com a complexidade das relações sociais, o Direito codificado, engessado pela proibição de interpretar, entra em declínio por não mais responder adequadamente aos anseios sociais, surgindo diversas críticas a esta corrente de pensamento.
Uma das críticas a esta forma interpretativa do Direito vem da Escola Histórica sustentando que há uma impossibilidade do homem em prever um Direito que possa ser aplicado ao longo do tempo para todo tipo de sociedade, devendo o intérprete promover a contextualização, tentando identificar “como agiria o legislador caso estivesse em seu lugar prestes a solucionar um caso” (DUARTE, 2012, p. 493).
Aperfeiçoando o modelo proposto pelo exegetismo (STRECK, 2010), no século XX, surge o positivismo normativo através da obra “A Teoria Pura do Direito” do autor austríaco Hans Kelsen. Na visão de Kelsen, o mundo é composto de epistemologias variadas, de morais variadas, não havendo nenhuma em absoluto. Assim, não há como prever um “roteiro-chave” que possa conciliar toda esta multiplicidade de visões (MORRISON, 2006, p. 389). Para compreensão da unicidade do Direito faz-se necessária uma ciência fiel a este fenômeno.
Portanto, Kelsen, como relativista moral e convicto de que não é possível fazer ciência sobre uma razão prática, chega à conclusão de que “há uma impossibilidade de conhecimento dos conteúdos morais expressos nas condutas dos indivíduos” (STRECK, 2013, p. 70), devendo então, o cientista do Direito ater-se à “única coisa que permanece uniforme em todos os sistemas morais [...] tal qual acontece com os sistemas jurídicos [...] sua forma, seu caráter de norma” (STRECK, 2013, p.70).
Por isto a utilização do termo pura no título da obra. De acordo com Kelsen (2009), este termo foi utilizado para ressaltar o aspecto do objeto da ciência jurídica, limitando-o às normas postas, defendendo uma ciência jurídica alheia às discussões acerca da eficácia e da justiça, ficando estas destinadas ao que denominou de política jurídica. Neste aspecto, explica Kelsen (1957 apud MORRISON, 2006, p. 389) que:
A ‘pureza’ de uma teoria do direito que visa à análise estrutural das ordens jurídicas positivas consiste apenas em eliminar de sua esfera problemas que requerem um método diferente daquele apropriado a seu problema específico. O postulado de pureza é uma exigência indispensável para se evitar o sincretismo dos métodos. [...] A eliminação de um problema da esfera da Teoria Pura do direito não implica, por certo, a negação da legitimidade desse problema ou da ciência que como ele lida. O direito pode ser objeto de ciências diversas; a Teoria Pura nunca pretendeu ser a única ciência possível ou legítima do direito. A sociologia do direito e a história do direito são necessárias a uma compreensão plena do fenômeno complexo do direito.
Deste modo, Kelsen (2009) conclui que a ciência jurídica deve ocupar-se tão somente do caráter da validade das normas, adotando para tanto um procedimento formalista (MORRISON, 2006). Sua teoria busca responder ao que é e como é o Direito, não como este deve ser ou deveria ser produzido (KELSEN, 2009). Neste procedimento formalista, Kelsen, diferente do que se pensava no exegetismo, não atribui todo Direito a um código, mas ao que denomina de ordenamento jurídico, um sistema articulado e hierarquizado de normas, em que possui uma norma fundamental capaz de dar validade a todo o sistema. Desta forma, na teoria de Kelsen,
[...] a validade das normas somente era aferida do ponto de vista procedimental, vale dizer, analisava-se apenas o processo de elaboração de determinada norma obedecia àquela pré-estabelecida pela norma fundamental. (LUNARDI, 2012, p.6).
A visão do Direito enquanto ordenamento jurídico criou uma estrutura hierarquizada tendo como pressuposto a ideia de unidade e coerência, atribuindo à norma fundamental o poder de realizar tal intento.
Este ordenamento jurídico, não tinha um ideário de completude absoluta, conforme visto no exegetismo. Tal afirmação pode ser depreendida da análise do Capítulo VIII da Teoria Pura do Direito de Kelsen, ao tratar da interpretação jurídica. Neste capítulo Kelsen (2009, p. 387) afirma que a interpretação do Direito é “uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior”.
Assim, a pirâmide do ordenamento jurídico inicia um processo de construção de uma moldura da norma superior, neste caso a norma fundamental, descendo por todas as normas inferiores, a ser aplicada no caso concreto. Ocorre que,
A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato através do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de produção normativa ou de execução que a aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possível tem de deixar àquele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer (KELSEN, 2009, p. 388).
Há aqui uma indeterminação na aplicação do Direito, podendo esta ser intencional ou não (KELSEN, 2009). Veja que tal indeterminação diferencia-se bruscamente com o brocardo do exegetismo do juiz como a boca da lei, pois no positivismo kelseniano, o juiz é a autoridade competente para identificar a norma individual a ser aplicada no caso concreto, ou seja, o juiz, possui o poder de criar o Direito. Outrossim, cabe mencionar que Kelsen (2009) identifica a interpretação como um ato de vontade, ato este que não é objeto da ciência jurídica, mas da política jurídica. Assim, não é objeto do Direito positivo a identificação se a norma individual aplicada ao caso é a mais justa. A ciência jurídica vai até a construção da moldura, não definindo qual será a sua escolha.
A questão da indiferença quanto à escolha está ligada a indefinição da verdade. O sistema de verdade foi substituído pelo procedimento na Teoria Pura do Direito. Segundo Morrison (2006, p. 390):
A verdade, portanto, é intrínseca ao conjunto de procedimentos que a determinam. A culpa ou a inocência legal, a validade da imputação de culpa ou inocência, encontram-se no procedimento correto que se tenha adotado. O objetivo do procedimento é estabelecer a verdade, mas nunca se pode chegar à verdade absoluta. Existe sempre a possibilidade de alguma outra perspectiva, de algum outro passo a ser dado. A investigação, porém, deve cessar em algum momento.
Assim, justamente por defender esta relativização da verdade e da forma de aplicar o Direito, Kelsen (2009) atribui ao juiz um poder discricionário de escolher entre todas as alternativas que se encaixem na moldura produzida pelas normas, fazendo uma diferenciação entre a interpretação autêntica e a não autêntica do Direito.
A interpretação autêntica é aquela produzida pelos órgãos do judiciário que são chamados a decidir uma questão, criando Direito através desse poder discricionário que lhes é concedido. Já a interpretação não autêntica é toda aquela produzida fora destes órgãos que criam o Direito (KELSEN, 2009).
Contudo, não é somente Kelsen que admite a discricionariedade dos órgãos aplicadores do Direito. Além dele, encontra-se também presente este elemento na obra do professor Herbert L. A. Hart, The Concept of Law (O Conceito de Direito), produzida em 1961.
Hart buscou através da análise da Teoria Imperativa de Austin superar a questão do Direito enquanto ordem coativa, atribuindo sua essência à coerção, diferenciando a ordem emanada por um ladrão da emanada pelo Estado, através do elemento da autoridade (MORRISON, 2006).
Sua ideia de sistema jurídico é derivada da capacidade de unir as regras primárias com as secundárias. As regras primárias são aquelas que impõem obrigações. Seu objetivo é evitar a violência, bem como outros impulsos indesejáveis pela sociedade (MORRISON, 2006).
Hart (1994) retirou este caráter primário da análise das comunidades primitivas, desprovidas de um poder legislativo e judiciário. Segundo o autor, estas regras possuem a primazia por serem absolutamente necessárias para a manutenção da vida em comum. Contudo, estas regras só conseguem manter pequenas sociedades ligadas por laços primitivos, sendo que com o aumento do tamanho e da complexidade destas sociedades as regras primárias apresentam três defeitos. O primeiro deles é o da incerteza. Este defeito está relacionado com a falta de um poder central, uma marca comum que identifique quais regras devam ser respeitadas. Assim, acaba por criar uma confusão entre os diversos tipos de regras (HART, 1994, p. 102). O segundo defeito está relacionado ao “carácter estático” das regras, ou seja, a mudança de posicionamentos dentro desta sociedade demoraria muito, gerando diversos conflitos (HART, 1994, p. 102). O terceiro seria o da “ineficácia”. Este está relacionado à falta de uma instância capaz de finalizar as discussões acerca da violação ou não de um Direito (HART, 1994, p. 103).
O caráter comum a todos estes defeitos é que as suas resoluções não dependem da criação de outras normas primárias, mas sim, da criação de regras secundárias, que diferenciam das primeiras pela espécie (HART, 1994). Assim, de acordo com Hart (1994, p.103),
A introdução de um correctivo para cada defeito poderia em si ser considerado um passo na passagem do mundo pré-jurídico para o jurídico, uma vez que cada um desses remédios traz consigo muitos elementos que vão permear o direito: os três remédios em conjunto são sem dúvida o bastante para converter o regime de regras primárias naquilo que é indiscutivelmente um sistema jurídico.
Para tanto Hart (1994) propõe a criação de três tipos de regras secundárias que unidas com as primárias formariam o que ele compreende por um sistema jurídico, são estas: a) A regra do reconhecimento, cujo fim é combater o problema da incerteza, definindo os aspectos necessários para a identificação das regras primárias (HART, 1994); b) A regra da alteração: remédio para a estática, prescrevendo as autoridades competentes para legislar e o processo a que estas estarão submetidas. (HART, 1994); c) Por último, têm-se as regras de julgamento, capazes de instituir poder às autoridades capazes de julgar e o modo como estas procederão (HART, 1994). Entretanto, merece destaque o fato de Hart atribuir supremacia a regra do reconhecimento. Deste modo,
Na análise de Hart, a regra do reconhecimento é mais importante do que as outras regras secundárias. É [...] o processo fundador de um sistema jurídico; não existem outras regras que determinem os critérios de reconhecimento (MORRISON, 2006, p. 444).
A regra de reconhecimento, portanto, tem o mesmo papel que a norma fundamental da teoria de Hans Kelsen. Contudo, Hart não define qual a regra de reconhecimento, devendo os intérpretes identificá-las em cada sistema analisado.
Ademais, as diferenciações do raciocínio de Kelsen e de Hart com relação à definição do sistema jurídico e da sua validade (o primeiro através da norma fundamental e o segundo pela regra do reconhecimento), tanto um como o outro defendem a necessidade de normas mais ou menos abstratas atribuindo aos julgadores o poder de concretizar o Direito. Em Kelsen tal fato é perceptível quando prevê que a moldura do Direito, composta pelas normas, forma um quadro a ser preenchido pelo órgão aplicador; e Hart no que ele vem a chamar de textura aberta das regras. Explicando tal fenômeno Hart (1994, p. 134) afirma que,
Todas as regras envolvem o reconhecimento ou a classificação de casos particulares como exemplos de termos gerais e, considerando tudo aquilo que nós aceitamos chamar regra, é possível distinguir casos centrais nítidos em que se aplica certamente e outros em que há razões, tanto para afirmar, como para negar que se aplique. Nada pode eliminar esta dualidade de um núcleo de certeza e de uma penumbra de dúvida, quando nos empenhamos em colocar situações concretas sob as regras gerais. Tal atribui a todas as regras uma orla de imprecisão, ou uma "textura aberta”, e isto pode afectar a regra de reconhecimento que especifica os critérios últimos usados na identificação do direito, tanto como duma lei concreta.
Assim, Hart (1994) identifica que em todos os sistemas jurídicos o homem não poderá prever todos os atos possíveis. Ele não é um deus. Por isto, cada sistema constituirá regras cuja textura terá um grau maior ou menor de abertura. Mas esta abertura é inevitável. Afirma Hart (1994, p. 143) que:
[...] todos os sistemas, de formas diferentes, chegam a um compromisso entre duas necessidades sociais: a necessidade de certas regras que podem, sobre grandes zonas de conduta, ser aplicadas com segurança por indivíduos privados a eles próprios, e a necessidade de deixar em aberto, para resolução ulterior através de uma escolha oficial e informada, questões que só podem ser adequadamente apreciadas e resolvidas quando surgem num caso concreto.
Em síntese, todo o sistema buscará garantir um grau de segurança jurídica sem engessar o Direito de forma que remontaria ao mesmo problema encontrado no exegetismo. O problema é que tanto esta concepção hartiniana de textura aberta da regra, como a interpretação em Kelsen, atribuem um poder discricionário aos juízes, não impondo um dever de fundamentação na escolha entre as resposta possíveis na solução de um caso concreto. Suas teorias partem de uma análise de validade formal das normas sendo que a materialidade não é analisada. A decisão não está submetida a um exame de justiça, não entrando nos parâmetros se será ou não a correta a aplicar naquele caso concreto.
A decisão correta passa a ser o que o juiz diz sem adentrar no mérito da fundamentação sobre o que ele está a dizer. Nestas teorias, este controle não pode ser realizado por se tratar de um poder concedido aos órgãos aplicadores do Direito. Surge aqui, o que Streck (2013) denuncia como os juízes solipsistas[1].
Vale ressaltar o inegável avanço da doutrina jurídica no positivismo, em especial com o positivismo normativo. Esta corrente do pensamento jurídico demonstrou que o Direito é fruto dos seres humanos, desvinculando-o com as raízes divinas. Além disto, as inclusões dos conceitos jurídicos indeterminados e das cláusulas gerais atribuíram mobilidade ao sistema jurídico, garantindo maior abrangência das situações que reclamam um posicionamento do judiciário.
