4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE
Venosa (2013) entende que, quando ocorre a perda de uma chance da parte por desídia do seu patrono, o que deve ser indenizado é a impossibilidade de receber a prestação da tutela jurisdicional, e não numerário que, eventualmente, poderia ser auferido com a demanda. Tal ocorre, por exemplo, quando a parte é impedida de ver seu processo revisto em segunda instância, pela falha do advogado que deixou de interpor o recurso cabível. Veja-se:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO - EMBARGOS DE DECLARACAO E APELACOES INTERPOSTAS FORA DO PRAZO LEGAL - DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE DILIGENCIA - PERDA DE PRAZOS - NAO CONHECIMENTOS DOS RECURSOS - DANO - EXISTENCIA - FORMA DE LIQUIDACAO - ACAO PROCEDENTE. O advogado tem o dever de manifestar recurso ordinario "oportuno tempore", respondendo por sua interposicao intempestiva. A perda de prazo, como ensina Jose Aguiar Dias, "constitui erro grave, a respeito do qual nao e possivel escusa, uma vez que os prazos sao de direito expresso e nao se tolera que o advogado o ignore" ("Da Responsabilidade Civil", vol. 1, p. 348, Forense - 1987 - 8a. edicao". O prejuizo da parte consiste na perda da possibilidade de ver apreciado o merito da causa na instancia superior. Nao se configurando qualquer causa de exclusao de responsabilidade civil do advogado, impoe-se a procedencia do pedido indenizatorio, com fixacao da indenizacao atraves de arbitramento em liquidacao de sentenca, levando-se em conta que o dano corresponde apenas a perda de uma chance. (TJPR - 5ª C.Cível - AC - 45988-1 - Peabiru - Rel.: Carlos A. Hoffmann - Unânime - - J. 19.03.1996).
Para Venosa, mesmo que o instituto da perda da chance seja incipiente na doutrina brasileira, os tribunais têm abarcado a teoria em seus julgados, quando identificada no exame do caso concreto. O que se procura apurar, caso a caso, são as chances que foram realmente perdidas e que poderiam trazer algum benefício à vítima. Noutras palavras, quando acontece a perda de uma chance, o que se indeniza é a perda em potencial e não a efetiva.
A atividade prejudicial do advogado poderá também gerar danos morais, o que não se pode confundir com a perda de chance relativa a danos materiais, acrescenta o autor. Segundo ele, o dano ao patrimônio deve ser atual e certo, para poder ser calculado de forma correta. É imprescindível que o ex-mandante comprove que sofreu um prejuízo certo e não uma mera hipótese de dano, ainda que dentro dos pressupostos da perda da chance.
Cavalieri Filho (2012) defende a ideia de que se aplica corretamente a teoria da perda de uma chance naquelas situações em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de um futuro melhor. Essa perda se caracteriza quando, em virtude da atitude de alguém, outro indivíduo vê negada a possibilidade de alcance de um benefício. Exemplo crasso é o da parte litigante que deixa de obter a modificação de uma sentença desfavorável pela não interposição de um recurso.
Afirma o autor que a teoria da perda de uma chance vem encontrando ampla aceitação no direito pátrio. A seu ver, a reparação do dano oriundo dessa teoria se baseia numa probabilidade e numa certeza: a chance realizada e a vantagem perdida, respectivamente. Assim, faz-se necessário que a chance seja séria e real, e que, ao ocorrer, possa proporcionar ao prejudicado uma situação futura favorável, de acordo com o princípio da razoabilidade.
Destaca ainda o citado mestre que a premissa maior dessa teoria é a indenização pela perda da possibilidade de auferir uma vantagem, e não o ressarcimento total da vantagem propriamente dita. Segundo ele, a chance da vitória será sempre valorada a menor do que a própria vitória em si, devendo esse conceito refletir-se no valor da indenização. Para ilustrar, o autor menciona o caso do advogado que perde o prazo para recorrer de uma decisão judicial desfavorável a seu cliente. A indenização em questão não será baseada no valor que o cliente teria auferido com a vitória na demanda, mas sim no fato de ter perdido a chance de sair vitorioso.
Nesse entendimento, a teoria da perda de uma chance foi aplicada de forma correta pela 4ª Turma do STJ, no julgamento do REsp nº 1.190.180. Veja-se:
EMENTA RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO.
1. A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro.
2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa.
3. Assim, a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos materiais absolutamente identificados na inicial e o acórdão, com base na teoria da "perda de uma chance", condena o réu ao pagamento de indenização por danos morais.
4. Recurso especial conhecido em parte e provido.
Acrescenta Cavalieri Filho (2012) que o advogado é o primeiro juiz da causa. É ele quem primeiro decide pela conveniência ou não de ajuizar-se uma determinada ação. Em seguida, ele deve analisar também a necessidade de recorrer, especialmente quando tratar-se de recurso especial e extraordinário, os quais se sujeitam a pressupostos rigorosos e delimitados. Conclui, assim, que o advogado não está obrigado a interpor um recurso quando manifestamente incabível. Todavia não pode deixar de recorrer em caso de real necessidade ou pela vontade de seu cliente. Porém, se o profissional do direito tiver opinião jurídica conflitante com a de seu mandante, o caminho mais indicado será a renúncia. Tal atitude não acarretará nenhuma penalidade por quebra de contrato, desde que o patrono cientifique a parte que representa, para que esta providencie a sua substituição.
4.1 A responsabilidade do advogado pela emissão de conselhos e pareceres
Venosa (2013) aduz que é questão complexa a possibilidade de o advogado responder pelo sucesso da causa quando produzir pareceres e opiniões sobre assuntos jurídicos. Na visão do autor, deve-se seguir a seguinte regra: o advogado responde civilmente quando comete erro crasso e sem justificativa, portanto com culpa. Para o autor não é necessário que se prove o dolo, como sustentam alguns.
Sustenta o referido mestre que o ato de aconselhar mal o constituinte pode evoluir para a caracterização de um dano moral. Uma orientação equivocada pode acarretar consequências nefastas, até mesmo fora da esfera do Judiciário. Comprovada a conduta culposa do advogado e que, de fato, esse agir provocou um dano, muda-se o foco, passando-se a avaliar o quanto deve ser indenizado. Em defesa do patrono da parte estão as dificuldades comuns do processo e a indiscutível morosidade do Judiciário, fatores que independem da conduta do causídico, e que também deverão ser levados em conta no exame de situações dessa natureza.
Salienta Bortoluzzi (2006) que, nas atuações extrajudiciais, o advogado se obriga, através do contrato, a produzir um resultado certo. Se, ao assumir o compromisso de emitir um parecer ou elaborar um documento, o referido profissional for negligente, imprudente, ou não tiver a perícia necessária para tanto, sua falta produzirá danos que deverão ser obrigatoriamente reparados, devendo o cliente ser recompensado pelo que perdeu, bem como pela vantagem que poderia vir a auferir, caso o serviço tivesse sido prestado com a competência e diligência que se espera de alguém com formação jurídica completa.
A esse respeito, Lôbo (2011) afirma que a finalidade é intrínseca a qualquer obrigação de natureza negocial. No seu entender, quando um advogado é procurado, não importa tanto a qualidade dos meios que por ele serão utilizados, e sim o resultado que alcançará. No pensar do leigo, quanto mais famoso o advogado, maior a possibilidade de alcançar o objetivo almejado. Entretanto, salienta o autor, resultado provável não é o mesmo que resultado favorável. É imprescindível que o advogado demonstre a seu cliente que atuou com diligência e empenho para atingir o objetivo pretendido, conforme ficou estabecido no contrato.
Aduz o autor que o contratante, ao solicitar um serviço do advogado, tal como a formulação de um contrato, ou de estatuto de sociedade, objetiva assegurar-se contra algum percalço futuro que possa redundar em um possível prejuízo. Da mesma forma, ao escolher um advogado para propor uma demanda judicial, o constituinte tem como premissa a obtenção de um resultado positivo.
Argumenta Xavier (2013) que, ao emitir parecer jurídico equivocado, o advogado terá a sua responsabilização civil apurada, via de regra, subjetivamente. Em outras palavras, sua responsabilidade pelo dano gerado ao cliente subordinar-se-á à comprovação de sua culpabilidade, através da análise do caso concreto. Veja-se:
Um parecer ou conselho visivelmente desautorizado pela doutrina, pela lei ou pela jurisprudência acarreta, para o advogado que o dá, a obrigação de reparar o dano resultante de lhe haver o cliente seguido o raciocínio absurdo, de cuja extravagância não poderia aquilatar... até na ausência de dolo, é possível verificar-se a responsabilidade do advogado... desde que o profissional tinha meios de saber que o resultado seria aquele, matéria que deve ser apreciada de acordo com as circunstâncias. (DIAS apud XAVIER, 2013, texto digital).
Acrescenta a autora que os conselhos e pareceres emitidos por advogado que atue na esfera particular devem estar em consonância com a jurisprudência e a doutrina atuais. Não seria exagero afirmar que a palavra conselheiro é, atualmente, sinônimo da palavra advogado, infere a autora. Com a atual profusão de leis, é comum, mesmo para o mais simples particular, bater à porta do advogado à procura de instruções.
4.2 A responsabilidade do advogado pela omissão de providências
Refere Manica (2007) que a codificação civil atual ampliou o rol de motivos pelos quais alguém deve ser obrigado a reparar um dano. Entretanto, a análise subjetiva da culpa continua sendo o cerne da responsabilidade civil. Mesmo assim, houve significativos progressos nessa área. Atualmente, a responsabilidade civil está contemplada em nossa Constituição Federal, no Código Civil, no Código de Defesa do Consumidor e em outras leis esparsas, possibilitando as mais diversas possibilidades de reparação de um dano sofrido.
Segundo o dicionário Aurélio, omissão é o ato ou o efeito de omitir. Também se traduz por falta ou lacuna. É a falta de ação no cumprimento do dever, a desídia, ou inércia. Transpondo esse conceito para a questão posta no presente estudo, tem-se que a omissão do advogado se consubstancia na falta de cumprimento do seu dever jurídico; na desídia para com os assuntos de sua atividade; e também na inércia, quando (em litígio) deixa de praticar os atos processuais necessários.
Fortes (2010), analisando as omissões perpetradas por advogados na seara processual, argumenta que o advogado, quando aceita defender um cliente numa ação, assume o compromisso de fazer a melhor defesa possível, bem como de apresentar tal peça dentro do prazo legal previsto. A omissão nessa tarefa acarretará ao cliente a aplicação da pena de revelia e confissão ficta quanto à matéria de fato, além da ausência de ulteriores intimações quando fluírem os prazos.
Embora a perda do prazo para apresentar a contestação não signifique necessariamente que os pedidos da inicial serão procedentes, conclui a autora que o patrono da parte terá se omitido em praticar um ato processual essencial, de sua incumbência, e que, certamente, acarretará alguns prejuízos ao cliente.
Conforme o artigo 34, inciso IX, do Estatuto da Advocacia, constitui falta disciplinar do advogado “prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio”. Ora, quando se omite processualmente, perdendo um prazo importante, o advogado comete erro grave. Esse proceder repercute de duas formas: em prejuízo para o cliente; e no dever de indenizar do profissional negligente.
Stoco (2011) destaca que é admissível que o profissional do direito forme um juízo de valor objetivo a respeito da possibilidade de admissão e de revisão do mérito de eventual recurso. Porém, se deixar de recorrer ou de ingressar com ação rescisória, quando haviam pressupostos a ensejar tais medidas, deverá ser responsabilizado por sua omissão. Nessas situações, relembra o autor, o mais complicado será avaliar a dimensão do dano.
De outra banda, acrescenta o autor que existem várias situações em que o patrono da parte tem plena liberdade para julgar se o recurso é cabível ou não. Para ilustrar, tem-se os exemplos do agravo retido, do agravo de instrumento e do agravo regimental. O advogado deverá ter o discernimento necessário para avaliar a necessidade de aplicação de tais medidas, levando em consideração que esses recursos poderão atrasar o caminhar do processo, não causando benefício e sim malefício ao seu constituinte.
A jurisprudência é uníssona no sentido de responsabilizar o advogado por seus atos equivocados no manejo do processo, sejam eles omissivos ou comissivos. Veja-se:
RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO, POR NEGLIGENCIA. SENDO EVIDENTE A NEGLIGENCIA DO ADVOGADO NO EXERCICIO DE SEU MANDATO JUDICIAL, SE OMITINDO DE FALAR EM OPORTUNIDADES QUE LHE FORAM ABERTAS, EM OUTRAS RECORRENDO EXTEMPORANEAMENTE E, EM UMA DELAS, PERMITINDO QUE O RECURSO FOSSE DECLARADO DESERTO – ESTRUTURA-SE A SUA RESPONSABILIDADE POR DANOS ADVINDOS. DANO MATERIAL. INEXISTENTE PROVA DE QUALQUER DANO MATERIAL, NAO SE DEFERE INDENIZACAO A TAL TITULO, POR INEXISTENCIA DE PREJUIZO REPARAVEL. DANO MORAL. O DANO MORAL PURO, O EXCLUIDO DE QUALQUER PREJUIZO PATRIMONIAL, E INDENIZAVEL NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO. CONDENACAO A ESTE TITULO, VISTO A PROVA TESTEMUNHAL, INCLUSIVE DE ASSISTENTE MEDICO, QUE O DEMONSTRA EFICAZMENTE. SENDO A CAUSALIDADE DO DANO MORAL MULTIPLA, A RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO, NO RELATIVO AO QUANTUM INDENIZATORIO, SE LIMITA AS CAUSAS QUE LHE SEJAM IMPUTAVEIS. HONORARIOS CONTRATADOS. OS HONORARIOS CONTRATADOS E PEDIDOS EM RECONVENCAO SAO INDEVIDOS PORQUE OCORRENTE, DE SEUS ATOS, GRAVISSIMO DANO PROCESSUAL E NAO PRESENTES, NO CUMPRIMENTO DO MANDATO, O ZELO, A DILIGENCIA E A COMPETENCIA QUE SE IMPUNHAM. RECURSOS PROVIDOS EM PARTE. VOTO VENCIDO QUANTO A PERDA DOS HONORARIOS CONTRATADOS. (Apelação Cível Nº 588066720, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, Julgado em 09/05/1989).
Da análise do precitado julgado, extrai-se que a Primeira Câmara Cível responsabilizou seriamente o advogado negligente, tanto por suas ações equivocadas, quantos por suas omissões, no exercício de seu mandato judicial.
4.3 A responsabilidade do advogado pela desobediência às instruções do constituinte
Com propriedade, aduz Lôbo (2011) que a liberdade e a independência do advogado se contrapõem à medida de sua responsabilidade. Ou seja, o referido profissional deve agir prudentemente, incorrendo em falta toda vez que não acatar as recomendações de seu cliente, ou ainda a este não solicitar instruções para o cumprimento do objeto do contrato.
Entretanto, salienta o autor que há casos em que a culpa pelo resultado inexitoso de uma demanda ou negócio jurídico é exclusiva do cliente. Várias situações servem de exemplo para essa assertiva: o depoimento do cliente que diverge da defesa elaborada pelo advogado; a omissão do constituinte que não entrega a seu patrono um documento que se converteria em prova documental importante; o não pagamento, pelo cliente, do valor relativo ao depósito recursal, ocasionando a deserção do recurso; as conseqüências indesejáveis de uma negociação entre o cliente e a parte contrária, cuja existência o advogado ignorava por completo, entre outros.
Alguns autores entendem que o advogado deve ser responsabilizado e ressarcir a quantia perdida por seu cliente toda vez que, atuando em uma causa difícil e com pouca probabilidade de êxito, recusar proposta de acordo, desobedecendo seu mandante. Para Stoco (2011), tal assertiva carece de concretude, ainda mais quando da procuração constem poderes especiais para acordar em juízo sem precisar apresentar justificativas.
Inobstante a isso, recomenda o autor que todo o acordo seja submetido ao crivo do judiciário e firmado pelas partes e procuradores para, posteriormente, ser chancelado. Todavia, salienta o autor que, caso fique comprovado que o cliente, mesmo contrariando o disposto no instrumento de mandato, instruiu seu advogado a não realizar a avença proposta, ou então a pedir orientação antes, restará configurado o desacato à vontade do constituinte, respondendo o patrono pelo prejuízo consequente.
Para Fortes (2010) comete falta grave o patrono que desobedece às determinações de seu constituinte, ultrapassando os limites dos poderes que lhe foram outorgados por procuração. Esse excesso ocorre quando o advogado faz uso de outras estratégias que não aquelas combinadas previamente com seu contratante, vindo a ocasionar prejuízos. Inobstante o fato de que o profissional do direito possa e deva preservar a independência de seu proceder técnico, em contrapartida, jamais deverá olvidar-se de que não dispõe do direito alheio, especialmente o de seu mandante. Se discordar das intruções que recebeu de seu cliente, está respaldado pelas normas do direito pátrio a renunciar ao mandato que assumiu, solicitando ao seu constituinte que nomeie outro procurador, dentro do prazo legal.
No intuito de assegurar os interesses de seu cliente, pode o advogado utilizar práticas temerárias, que muitas vezes se enquadram no artigo 17 do CPC, assevera a autora. Tal proceder – a litigância de má-fé – pode redundar em multa fixada pelo Juízo sobre o valor da causa, e, ainda, na obrigação de ressarcir à parte adversa os prejuízos gerados, além de honorários advocatícios e demais despesas. Esses danos muitas vezes serão suportados pelo cliente que não orientou o advogado a atuar dessa forma.
