Sumário: 1. Introdução (Estado, Soberania, Poder de Tributar) ; 2. A Ordem Tributária – Considerações a respeito da Lei 8.137/90 – Princípios Constitucionais ; 3. Pagamento – extinção da punibilidade – artigo 34 da Lei 9.249/95 – Parcelamento e Transação – Precedentes do STF – Ausência de Justa Causa para implementar a ação penal – Inconstitucionalidade do preceito ; 4. Conclusão.
1. Introdução (Estado, Soberania, Poder de Tributar).
A Constituição da República Federativa do Brasil veda ao Estado intervir diretamente na atividade econômica, exceto quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou quando vise resguardar interesse coletivo relevante (artigo 173). A regra sob comento resguarda em si o princípio da livre iniciativa na ordem econômica. Por outras palavras significa dizer que o Estado transfere ao particular o exercício da atividade econômica ; ressalvadas, como dito ao início, as hipóteses do dispositivo referido. Essas reflexões iniciais servem para demonstrar, e também justificar, a necessidade que tem o Estado em fruir os tributos que lhes são pagos pelas pessoas físicas e jurídicas. Não fosse assim, o Estado não teria como arcar com as despesas destinadas a manter sua estrutura e implementar investimentos em proveito da coletividade. Essa a destinação precípua dos tributos, muito embora em nosso País a distorção da lei por parte daqueles que detêm poder via de regra termine em descalabros administrativos e malversação das receitas públicas. Há exceções, contudo. De qualquer forma, não há como pôr à parte a importância das verbas tributárias como fonte primária dos recursos destinados à mantença do aparelho estatal ; portanto, à viabilização da coexistência harmônica dos indivíduos em um dado corpo social. O Estado é fruto da vontade do homem. Queira ou não, é através dele que o indivíduo se impõe freios e parâmetros de conduta. O Estado, em tese, iguala as pessoas. Materializa, portanto, a condição do homem como ser social. Caso contrário, teríamos a prevalência do mais forte sobre o mais fraco, resultado de uma permanente e caótica situação de disputa que certamente o levaria à extinção. Essas considerações são postas em tese, pois na verdade o que se observa - particularmente nos regimes capitalistas – é a supremacia daquele que detém o poder econômico em detrimento do menos favorecido. De certo não há como negar essa realidade. Isso não quer dizer, entretanto, que o Estado seja utópico. Não. As distorções decorrem da fraqueza de caráter e dos interesses pessoais daqueles que detêm, de uma forma ou de outra, poder econômico e/ou político. O alento reside na esperança de que o homem, em perene evolução (sobretudo espiritual) encontre uma fórmula justa para dissipar as gritantes desigualdades hoje vistas. Essas considerações têm relevância como forma de justificar a imposição do tributo aos indivíduos ; que na verdade não é imposição do Estado, senão dos próprios indivíduos a si mesmos, pois é forçoso inferir que o Estado não tem vontade própria. A vontade do Estado é a vontade da coletividade – leia-se: do bem comum como finalidade fundamental. Refiro-me, portanto, ao Poder Constituinte Originário como causa determinante da formação do Estado Democrático de Direito, situação em que o império da lei prepondera sobre todos. O tributo, nesse contexto, assume papel de tamanha relevância que alcança status de elemento da soberania (vontade superior às vontades individuais, como um poder que não reconhece superior). A propósito, como muito bem observou o Professor HUGO DE BRITO MACHADO, O poder de tributar nada mais é que um aspecto da soberania estatal, ou uma parcela desta – citações compiladas da obra Curso de Direito Tributário, 14ª edição, Malheiros, p. 27, de autoria do Mestre citado.
2. A Ordem Tributária – Considerações a respeito da Lei 8.137/90.
Existe, pois, uma Ordem Tributária, isto é, um conjunto de princípios e normas voltados a disciplinar a atividade tributária exercida pelo Poder Público, estabelecendo parâmetros e determinando limites, ao mesmo tempo em que resguarda o Erário de ataques criminosos dirigidos a dilapidar o Tesouro. Resumidamente, pode-se dizer que a matéria situa-se no plano constitucional no Título VI, que trata da tributação e do orçamento, ao passo que no âmbito infraconstitucional prepondera a Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Esse dispositivo ocupa-se dos crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo. Por razões óbvias, interessa-nos tão apenas os delitos previstos nos artigos 1º, 2º (fraudes fiscais) e 3o (crimes funcionais), em compasso com os artigos 11 usque 23, estes últimos relativos às disposições gerais da referida lei. Há outros diplomas legais insculpidos no plano do ordenamento jurídico que têm incidência direta em relação à matéria sob enfoque. Alguns serão abordados oportunamente.
A Lei 8.137/90 embora tenha sido alvo de infundadas críticas, sobretudo por constituir, segundo alguns, meio indireto de cobrança coativa de tributos por parte do Ministério Público, na verdade é uma lei de largo alcance social. Em primeiro lugar porque se contrapõe a uma atividade criminosa que atinge todo corpo social – por isso mesmo chamada macrocriminalidade - com ênfase à parcela da população carente, relegada às periferias e totalmente desassistidas de serviços básicos ; primários, dir-se-ia melhor, à mínima condição de dignidade humana. Este fato, por si mesmo, bastaria para demonstrar a impotência do Estado diante da inexecução – muitas vezes pela total inexistência de verbas - de atividades primordiais à existência digna do ser humano. Não custa lembrar que a dignidade que deve ser deferida ao indivíduo foi erigida, dentre outras, à condição de princípio fundamental, ou seja, objetivo inarredável do Estado Brasileiro (dignidade da pessoa humana, CF, art. 1º, III). O Professor GLAUCO BARREIRA MAGALHÃES FILHO fixou com invulgar propriedade essa idéia ao asseverar: Retomando a questão hermenêutica cumpre lembrar que dentre os valores fundamentais que vão conferir unidade à Constituição destaca-se a dignidade da pessoa humana. Esse valor é permanente, sendo o mais básico de todos e para todos, pois não resulta de uma simples decisão, mas é uma exigência da natureza humana. Como demonstrou o Kantismo, o homem é fim e não meio. (in, Hermenêutica e Unidade Axiológica da Constituição, ed. Mandamentos, 1ª ed, p. 99).
Como segundo argumento, a Lei 8.137/90 busca impedir que o Estado seja literalmente minado em suas bases por conta dos enormes desfalques causados por um punhado de criminosos travestidos de empresários. Tais pessoas se apossam de significativa parcela das verbas tributárias pagas por contribuintes honestos. Esse é outro ponto que encerra inegável importância, conquanto a atividade empresarial passa a ser ameaçada por esses criminosos, muitos dos quais gestores de grandes empresas - pessoas insensatas e insensíveis que normalmente se imaginam imunes às sanções penais. Seja porque detêm poder econômico, seja porque desfrutam de prestígio político. Sobressaem, portanto, algumas variantes extremamente danosas, cabendo citar como principais: a) a nefasta ação do contribuinte que propositadamente deixa de recolher o imposto devido, inviabilizando, por essa razão, a execução de investimentos importantíssimos, sobretudo na área social; b) o empresário honesto passa a sofrer a concorrência desleal do sonegador, que por não pagar o tributo decorrente de suas operações tem, assim, condições de vender seus produtos a preços sensivelmente inferiores. A conseqüência ? inevitavelmente será a quebra do empresário correto, que arca com suas obrigações e gera empregos. Seguir-se-ão, como agravantes das condições sociais, o desemprego e a diminuição da receita carreada ao erário, pois é certo que empresário quebrado não paga impostos ; c) o sentimento de impunidade induz à sonegação os empresários corretos, ao mesmo tempo em que fomenta a migração da corrupção para o meio fazendário, e vice e versa ; d) privado de receitas por conta da evasão fiscal que toma corpo dia a dia, o Estado tende a aumentar alíquotas e bases de cálculo, além de acrescentar novos tributos aos já existentes. Como resultado, temos o significativo aumento da carga tributária e sua injusta transferência em desfavor de quem não sonega. No Brasil esse fato deve ser motivo de merecida preocupação, pois embora não pareça, realmente estamos caminhando a passos largos rumo à total inviabilização da atividade empresarial. Mesmo diante de tão graves circunstâncias, insisto que há quem injustamente sustente que os Promotores de Justiça têm nessa lei um instrumento de cobrança de tributos em proveito do Estado. Quem assim procede o faz por uma de duas razões: de má-fé ou por desconhecer as atribuições institucionais do Ministério Público (CF, arts. 127 usque 130 e Lei 8.625/95).
A Lei 8.137/90 constitui elaboração legislativa voltada a conter determinadas condutas que o legislador entendeu nocivas à sociedade. E de fato o são. Sobre este aspecto é desnecessário volver a considerações sobre os malefícios causados à sociedade em decorrência dos chamados delitos fiscais. Devemos levar em conta, antes de mais nada, que o STF sedimentou entendimento de que a ação relativa aos crimes contra a ordem tributária é de natureza pública incondicionada (súmula 609). Por via de conseqüência, o Agente do MP tem o dever indeclinável – em sendo o caso - de promover a correspondente ação penal. Quando assim procede, o Procurador ou Promotor de Justiça não busca a recomposição do erário, busca, na verdade, a recomposição do Ordenamento Jurídico. Ocorre que vige na Ordem Jurídica Nacional um dispositivo indecente e casuístico, que foi restaurado no artigo 34 da Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995, por meio do qual o sonegador tem o direito de ver extinta a punibilidade do fato espécie que lhe é imputado, tanto que pague o tributo devido antes do recebimento da denúncia. Não há exagero em afirmar que tal comando é, de fato, imoral. Na prática, trata-se de inescusável incentivo aos delitos em comento, pois sabe o mau contribuinte que a sonegação nenhum mal lhe causará, eis que vindo a ser flagrado pelo fisco basta que pague o tributo para se ver livre da imputação que lhe é dirigida. Na hipótese de não ser descoberto? tanto melhor para ele, pois certamente continuará ainda por muito tempo a se locupletar ilicitamente à custa do suor de quem trabalha honestamente. Não fosse isso bastante, esse indivíduo pernicioso por certo ainda será beneficiado pela prescrição e decadência tributárias (CTN, art. 156, inciso V).
Com efeito, sob a ótica do CTN o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados...(art. 173) ; e logo adiante, no artigo 174, encontra-se a previsão de que: a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos contados da data da sua constituição definitiva. Então, diante de tais circunstâncias é plausível conceber que o sonegador pode escapar da ação penal não apenas pelo pagamento do tributo devido, mas também por meio da prescrição ou decadência tributárias, pois estas têm previsão de ocorrência em efêmero espaço de tempo. De qualquer modo, o que realmente nos interessa nesse momento do trabalho é fixar de forma clara que o pagamento referido no artigo 34 tem como repercussão imediata a extinção da punibilidade, importando deduzir que o MP estará privado de buscar a reparação da ordem jurídica maculada, eis que, do ponto de vista do direito substantivo, não mais existirá justa causa a dar suporte ao ajuizamento da ação penal. Essa questão será abordada com maior vagar no tópico seguinte.
3. Pagamento – extinção da punibilidade – artigo 34 da Lei 9.249/95 – Parcelamento e Transação – Precedentes do STF – Ausência de Justa Causa para implementar a ação penal – Inconstitucionalidade do preceito.
Como visto há pouco, a justa causa a ensejar a promoção da ação penal é afastada, no caso do artigo 34 da Lei 9.249/95, pelo pagamento, o qual, por sua vez, repercute como forma de extinguir a punibilidade. Esse ponto reclama algumas considerações adicionais. A regra contida no artigo 156, inciso I, do CTN, prevê a extinção do crédito tributário em decorrência do pagamento. Já o preceito do artigo 158, inciso I, do referido Digesto, impõe que o pagamento de um crédito não importa em presunção de pagamento quando parcial, das prestações em que se decomponha. A conjugação de tais dispositivos mostra-nos que somente o pagamento integral tem o condão de extinguir o crédito tributário. Assim, parece coerente entender que na hipótese do artigo 34 da Lei 9.249/95 a extinção da punibilidade somente poderá ocorrer caso o sonegador efetue, em sua integralidade, o pagamento do crédito tributário devidamente atualizado, somados a este os acessórios referidos na lei. Não é esse, todavia, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, a citada Corte tem decidido de forma reiterada que o pagamento, ainda que parcelado, põe termo à justa causa para propor a ação penal (RHC 9623/SP, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ. 19.2.01, p. 00239). O argumento a justificar tal procedimento reside em que o objetivo do legislador, ao acenar com a extinção da punibilidade, no caso de pagamento, antes do recebimento da denúncia, nos chamados crimes fiscais, é garantir receitas ao erário e também não privar o contribuinte da possibilidade de continuar produzindo novos recolhimentos (RESP 182094/RS, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, pub. DJ 06.9.99, pg. 00141). Seguindo essa esteira de entendimento, o referido Tribunal Superior de Justiça inovou ainda mais quanto à interpretação da regra insculpida no multicitado artigo 34, ao admitir a transação como forma de pagamento e, portanto, extinção da punibilidade – mesmo após a denúncia haver sido recebida ! Por constituir decisão no mínimo curiosa, é plausível transcrever o aresto mencionado, ainda que parcialmente: Segundo precedentes "a transação proposta pelo contribuinte e aceita pelo Fisco, antecedentemente ao recebimento da denúncia, com vista à extinção do crédito mediante concessões mútuas, retira a justa causa para a ação penal. O art. 34, da Lei 9.249/95 fala em "promover o pagamento" e, nestas circunstâncias, formalizado bilateralmente o ajuste, com providências efetivas ao pagamento, nada impede que este se faça após o ato de recebimento da acusação" (RESP 228228/DF, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ de 23.10.2000, p. 00163) Esse posicionamento, em nosso entender, constitui iniludível distorção da lei em defesa de um dispositivo que por si mesmo atenta contra princípios que informam o Texto Constitucional. Por conseqüência, o artigo 34 da Lei 9.249/95 é de manifesta inconstitucionalidade. E assim o é porque como dito há pouco, tal dispositivo colide com Princípios Fundamentais de nossa Carta Republicana.
Ora, pelas razões acima invocadas está claro que a regra em menção premia o delinqüente em desproveito da sociedade. Incita-o, a lei, à prática do delito. O sonegador, desse modo, sabe de antemão que a lei o beneficiará caso venha a praticar o crime.
Dando curso a essas idéias, parece haver restado firme o entendimento de que o crime de sonegação fiscal agride de forma aguda e impiedosa principalmente a população carente, despojada que é de condições mínimas para uma vida digna. O liame entre a letra da lei (art. 34) e a agressão causada ao indivíduo avulta inquestionável. Se a lei é perversa porque induz ao mal, assim concebido o incremento da marginalidade, tal regra sem dúvida alguma é inconstitucional. A Constituição deve ser interpretada segundo os seus valores básicos, e a norma infraconstitucional deve ser compreendida a partir da Constituição (Prof. GLAUCO BARREIRA MAGALHÃES FILHO, ob. cit. p. 80).
Além do dispositivo constitucional citado (artigo 1º, inciso III), entendemos que a regra plasmada no artigo 34 esbarra de igual modo nos Cânones Fundamentais contidos no artigo 3º, incisos I e III, pois é certo que seu conteúdo não se conforma aos elevados valores tendentes a edificar uma sociedade justa e solidária, erradicar a pobreza, a marginalização e ao mesmo tempo reduzir as desigualdades sociais. As normas definidoras de direitos fundamentais trazem a enunciação de valores e não reportam aos fatos sobre os quais incidem, sendo estes previstos nas normas infraconstitucionais ou identificados no caso concreto. Embora tragam a previsão de um fato, as normas infraconstitucionais (regras) não enunciam um valor, embora o pressuponham. No caso, deve-se preferir a interpretação que vai ao encontro de um valor constitucionalmente almejado (ob. cit. p. 80).
Há, pois, no caso sob enfoque, interesses antagônicos. De um lado, o Estado, busca a pecúnia, porque lhe é útil como forma de recompor o erário. Prefere, assim, a extinção da punibilidade mediante o pagamento - seja ele efetuado de forma integral, parcelada, ou resultante de transação. De outro lado, posta-se a sociedade, reclamando que ao delinqüente seja aplicada a sanção penal correspondente ao crime cometido em detrimento da ordem tributária. Em vista de todas essas considerações, mesmo reconhecendo que o Estado não tem como subsistir ao desabrigo das verbas fiscais, nos parece que a solução adequada seria retirar do ordenamento a regra disposta no artigo 34, permitindo-se, em razão disso, o implemento da persecução penal como forma de recomposição da ordem jurídica. Quanto ao pagamento, por ser instituto jurídico de natureza eminentemente civil, deve ser ele perseguido nessa esfera, através da via processual adequada ; sobretudo porque, como sustentamos ao longo destas ponderações, a norma do artigo 34 é visivelmente inconstitucional.
Para demonstrar de uma vez por todas a gritante inconstitucionalidade que acoima o dispositivo em questão, cabe lançar mão dos valiosos comentários do Professor VALMIR PONTES FILHO, o qual ao referir-se à eficácia dos princípios constitucionais pontifica: Tais princípios (sejam explícitos, sejam implícitos), é forçoso reconhecer, se colocam em posição de primazia diante das demais normas (constitucionais ou subconstitucionais), funcionando como prescrições básicas, dotadas de enorme generalidade. Por isso, vinculam o entendimento e a aplicação de todas as demais normas jurídicas, inclusive das inseridas no Texto Supremo (in, Curso Fundamental de Direito Constitucional, Dialética,1ª ed., pg.71). Deduz-se, por esta, e pela doutrina anteriormente colacionada, que de fato o preceito contido no artigo 34 está eivado de afrontosa inconstitucionalidade, pela clara e tão simples razão de ser ele um indutor ao delito fiscal e, portanto, contrapor-se aos princípios constitucionais referenciados.
4. Conclusão.
A conclusão a que se chega, em análise bastante estreita, é de que as condutas tipificadas na lei 8.137/90 encontram, no plano fático, nefasta correspondência, pois além dos malefícios impingidos a toda sociedade, agridem severamente, por via oblíqua, o Estado, pois este, além de não dispor de recursos suficientes para manter seu aparelho administrativo, se vê privado de recursos para alcançar seus objetivos. O Ministério Público, portanto, ao laborar no combate à macrocriminalidade, procede não como fiscal de tributos, como maldosamente alguns pretendem, mas atua, e disso não se tenha dúvida, exercendo com independência e altivez as prerrogativas e deveres institucionais contidos na Carta Cidadã de 1988, sobretudo como defensor da ordem jurídica e dos interesses sociais, portanto, da dignidade da pessoa humana.
