Introdução
Raramente um instrumento normativo gera tanta controvérsia quanto a verificada com a Convenção nº 158, da Organização Internacional do Trabalho, que dispõe sobre a "Terminação da relação de trabalho por iniciativa do empregador".
Adotada em junho de 1982 pela Conferência Internacional do Trabalho, ela foi submetida ao Congresso Nacional do nosso País, tal como determina o art. 19 da Constituição da OIT, que a aprovou em 17.09.92 (Decreto Legislativo nº 68). Em conseqüência, houve quem sustentasse que o texto desse tratado multilateral se incorporara ao nosso direito positivo, seja porque o decreto legislativo tem hierarquia de lei, seja porque ele completara a adesão do Brasil, inicialmente manifestada ao se tornar um dos signatários da convenção.
Esse equívoco já foi desfeito. Em primeiro lugar, porque os representantes dos governos presentes à Conferência não assinam convenção nenhuma. Ela é firmada somente pelo presidente da Assembléia (Plenário da Conferência) e pelo seu secretário. Esta é uma distinção formal entre o tratado-contrato e o tratado-normativo ou contrato-lei. Naquele as Partes (Estados) são identificadas e representadas pelos respectivos Chefes de Governo (Presidente da República ou Primeiro Ministro) ou por quem eles delegarem plenos poderes para o ato (Plenipotenciários). Esses tratados bi ou plurilaterais ficam sujeitos, no Brasil, ao referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII, da Constituição).
Já os tratados normativos multilaterais são votados pelos representantes dos governos, dos empregadores e dos trabalhadores presentes à Conferência, sem a qualidade de plenipotenciários dos correspondentes governos. Daí por que as convenções têm de ser aprovadas pelo Congresso Nacional (art. 49, I, da Constituição) e não apenas referendadas, para que o Presidente da República possa promover o ato formal da sua ratificação.
Por seu turno, o decreto legislativo não possui "a normatividade abstrata característica da lei propriamente dita" (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "Curso de Direito Constitucional", São Paulo, Ed. Saraiva, 16ª ed., p. 211). Ele é utilizado para instrumentalizar resoluções do Congresso em situações concretas como as previstas no art. 49 da Carta Magna. O decreto do Congresso é definitivo quanto à aprovação ou rejeição do tratado (situação concreta), que corresponde a uma das etapas (não a derradeira) do procedimento de ratificação; mas não se confunde com as leis de competência da União (normatividade abstrata), inclusive as concernentes ao Direito do Trabalho (art. 22, I, da Constituição), cujos projetos devem ser discutidos e votados, separadamente, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal (arts. 48, caput, e 65 da Constituição) e, se aprovados, submetidos à sanção do Presidente da República, que os poderá vetar (art. 66).
Teor da Convenção OIT nº 158
O Diário Oficial da União, do dia 11 de abril de 1996, publicou o Decreto nº 1.855, de 10.04.96, determinando que a Convenção nº 158, da OIT, seja executada e cumprida, no Brasil, tão inteiramente como nela se contém.
A Convenção em causa, adotada em 1982, trata de limitações ao poder de despedir empregados, tendo sido aprovada pelo Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo nº 68, de 16.09.92, e registrada perante a OIT, no dia 05.01.95, com previsão de que os seus efeitos pudessem ser produzidos no Brasil um ano após.
A regra básica da Convenção em tela encontra-se em seu art. 4º, onde se lê: "Nenhum trabalhador deve ser despedido sem justa causa, entendendo-se como tal a ligada à sua capacidade ou ao seu comportamento ou, então, a fundada nas necessidades de funcionamento da empresa, do estabelecimento ou do serviço".
No art. 13, se esclarece que as referidas necessidades podem ser de natureza econômica, tecnológica, estrutural ou similar.
Aspectos Controvertidos da Convenção OIT nº 158
I - Da ratificação e da vacatio legis
Consoante o estatuído no art. 19, § 5º, d, da Constituição da OIT, aquele que representa o Estado nas suas relações internacionais (no Brasil, o Presidente da República), desde que autorizado pelo órgão competente (o Congresso Nacional), promoverá o depósito do instrumento de ratificação perante o Diretor Geral da Repartição Internacional do Trabalho, que comunicará o ato formal de adesão ao Secretário Geral da ONU, para ser registrado nos termos do art. 102 da Carta das Nações Unidas.
Aí surgiu o segundo equívoco, com a extemporânea afirmação de que a Convenção nº 158 iniciara sua vigência em nosso País a partir de 04.01.95, quando a Delegação Permanente do Brasil em Genebra entregou o instrumento de ratificação assinado pelo Presidente Itamar Franco, no crepúsculo do seu mandato presidencial. Esqueceram de verificar que o art. 16, § 3º prescreve que ela entrará em vigor, para cada país, "doze meses depois da data em que haja sido registrada sua ratificação", desde que já vigore no plano internacional (art. 16, § 2º).
A Convenção nº 158 iniciou sua vigência internacional em 23.11.85, sendo que, até o ano próximo passado, só havia sido ratificada por 22 dos 173 Estados-membros da Organização.
A vacatio legis de doze meses visa a propiciar a adoção de medidas complementares pelas autoridades competentes dos países que aderiram à convenção. Nos Estados cujo sistema adota o dualismo jurídico (p. ex., a Grã Bretanha), para que aprovem a legislação ou regulamentação pertinente; nos que consagram o monismo jurídico (p. ex., o Brasil), para que divulguem o texto da convenção no idioma nacional e adotem, se for o caso e ainda não existirem, as medidas legais relativas às disposições do tratado que não se bastam a si mesmas ou que estabeleçam alternativas.
II - Da vigência e das medidas complementares
O Decreto de Promulgação, com o qual o Poder Executivo torna público o texto da convenção em português e comunica oficialmente a adesão do Brasil ao tratado, foi publicado no Diário Oficial da União de 11.04.96 (Decreto nº 1.855, de 10.04.96).
É certo que, desde 5 de janeiro do corrente ano, o nosso País se tornou responsável, perante a OIT, pelo cumprimento da Convenção nº 158. Os órgãos de controle permanente da Repartição (art. 22 da Constituição da OIT) ou aqueles que têm legitimidade ativa para apresentação de reclamação (art. 24) ou queixa (art. 26) poderiam questionar esse incumprimento. Entretanto, antes da divulgação oficial do decreto de promulgação, a convenção não poderia irradiar direitos e obrigações para os empregadores e trabalhadores, no território nacional. Conforme preceitua o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei e, obviamente, o tratado normativo, só vige entre nós, salvo disposição em contrário, quarenta e cinco dias "depois de oficialmente publicada". Destarte, sua eficácia jurídica depende da publicação do texto, em português, no Diário Oficial da União. Neste sentido é uníssona a doutrina (Cf. Hildebrando Accioly, "Tratado de Direito Internacional Público", Rio de Janeiro, 2ª ed., MRE, vol. I, p. 601; Celso Albuquerque Mello, "Curso de Direito Internacional Público", Rio de Janeiro, 9ª ed., Renovar, vol. I, p. 186; Francisco Rezek, "Direito Internacional Público", São Paulo, 5ª ed., Saraiva, p. 84).
Entende-se, por conseguinte, que desde 11 de abril deste ano, a Convenção nº 158 vige no Brasil, com eficácia jurídica, salvo no concernente as disposições atinentes às despedidas coletivas (arts. 13 e 14), a respeito das quais as suas normas não são self executing e a legislação nacional é omissa. Os demais preceitos devem ser imediatamente aplicados:
a) os que são auto-aplicáveis, porque recepcionam, alteram ou sanam omissões da legislação nacional;
b) os que contêm opções, porque há legislação brasileira compatível com as alternativas consignadas.
É certo que as normas da Convenção nº 158 podem ser objeto de lei ou de convenção coletiva de trabalho e até de laudo arbitral ou sentença judicial, em respeito ao sistema constitucional e as praxes nacionais (art. 1º). Mas em nosso País, prevalece o sistema heterônomo configurado pelo intervencionismo básico do Estado, o qual pode ser complementado pelos instrumentos da negociação coletiva. Nada impedirá, portanto, que em determinadas categorias ou empresas as despedidas coletivas sejam disciplinadas por convenções ou acordos coletivos, cujas disposições prevalecerão até que se legisle sobre a matéria e, depois, na medida em que não forem incompatíveis com as correspondentes normas legais.
Há, porém, quem sustente que a ratificação da Convenção nº 158 é inconstitucional porque, em face do que reza o art. 7º, I, da Carta Magna, deveria ter sido aprovada por Lei Complementar.
O eminente jurista, Arnaldo Sussekind, não concorda com essa conclusão, pois que, a mesma Constituição que recepcionou a maior parte da legislação pretérita sobre a terminação do contrato de trabalho e exige lei complementar para a nova legislação nacional de proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, estabelece mecanismos especiais para a ratificação dos tratados normativos (art. 49, I); e, no Título II relativo aos direitos e garantias fundamentais, reafirma o princípio do monismo jurídico, sublinhando que os direitos e garantias nela expressos não excluem os decorrentes "dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte" (§ 2º do art. 5º).
Por via de conseqüência, no seu art. 105, atribuiu competência ao Superior Tribunal de Justiça para:
"III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência".
Afigura-se-nos, assim, que a ratificação da Convenção nº 158, promovida de conformidade com as disposições específicas da Lex Fundamentalis brasileira e da Constituição da OIT, é plenamente válida e eficaz em nosso território. A lei nacional que deverá sanar a nossa omissão referente às despedidas coletivas é que terá de observar as regras constitucionais aplicáveis às leis complementares.
III - A questionada estabilidade no emprego
A própria aplicação da Convenção nº 158 tem gerado ampla controvérsia, sendo que algumas Juntas de Conciliação e Julgamento - não a maioria - têm determinado a reintegração de empregados despedidos sem justa causa, até por meio de liminares, sob fundamento de que os arts. 4 e 10 desse Tratado asseguram-lhes tal direito.
O art. 4º consagra o princípio ético perseguido pela convenção, em virtude do qual:
"Não se porá fim a relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isto causa justificada relacionada com sua capacidade ou sua conduta ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço".
Entretanto, porque somente um reduzido número de países assegurava ao trabalhador a estabilidade no emprego e a convenção teria de ser aprovada por dois terços dos delegados presentes à Conferência, o texto dispôs, com algumas opções, sobre as conseqüências das despedidas injustificadas:
a) previu a concessão de um prazo de aviso prévio, ou de uma indenização que o substitua, sempre que o empregado não "seja culpado de uma falta grave" (art. 11);
b) assegurou ao trabalhador o "direito de recorrer contra a mesma (a despedida injustificada) perante um organismo neutro, como um tribunal, um tribunal do trabalho, uma junta de arbitragem ou um árbitro" (art. 8º);
c) tratou do ônus da prova nesse procedimento (art. 9º);
d) disciplinou, com algumas alternativas, as conseqüências jurídicas das despedidas imotivadas:
"Art. 10 - Se os organismos mencionados no art. 8º da presente Convenção chegarem à conclusão de que a terminação da relação de trabalho é injustificada e se, em virtude da legislação e das práticas nacionais, não estiverem facultados ou não considerem possível, dadas as circunstâncias, anular a terminação e eventualmente ordenar ou propor a readmissão do trabalhador, terão a faculdade de ordenar o pagamento de uma indenização adequada ou outra reparação que se considere apropriada".
O texto do art. 10, aqui reproduzido, é o que consta do Decreto de Promulgação. Mas é evidente que contém erros de tradução, pois a versão francesa, que é oficial refere "licenciament" (despedida) e não "terminação da relação de trabalho"; "pouvoir" (poder) e não "facultados"; "réintegration" (reintegração) e não "readmissão".
Deduz-se, no entanto, de qualquer das versões, que o tratado da OIT deixou a critério da legislação e/ou dos instrumentos da negociação coletiva de cada país se a decisão judicial ou o laudo arbitral poderão determinar, ou em que casos poderão determinar:
a) o retorno do empregado despedido imotivadamente;
b) uma indenização adequada;
c) outra reparação apropriada.
No tocante às despedidas coletivas, a convenção impõe procedimentos especiais, visando a remover suas causas, reduzir o número de empregados atingidos ou minimizar as suas conseqüências (arts. 13 e 14). Mas, como já foi ressaltado, o conceito de "despedida coletiva", os procedimentos de consultas aos representantes dos trabalhadores, a limitação das dispensas, a notificação às autoridades competentes, com o prazo mínimo que deve preceder à rescisão contratual, devem ser objeto da legislação nacional. No caso brasileiro, que é omisso a respeito, essa lei deve ser a complementar a que alude o art. 7º, I, da Carta Magna.
a) se o organismo neutro (no Brasil, a Justiça do Trabalho) estiver autorizado a determinar ou propor a readmissão do trabalhador, deverá fazê-lo, salvo se, em virtude das circunstâncias que envolvem o dissídio, considerar desaconselhável o retorno ao emprego;
b) se o organismo neutro não estiver a tanto autorizado pela lei ou pelo direito consuetudinário, deverá ter a faculdade de determinar o pagamento de justa indenização ou outra reparação apropriada.
Aliás, essa interpretação está afirmada pela Comissão de peritos na Aplicação de Convenções e de Recomendações da OIT:
"O art. 10, tal como está redigido, dá preferência à anulação da despedida e à readmissão, como meios de reparação da terminação injustificada, porém segue mantendo-se flexível, já que prevê outras vias de reparação em função dos poderes do organismo neutro (...). O texto especifica, ademais, que em caso que se pague uma indenização, esta deverá ser adequada". ("Informe III - Parte 4-b", Genebra, OIT, 1995, p. 91).
Ora, a previsão da "indenização adequada", tal como a "indenização compensadora" do art. 7º, I, da Comissão brasileira, exclui, se adotada pela legislação nacional, a reintegração do trabalhador como fórmula de reparação da despedida injustificada ou arbitrária. Daí a completa sintonia entre os dispositivos examinados da Convenção 158 e a Lex Fundamentalis do nosso País. Esta:
a) extinguiu o direito de estabilidade no emprego, antes adquirida com caráter geral, após dez anos de serviços (art. 7º, I);
b) previu casos especiais de estabilidade provisória, com direito à reintegração (art. 8º, VIII, e art. 10, II, ADCT);
c) estendeu a todos os empregados o regime do FGTS, com acréscimo de indenização por despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, III, e art. 10, I, do ADCT).
d) recepcionou as leis asseguradoras de estabilidade condicionada ou provisória, absoluta ou relativa.
Por via de conseqüência os tribunais do trabalho em nosso País poderão, em perfeita consonância com o tratado multilateral da OIT, ordenar a reintegração do trabalhador arbitrária ou injustamente despedido, quando ele:
a) tiver direito à estabilidade decenal, do art. 492 da CLT, adquirida antes da vigência da Constituição de 05.10.88;
b) estiver amparado pela estabilidade ou garantia de emprego, estipulada em convenção, acordo coletivo, sentença normativa, regulamento de empresa ou no próprio contrato de trabalho;
c) enquadrar-se numa das hipóteses de estabilidade provisória previstas na Carta Magna e na legislação infra-constitucional (dirigente sindical; diretor de cooperativa na empresa onde trabalha; representante de categoria, grupo ou ramo profissional em tribunal do trabalho, conselho de previdência social, conselho curador do FGTS ou colegiado de outros órgãos públicos; gestante; cipeiro; acidentado (cf. nossas "Instituições de Direito do Trabalho", São Paulo, LTr, 15ª ed., vol. I, pp. 643/6 e Nei Frederico Cano Martins, "Estabilidade Provisória no Emprego", São Paulo, LTr, 1995).
DECRETO LEGISLATIVO Nº 68, DE 1992
Aprova o texto da Convenção nº 158, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), sobre o Término da Relação do Trabalho por Iniciativa do Empregador, adotada em Genebra, em 1982, durante a 68ª Sessão da Conferência Internacional do Trabalho.
O CONGRESSO NACIONAL, decreta:
Art. 1º. É aprovado o texto da Convenção nº 158, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), sobre o término da Relação do Trabalho por Iniciativa do Empregador, adotada em Genebra, em 1982.
Parágrafo único. São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão da referida convenção, bem como aqueles que se destinem a estabelecer ajustes complementares.
Art. 2º. Este decreto legislativo entra em vigor na data de sua publicação.
Senado Federal, 16 de setembro de 1992.
SENADOR MAURO BENEVIDES
Presidente
DECRETO Nº 1.855, DE 10 DE ABRIL DE 1996
(DOU 11.04.1996, ret. DOU 26.09.1996)
Promulga a Convenção 158 sobre o Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador, de 22 de junho de 1982.
O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso VIII, da Constituição, e
Considerando que a Convenção Número 158, da Organização Internacional do Trabalho, sobre o Término da Relação de Trabalho por iniciativa do Empregador, foi assinada em Genebra, em 22 de junho de 1982;
Considerando que a Convenção ora promulgada foi oportunamente submetida ao Congresso Nacional, que a aprovou por meio de Decreto Legislativo número 68, de 16 de setembro de 1992;
Considerando que a Convenção em tela entrou em vigor internacional em 23 de novembro de 1985;
Considerando que o Governo brasileiro depositou a Carta de Ratificação do instrumento multilateral em epígrafe, em 05 de janeiro de 1995, passando o mesmo a vigorar, para o Brasil, em 05 de janeiro de 1996, na forma de seu artigo 16;
Decreta:
Art. 1º. A Convenção número 158, da Organização Internacional do Trabalho, sobre o Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador, assinada em Genebra, em 22 de junho de 1982, apensa por cópia ao presente Decreto, deverá ser executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém.
Art. 2º. O presente Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, em 10 de abril de 1996; 175º da Independência e 108º da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Conclusão
Em face do exposto, pode-se afirmar, sem ambages, a inaplicabilidade, no território nacional, da Convenção nº 158 e do Decreto nº 1.855/96. Tal conclusão fica grandemente reforçada ante o aval de Luiz Olavo Baptista, do seguinte teor: "estabelece a Constituição Federal brasileira que a proteção da relação de emprego deve ser objeto de lei complementar. As leis complementares são normas integrativas que têm a função de dar vida e energia a dispositivos constitucionais. Disso decorre, que a aprovação da Convenção 158 da OIT pelo Congresso Nacional é inconstitucional".
Referências bibliográficas
Como referência bibliográfica, é cabível ressaltar,"Instituições de Direito do Trabalho", São Paulo, LTr, 15ª ed., 1995, vol. I, p. 642. No mesmo sentido alinham-se os pronunciamentos de renomados juristas pátrios: Celso Ribeiro Bastos ("Comentários à Constituição do Brasil", São Paulo, Saraiva, 1989, vol. II, pp. 410 e segs.), Amauri Mascaro Nascimento ("Direito do Trabalho na Constituição de 1988", São Paulo, LTr, 1989, p. 52), Hugo Gueiros Bernardes ("Direito do Trabalho", São Paulo, LTr, 1989, vol. I, p. 436) e Eduardo Gabriel Saad ("Constituição e Direito do Trabalho", São Paulo, LTr, 1989, pp. 86 e segs.).
