Antes de enfrentarmos o mérito da questão é importante esclarecer a abrangência do Código de Defesa do Consumidor no âmbito inserto das instituições financeiras, já que estamos a tratar de sua responsabilidade em face das fraudes e delitos praticados por terceiros contra o consumidor, este considerado a parte mais fraca da relação jurídica de consumo.
Posto isso, a lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, o famigerado Código de Defesa do Consumidor é uma lei principiológica aplicável a toda relação de consumo independente da área do direito de sua incidência, simplesmente configura-se pela reunião de sujeitos (fornecedor e consumidor) e objetos (produtos e serviços), sendo que a definição destes elementos o próprio código se encarregou de defini-los em seus artigos 2º e 3º.
Assim, de acordo com o artigo 3º e parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor, as instituições financeiras compõem como fornecedores o polo ativo da relação jurídica de consumo, contudo, em que pese o esforço e a clareza do legislador a abrangência do Código ainda foi alvo de resistência pelas instituições financeiras o que resultou no entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça na Súmula 297.
Em suma, atualmente, não há dúvida de que a lei consumerista aplica-se às instituições financeiras, o que torna plausível a responsabilidade objetiva engendrada na teoria do risco do empreendimento, de sua própria atividade pelos serviços prestados a seus clientes consumidores.
Inobstante a responsabilidade objetiva e seu ônus probatório inserido na sistemática processual e material das relações de consumo, a instituição financeira pode elidir tal responsabilidade se provar uma das excludentes de sua responsabilidade, eximindo-se quando demonstrar que o defeito no serviço prestado não existiu, ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro a ensejar o rompimento do nexo de causalidade.
Neste diapasão, saber quem responderá civilmente por um ato lesivo ao consumidor é de fundamental importância, porque ratifica a segurança e a expectativa legítima esperada pelo consumidor, que muitas vezes está à mercê de atos fraudulentos e delituosos, como por exemplo: uso indevido de cheques por terceiros; saque indevido em conta corrente; abertura de conta por terceiros em nome do consumidor; roubo ou furto em agência bancária; contratação de empréstimo por terceiro em nome do consumidor, cartão de crédito clonado, entre outros.
De tal sorte, se a responsabilidade das instituições financeiras é objetiva na perspectiva da legislação consumerista, comprovado o dano e o nexo de causalidade pelo consumidor, podemos afirmar que as instituições financeiras respondem pelas fraudes e delitos praticados por terceiros, pois desenvolve uma atividade de risco devido à exploração da atividade econômica e, sobretudo, dentro das estratégias do negócio há clara dimensão dos custos, benefícios, bem como a ciência de que assume os riscos do empreendimento, cumulando o binômio: sorte e fracasso.
Neste ínterim, com base nas demandas submetidas à apreciação do Poder Judiciário e sob a égide do princípio da ampla defesa e do contraditório, não podemos simplesmente responder que sim à pergunta que nos foi colocada, na medida em que a mesma lei consumerista prevê hipóteses de exclusão da responsabilidade do fornecedor pela quebra do nexo de causalidade, oportunizando, neste ponto, uma única alternativa fundada na culpa de terceiro, pois como o consumidor não tem culpa, nem a instituição financeira é culpada, recordando que na responsabilidade objetiva não se discute a culpa, a única alternativa é de que ela seja de terceiro.
Agora, o auge da questão passa a ser: quando a culpa é de terceiro? Para respondermos a questão é imperioso relembrar a dicção da súmula 479 do STJ, ipsis litteris:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.
Curiosamente, a súmula 479 não responde diretamente quando a culpa é de terceiro, neste caso, precisamos de uma luz, lembrando-se do caso fortuito e da força maior, institutos que não foram previstos na lei consumerista, mas que nos remetem de certa forma à culpa de terceiro, ou melhor, ao fato de terceiro, já que não estamos analisando a sua culpa e sim o fato que o terceiro provocou para quebra do nexo de causalidade, este, equiparável ao caso fortuito (imprevisível) e que nos lembra da força maior (inevitável), sendo o primeiro, caso fortuito, dividido em duas espécies interno e externo.
Porquanto, tomadas as considerações podemos afirmar que as instituições financeiras só não respondem quando o fato de terceiro for equiparável ao fortuito externo, entendido como o evento, devidamente provado, que não tenha ligação com o risco de seu negócio, evento estranho a sua atividade empresarial, capaz de romper o nexo de causalidade com o dano experimentado pelo consumidor, caso contrário, entende-se que o risco social pertence ao seu negócio, ou seja, fortuito interno de responsabilidade da instituição financeira.
