Sumário: 1. Intróito. — 2. Digressão sobre a teoria da cognição judicial. — 3. O regime comum de produção da coisa julgada e o regime de produção da coisa julgada secundum eventum litis.— 4. Os regimes diferenciados de produção da coisa julgada: 4.1 Questão terminológica; 4.2 A coisa julgada erga omnes e secundum eventum probationis. Repercussões no sistema recursal; 4.3 A coisa julgada na ações de investigação ou negatória de paternidade: tendências jurisprudenciais e doutrinárias: 4.3.1 Generalidades; 4.3.2 A demanda de investigação de paternidade como procedimento de cognição exauriente secundum eventum probationis; 4.3.3 Coisa julgada pro et contra et non secundum eventum probationis nas demandas investigatórias. Possibilidade de rescisão; 4.4 A coisa julgada nas ações de alimentos: o regime comum. —5. Conclusões. — 6. Referências bibliográficas.
1 Intróito
Dois assuntos têm recebido, ultimamente, atenção especial dos estudiosos do processo que se têm debruçado sobre temas havidos como resolvidos ou proscritos, respectivamente: a coisa julgada e o procedimento.
Aquela, objeto de empresa revisionista ou relativizadora; este, em pleno resgate dogmático, com nítido intuito de revalorização da sua importância no processo. Este ensaio visa demonstrar o elo entre o fenômeno da coisa julgada e o procedimento —em que medeia o estudo da cognição judicial—, estabelecendo, para a primeira, um esboço de classificação dos regimes de sua produção —necessário para iluminar os caminhos de tantos quantos augurem estudar o assunto.
Ei-lo, o nosso propósito.
2 Digressão sobre a teoria da cognição judicial.
O regime de formação da coisa julgada está intimamente relacionado com o grau de cognição do magistrado a respeito das questões postas para a sua apreciação — visto este fenômeno sob o aspecto vertical, de acordo com a divisão de KAZUO WATANABE, no livro diversas vezes citado ao longo deste ensaio.1
A construção dos procedimentos, de sua banda, é feita mediante a combinação das diversas modalidades de cognição; a partir desta manipulação, o legislador concebe os procedimentos diferenciados e adaptados às várias especificidades do direito ou das pretensões materiais.2 Podem-se criar procedimentos de cognição sumária (ineptos para a produção de coisa julgada) ou procedimentos em que a cognição será sempre exauriente (hábeis, assim, a, preenchidos outros requisitos, gerar a res iudicata).
Deste modo, para que se possam estudar as técnicas de produção de coisa julgada desenvolvidas para os diversos direitos, é absolutamente indispensável uma rápida digressão sobre a teoria da cognição judicial, tarefa para cuja solução nos utilizaremos das preciosas lições de KAZUO WATANABE.
Segundo o professor paulista, considera-se a cognição "prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fatoe as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do iudicium, do julgamento do objeto litigioso do processo." 3
A importância do seu estudo, conforme síntese de A ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO, para além do aspecto da construção dos procedimentos, se revela nas circunstâncias de ser a ponte de contato entre o direito material e o processo que se propõe a realizá-lo, bem como porque a própria classificação dos processos —a distinção ontológica entre as três espécies— reside justamente no objeto cognoscível e na forma que se o conhece.4
O fenômeno cognitivo pode ser visualizado em dois planos, ainda de acordo com o estudo de WATANABE.5
Em primeiro lugar, o plano horizontal, que diz respeito à extensão e à amplitude das questões que podem ser objeto da cognição (no direito brasileiro, o trinômio de categorias processuais: condições da ação, pressupostos processuais e mérito da causa).6 Aqui se definem quais as questões pode o magistrado examinar. A cognição, assim, poder ser: a) plena: não há limitação ao quê o juiz conhecer; b) parcial ou limitada: limita-se o quê o juiz pode conhecer. O procedimento comum é pleno, na medida em que não há qualquer restrição da matéria a ser posta sob apreciação; o rito da desapropriação, no entanto, é de cognição limitada, porquanto não se possa, em seu bojo, discutir a validade do ato expropriatório.
Em segundo lugar, o plano vertical (profundidade), que diz respeito ao modo como as questões serão conhecidas pelo magistrado. Aqui se responde à pergunta: de que forma o órgão jurisdicional conheceu aquilo que lhe foi4 posto à apreciação? Poderá ser, portanto, exauriente ou sumária, conforme seja completo (profundo) ou não o exame.
Combinam-se estas modalidades de cognição, conforme se anunciou, para a formação dos procedimentos.
Há aqueles de cognição plena e exauriente, os quais compõem a regra, sendo principal exemplo o rito ordinário. A solução dos conflitos de interesses é buscada através de provimento que se assente em procedimento plenário quanto à extensão do debate das partes e da cognição do juiz, e completo quanto à profundidade desta mesma cognição. Decisões proferidas aqui são, por exemplo, aquelas dos procedimentos comuns (ordinário, sumário ou o dos Juizados Especiais Cíveis), passíveis de produção de coisa julgada material. Prestigia-se o valor segurança.
A cognição pode ser parcial e exauriente: a limitação é apenas do quê; quanto aos pontos e questões que podem ser resolvidos a cognição é exauriente, de sorte que a sentença (julgado) tem aptidão para produzir coisa julgada material. Ao estabelecer as limitações, o legislador leva em conta (a) as peculiaridades do direito material, e/ou, (b) necessidade de tornar o processo mais célere. Ressalva-se, todavia, o direito de questionar os pontos controvertidos excluídos em ação autônoma. Há o prestígio dos valores certeza e celeridade, na medida em que se permite o surgimento de uma sentença em um tempo inferior àquele que seria necessário ao exame de toda a extensão da situação litigiosa. São exemplos: a) conversão da separação judicial em divórcio (art. 36, parágrafo único, LF 6.515/77); b) embargos de terceiro (art. 1054); c) busca e apreensão da lei de alienação fiduciária; d) desapropriação.
A cognição poderá ser, ainda, plena e exauriente "secundum eventum probationis": sem limitação à extensão da matéria a ser debatida em juízo, mas com o condicionamento da profundidade da cognição à existência de elementos probatórios suficientes. Trata-se de técnica processual para conceber procedimentos simples e céleres, com supressão da fase probatória específica ou procedimento em que as questões prejudiciais são resolvidas ou não conforme os elementos de convicção, ou, ainda, serve como instrumento de política legislativa, pois evita, quando em jogo interesse coletivo e indisponível, a formação de coisa julgada material, a recobrir juízo de certeza fundado em prova insuficiente. A decisão da questão está condicionada à profundidade da cognição que o magistrado conseguir, eventualmente, com base na prova existente dos autos (e permitida para o procedimento), efetivar. À conclusão de insuficiência, o objeto litigioso é decidido sem caráter de definitividade, não alcançando a autoridade de coisa julgada material. São exemplos: a) procedimento de inventário, quando se afirma que a questão prejudicial surgida será decidida se o magistrado dispuser de elementos bastantes para o estabelecimento do juízo de certeza, caso contrário, será considerada questão de alta indagação, devendo ser remetida para os meios ordinários (art. 1.000, CPC); b) mandado de segurança (STF 304; art. 15, LF 1.533/51); c) desapropriação, na fase de levantamento do preço, havendo dúvida fundada sobre o domínio, o magistrado não deferirá a nenhum dos litigantes a entrega do preço, determinando a solução da controvérsia em ação própria (art. 34, caput, e parágrafo único, do Dec.-lei 3.365/41; d) a disciplina da ação popular e das ações coletivas, ambos, anuncie-se de logo, fundadas em direito indisponível.
Pode-se vislumbrar, ainda, a cognição eventual, plena ou limitada, e exauriente (secundum eventum defensionis): somente haverá cognição se o demandado tomar a iniciativa do contraditório, eis porque eventual. São exemplos: a) ação monitória e b) ação de prestação de contas.
Quanto à cognição sumária (possibilidade de o magistrado decidir sem exame completo), tem-se que é permitida, normalmente, em razão da urgência e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, ou da evidência (demonstração processual do direito) do direito pleiteado, ou de ambos, em conjunto. No plano vertical, a diferença entre as modalidades de cognição está apenas na maneira como o magistrado enxerga as razões das partes (causa de pedir). Exemplo da possessória: o juiz, ao examinar a inicial, analisa, superficialmente, se houve posse (causa remota) e o esbulho (próxima). São ambientes propícios à cognição sumária: a) processo de conhecimento que admite liminar não-cautelar; b) processo cautelar; c) processo de conhecimento com a tutela sumária de mérito genérica. São exemplos: a cognição utilizada nas medidas liminares, antecipatórias ou assecuratórias. Conduz aos chamados juízos de probabilidade e verossimilhança, ou seja, às decisões que ficam limitadas a afirmar o provável. Tem por objetivos assegurar a viabilidade da realização de um direito ameaçado por perigo de dano iminente (tutela cautelar); realizar antecipadamente um direito: a), em vista de uma situação de perigo (tutela de urgência sumária satisfativa); b) em razão das peculiaridades de um determinado direito e em vista do custo do procedimento ordinário; c) quando o direito do autor surge como evidente e a defesa abusiva (art. 273, II, CPC). Caracteriza-se, principalmente, pela circunstância de não ensejar a produção da coisa julgada material.
Deste painel pinçam-se algumas conclusões que nos serão úteis: a) somente os procedimentos que ensejam pronunciamentos fundados em cognição exauriente dão azo ao surgimento da coisa julgada material; b) a lei pode, caso a caso, estabelecer quando se considera completa (exauriente) a cognição, flexibilizando a produção da coisa julgada material; c) a regra, no entanto, é a do procedimento comum, em que a cognição será sempre completa, a ensejar a o surgimento do caso julgado.
3 O regime comum de produção da coisa julgada e o regime de produção da coisa julgada secundum eventum litis.
O regime comum de produção de coisa julgada material, no direito brasileiro, está previsto no Código de Processo Civil. Aplicam-se, em suma, as seguintes regras, já defendidas por CHIOVENDA, 7 no início do século passado: a coisa julgada se opera inter partes et pro et contra.
A coisa julgada somente se opera em relação àqueles que fizeram parte do processo, independentemente do resultado da demanda; uma vez preenchidos os outros requisitos analisados,8 sempre surgirá, tanto para o vencedor como para o vencido. Eis o ponto de diferenciação com o outro sistema de produção de coisa julgada, diferenciado, denominado coisa julgada secundum eventum litis. Neste, a coisa julgada surgirá ou não de acordo com o resultado da demanda. A lei, pelas mais variadas razões, pode entender que tal ou qual resultado (procedência ou improcedência) não autoriza a imunização. É o que acontece, por exemplo, nas demandas que dizem respeito aos direitos individuais homogêneos, quando a coisa julgada será erga omnes, apenas nos casos de procedência do pedido.9
O regramento comum se extrai das duas regras-mãe de nosso sistema: os artigos 468 e 472 do Código de Processo Civil Brasileiro. Nenhum senão, nenhuma ressalva foi feita pelo legislador brasileiro, que considera o seguinte: vencido o procedimento em contraditório, necessariamente se terá ensejado ao magistrado a possibilidade de um exame completo da causa, permitindo, assim, que sobre o seu pronunciamento de mérito incidam as qualidades da autoridade e da imutabilidade. Sentença fundada em falta de prova faz, também, coisa julgada, pois, por este sistema, sendo a prova do fato constitutivo ônus do autor, "actore non probante, reus absolvitur."
A limitação subjetiva aos participantes da causa, a limitação objetiva aos precisos extremos da lide e a sua inevitabilidade (coisa julgada non secundum eventum litis) são as principais características deste sistema.
Concebido como um código apto à tutela de direitos individuais e patrimoniais, nada mais razoável que assim procedesse.
Entrementes, o desenvolvimento dos estudos sobre os direitos coletivos (transindividuais), o prestígio que certos direitos da personalidade têm adquirido, reclamando um repensar dos institutos fundamentais do processo civil, bem como a percepção empírica das injustiças que se vinham ou poderiam vir a ser cometidas,10 tudo isso forçou o legislador e os operadoresdo direito a elaborar novas técnicas de produção de coisa julgada. Havia de se adequar o processo às características de certos direitos materiais, precipuamente quanto à imutabilidade de suas decisões.11
Examinemo-las, as técnicas.12
4 OS REGIMES DIFERENCIADOS DE PRODUÇÃO DA COISA JULGADA
4.1 Questão terminológica.
Ao utilizarmos as expressões "comum" e "diferenciado", conforme pôde ser visto no item anterior, referimo-nos aos regimes de produção da coisa julgada, e não a esta propriamente dita. Os adjetivos dizem respeito ao modo como a coisa julgada surge, pois o produto coisa julgada é sempre o mesmo, com as mesmas características, não havendo que se falar em "comum" ou
"diferenciada". O recurso tem fins didáticos, entretanto, pois desvia a atenção para aquilo que consideramos importante: os modos de produção são distintos; obtém-se o fenômeno da imutabilidade, mas por técnicas diferentes. A primeira, referente à generalidade das situações —e por isso denominada comum; a segunda, gênero de que são espécies algumas técnicas diferenciadas de formação do caso julgado, com derrogações das regrascomuns, e que, por isso, podem ser englobadas sob o rótulo coisa julgada diferenciada.
O estudo destas técnicas diferenciadas é o objeto deste item.
4.2 A coisa julgada erga omnes e secundum eventum probationis. Repercussões no sistema recursal.
Conforme já se disse, nosso sistema veda, como regra, a formação secundum eventum probationis da coisa julgada. O exaurimento ou não das vias probatórias é irrelevante para que a imutabilidade opere sobre o julgado de mérito do qual não caiba mais recurso algum. A improcedência por falta de provas, segundo tais regras, é tão apta à imutabilidade quanto um julgamento pela procedência com o esgotamento de todos os meios de prova em direito permitidos. Do mesmo modo, restringe-se a coisa julgada ao objeto do processo —esta se opera nos limites da lide posta sob apreciação—, o que implica dizer que não poderá afetar a quem não tiver participado do debate (limitação subjetiva). Este regime, conforme acentuamos, não se preocupa com a natureza do direito material tutelado, tendo sido criado em abstrato, ao pressuposto de que os direitos são individuais e patrimoniais —perfeitamente adaptado à regra que prevê a coincidência entre o legitimado para a causa e o titular da pretensão material.
A necessidade de uma melhor tutela jurídica dos direitos transindividuais gerou a percepção de que as regras vetustas de coisa julgada não poderiam ser aplicadas. Haveriam de ser criados novos mecanismos de sua produção, agora sob a ótica coletiva, pois os relativos à individual se tornaram, em relação àquela, absolutamente imprestáveis. Além de reformular o sistema da legitimidade para agir —pois os direitos transindividuais não possuem titular determinado, antes pertencem a uma comunidade ou grupo, o que inviabiliza a aplicação das tradicionais concepções sobre a identidade do titular do direito com o legitimado para a causa—,13 alterou-se, profundamente, o sistema de produção da coisa julgada material. Basicamente, três foram os pontos atingidos: a) a limitação subjetiva, b) a ampliação do objeto do processo, com o transporte in utilibus da coisa julgada e c) a consagração da coisa julgada secundum eventum probationis.
A análise da coisa julgada coletiva, neste momento, não será exaustiva; objetiva-se, tão-somente, apontar as derrogações das regras comuns, demonstrando, com isso, como certos direitos possuem regime diferenciado de produção da coisa julgada.
Duas são as regras básicas que regulam a matéria: art. 18, LF 4.717/65, Lei de Ação Popular,14 e o art. 103, LF 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor.15
Os interesses essencialmente coletivos (difusos e coletivos) são indivisíveis, no sentido de serem insuscetíveis de partição em quotas atribuíveis a determinada pessoa individualmente considerada. A satisfação (ou não) de um implica, de uma só vez, a satisfação (ou não) de todos quantos se encaixem naquela situação; esta caracterização se opera no plano material. O processo, rendendo hosanas ao princípio da adequação,16 não poderia furtar-se a tutelar devidamente esta situação. Assim, surgiu a necessidade de ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada, que passam a atingir até quem não foi parte na relação jurídica material.17 Desenvolve-se a técnica da coisa julgada erga omnes ou ultra partes; ampliam-se, consideravelmente, os limites subjetivos da demanda. A diferença entre coisa julgada erga omnes e ultra partes, para além da terminológica, está na circunstância de aquela diz respeito aos direitos difusos (portanto, sem qualquer possibilidade de redução da amplitude subjetiva) e, esta, aos direitos coletivos, situação em que a eficácia restringir-se-á ao grupo, categoria ou classe; a eficácia ultra partes, se poderia afirmar, é menos ampla do que a erga omnes.18
Outra alteração significativa do regime está na ampliação, ope legis, do objeto do processo nas ações coletivas (ações civis públicas), de modo a autorizar o transporte in utilibus da coisa julgada para as demandas individuais. É o que dispõe o §3 º do art. 103 do CDC, quando afirma: "Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução dos termos dos arts. 97 a 100."
O transporte da coisa julgada, resultante de sentença proferida na ação civil pública para as ações individuais de indenização por danos pessoalmente sofridos, se opera secundum eventum litis, ou seja, só há transporte nas hipóteses de procedência. No entanto, frise-se, a coisa julgada coletiva não é secundum eventum litis; ela se opera pro et contra, mas apenas quando houver exaustão da prova; o que está de acordo com o evento da causa é a extensão da coisa julgada às lides individuais, que apenas se opera em hipótese de procedência.19
O que autoriza o transporte da coisa julgada coletiva para a esfera individual daqueles que foram prejudicados pela violação do direito transindividual, segundo a lição de ADA PELLEGRINI GRINOVER, é a ampliação, por obra da lei, do objeto do processo e a inclusão, na coisa julgada coletiva, do dever de indenizar — assim como ocorre no dano ex delicto, em que a decisão sobre o dever de indenizar integra o julgado penal. Ou seja, acolhido o pedido na ação coletiva, no sentido de determinar a paralisação de certa obra de garimpo, por exemplo, que estava contaminando o rio com mercúrio, poderão os prejudicados se aproveitar desta decisão, para já a partir daí propor as suas respectivas ações individuais; possibilita-se às vítimas e a seus sucessores o benefício da demanda coletiva, sem necessidade de nova sentença condenatória, passando incontinenti às liquidação e execução da sentença.20
Por fim, consagra-se, no plano coletivo, a coisa julgada secundum eventum probationis.
As demandas coletivas (versam sobre direitos coletivos lato sensu), de que são exemplos a ação popular e as que versam sobre direitos difusos, sempre envolvem altíssimo interesse público, com a disputa de, por vezes, vultosas quantias monetárias —já seria o bastante para ensejar uma busca mais sequiosa da verdade, esgotando-se todas as possibilidades probatórias. A par disso, a possibilidade de conluio entre autor (cidadão ou ente legitimado) e réu da demanda sempre existe, e a propositura intencional de uma ação mal formulada, com o objetivo de pô-la, mediante a rejeição do pedido, a salvo de futuros ataques, há de ser combatida.
Mas não se poderia furtar destas demandas a possibilidade de produção da coisa julgada, inclusive quando fossem improcedentes. A segurança jurídica é disputada, assim, como em um cabo de guerra, por dois vetores em sentidos opostos: de um lado, a necessidade de pôr-se fim à controvérsia definitivamente; de outro, o cuidado extremo que tais causas merecem. Eis o que afirma BARBOSA MOREIRA, em lição anterior ao CDC, mas totalmente aplicável em tempos hodiernos: "Em suas linhas gerais, é bastante conhecido o problema, aliás comum à extensa classe de ações, de que a ação popular brasileira apenas um (mais bem característico) exemplo. Ele concerne sobretudo à hipótese de improcedência do pedido, na qual se faz necessário afastar, ou pelo menos abrandar, os riscos das soluções extremas. De um lado, se se limitar o âmbito de atuação da coisa julgada ao cidadão que propôs a ação popular, expõem-se o ato discutido a uma série teoricamente indefinida de impugnações idênticas, como manifesto detrimento para a economia processual e sensível prejuízo para a atividade de pessoa jurídica de que ela emanou, sujeita que fica à perturbação e ao desconforto de sucessivas investidas."21
Para a solução do problema, não se adotou a fórmula da coisa julgada secundum eventum litis, porquanto inviável tendo em vista a indivisibilidade do objeto (imagine-se, com BARBOSA MOREIRA, a hipótese em que se julgue, inicialmente, improcedente um pedido para um determinado autor e, no futuro, esse mesmo pedido, feito por outro legitimado, seja julgado procedente: como o objeto é indivísivel, também em relação ao primeiro autor a decisão do segundo processo beneficiaria; ter-se-ia um conflito de coisas julgadas contraditórias); a coisa julgada coletiva, uma vez produzida, se opera pro et contra.22
Adotou o legislador, nos dispositivos retromencionados, solução interessante: condicionou a formação da coisa julgada ao esgotamento das instâncias probatórias: a coisa julgada somente surge, a favor ou contra, se houver suficiência de prova. Nas demandas transindividuais (em que se inclui a ação popular), é correto afirmar, "portanto, que pode haver sentença de improcedência de cognição não exauriente, ou melhor, sentença de improcedência com carga declaratória insuficiente para a produção de coisa julgada material. Nas ações coletivas que tutelam direitos transindividuais, assim, a sentença de improcedência de cognição exauriente e a sua conseqüência, que é a formação de coisa julgada material, ocorrem secundum eventum probationis."23
Assim, podem ocorrer as seguintes situações: a) demanda procedente: faz coisa julgada material erga omnes; b) a demanda é julgada improcedente, por insuficiência de provas: não faz coisa julgada material erga omnes, autorizada nova propositura, fundada em novas provas, por qualquer legitimado, inclusive aquele que perdeu a causa originária; c) a demanda é julgada improcedente, com suficiência de provas: a demanda produz coisa julgada material erga omnes.
Este regime diferenciado de coisa julgada repercute, sem dúvida, no sistema recursal do Código de Processo Civil. Analisemos os casos da apelação e dos embargos infringentes.
Diz-se, costumeiramente, em sede doutrinária, que não cabem embargos infringentes se a divergência, no acórdão, se deu na fundamentação; fundamentos diferentes, com conclusão semelhante, não autorizam a interposição do mencionado recurso. A divergência deve dizer respeito à conclusão do voto, ao decisum. Se a decisão for unânime, ainda que por motivos diferentes, não há divergência; se a conclusão é a mesma, em nada ajuda o autor a prevalência do voto vencido.24 Esta concepção se justifica no regime comum de produção da coisa julgada material: como a fundamentação é irrelevante para a coisa julgada, pouco importa a sua rediscussão, pois seria absolutamente inútil. De modo semelhante é o que ocorre com a apelação: não se apela para discutir apenas a fundamentação; a irresignação tem que estar centrada no que foi decidido, pois é sobre ele que o manto da coisa julgada cairá. Há, também aqui, falta de interesse.
Não é isto o que acontece, entretanto, com as demandas coletivas, em que a coisa julgada é secundum eventum probationis.
Por certo, haverá oportunidades em que a discussão da fundamentação (embora o recorrente concorde com a conclusão) será da mais alta relevância, pois uma improcedência por falta de provas não gera as mesmas conseqüências de uma improcedência comum. Confira-se o exemplo de um acórdão unânime na decisão de improcedência, mas por maioria quanto ao exaurimento das vias probatórias (prevaleceu a tese de que não houve esgotamento da prova): aquele que venceu terá interesse recursal na interposição dos embargos infringentes, de modo a que prevaleça o entendimento pela possibilidade de produção da coisa julgada. Mutatis mutandis, em se tratando de apelação. Eis porque, no particular, as lições antigas sobre tais recursos hão de ser revistas. Mostra-se, assim, também aqui, o impacto deste regime diferenciado de coisa julgada no ordenamento jurídico.25
4.3 A coisa julgada nas ações de investigação e negação de paternidade: tendências jurisprudenciais e doutrinárias.
4.3.1 Generalidades.
Questão que tem atormentado os operadores jurídicos é a que diz respeito à coisa julgada nas ações de paternidade, notadamente em razão do desenvolvimento tecnológico que permitiu, hoje em dia, que se possa saber, com certeza quase absoluta, a existência biológica do vínculo de filiação.
Além da questão jurídica, está em jogo importante questão social, tendo em vista a prática disseminada, em cantões deste país, do não-reconhecimento oficial da paternidade. É possível que uma decisão possa transformar em pai quem não o seja, ou vice-versa? Aplica-se a regra romana de que a coisa julgada faz do branco, preto, e do quadrado, circular? É possível rescindir-se uma sentença de paternidade, após o lapso de tempo para a rescisória, tendo por base a prova cabal do exame genético (DNA)? É possível aceitar-se, hoje em dia, que um feito desta natureza possa ser decidido por outro meio de prova que não o pericial (DNA)?
Construções doutrinárias e jurisprudenciais têm sido desenvolvidas de modo a, dogmaticamente, resolver o problema. Como estas demandas versam sobre direitos indisponíveis, serão expostas a síntese das correntes de pensamento sobre o assunto, de modo a completar o painel que ora se monta.
4.3.2 A demanda de investigação de paternidade como procedimento de cognição exauriente secundum eventum probationis.
Considera-se que, nas ações investigatórias, somente se produzirá a coisa julgada material se houver exaurimento de todos os meios de prova admitidos em direito, principalmente o exame de correspondência do código genético. Capitaneada por BELMIRO WETER, 26e27 esta corrente, embora bemconstruída, não menciona a técnica procedimental da cognição exauriente secundum eventum probationis, além de possuir algumas contradições em seus termos.28
Também pensa deste modo CÂNDIDO DINAMARCO 29 , que propõe uma relativização da coisa julgada, desenvolvendo a figura da coisa julgada inconstitucional (imunização de decisões aberrantes de valores, princípios, garantias e normas constitucionais). Este critério de relativização da coisa julgada "deve aplicar-se também a todos os casos de ações de investigação de paternidade julgadas procedentes ou improcedentes antes do advento dos modernos testes imunológicos (HLA, DNA), porque do contrário a coisa julgada estaria privando alguém de ter como pai aquele que realmente o é, ou impondo a alguém um suposto filho que realmente não o é..."
O problema deste posicionamento é que a técnica procedimental tem de estar prevista legalmente —ela é plenamente aceitável em nosso ordenamento, conforme visto em itens precedentes, mas tem de estar consagrada em lei. Não se pode alterar a formação da coisa julgada, sem que haja alteração legal na construção do procedimento. Ao garantir-se a prevalência de um valor, violar-se-iam outros, como a segurança e a certeza —estes que, como vimos, também informam o processo jurisdicional.
Bem se posiciona HUMBERTO THEODORO JR: "Acontece que este tipo de subtração da sentença à autoridade de coisa julgada, no todo ou em parte, somente pode provir da lei e não da vontade criativa do intérprete ou do juiz. E não há regra alguma, no direito positivo pátrio, que exclua a sentença da ação de investigação de paternidade do regime geral da res iudicata."30
Não se nega, contudo, uma importante função desta forma de pensar: esses posicionamentos ajudam a que se busque a necessária relativização da coisa julgada, a qual, de fato, vem gerando inúmeros imbróglios e tormentos.
Segue, entretanto, uma solução dogmática mais aceitável de lege ferenda:31 uma simples alteração legislativa, até mesmo acrescentando-se um parágrafo ao Código de Processo Civil ou na Lei de Investigação de Paternidade (LF 8.560/92), dispondo que, em demandas de investigação de paternidade, o exame genético é obrigatório, é o quanto basta.32 É mais ou menos o quanto previsto no Projeto de Lei nº 116, de 2001, de autoria do Sem. Valmir Amaral, que, embora com algumas imperfeições técnicas, assim dispõe: "Art. 1. A ementa da Lei n. 8560/92 passa a ter a seguinte redação: ‘Regula a investigação de paternidade’. Art. 2 º O art. 8º da Lei n. 8560/92 passa a ter a seguinte redação: (...) Parágrafo Único - A ação de investigação de paternidade, realizada sem a prova do pareamento cromossômico (DNA), não faz coisa julgada. Art. 3. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.’ 33
4.3.3 Coisa julgada pro et contra e non secundum eventum probationis nas demandas investigatórias. Possibilidade de rescisão.
Em um meio termo, plenamente consentâneo com a nossa legislação processual, colocam-se outros doutrinadores, que admitem a formação da coisa julgada material pelo regime comum —pro et contra, produzindo-se a favor ou contra autor e réu, independentemente do material probatório investigado e do resultado da demanda—, mas trazem vários argumentos que autorizariam um futura rescisão do julgamento, acaso não se tenham esgotado os meios de prova aplicáveis à espécie.
Tudo, não se duvida, em razão da revolução científica ocasionada com o surgimento do exame de DNA. A concepção sobre a busca da verdade, relativizada com a constatação de que os fatos são apresentados no processo de acordo com as impressões de cada um dos sujeitos —e, portanto, deformados por seus preconceitos, sua ideologia, seus traumas, sua condição social etc.—, teve de ser repensada, na medida em que, pelo avanço tecnológico, se podem atingir níveis de certeza praticamente absoluta com o exame genético. Existente uma prova capaz de atingir a verdade real, ou o mais próximo possível dela (em se tratando da inteligência humana), poderia o juiz ficar aquém disso na investigação dos fatos trazidos ao processo? E se esta demanda versar sobre um direito constitucionalmente tutelado, tido por imprescritível e indisponível, e que compõe a célula mater da sociedade (família)? Em uma demanda de investigação de paternidade, na qual há uma prova —o exame de DNA— cujo índice de verossimilhança é 99,99% (noventa e nove vírgula noventa e nove por cento), alcançando-se, assim, quase a verdade real, pode o magistrado julgar com base em outras provas, as quais não têm as mesmas capacidade e idoneidade para o conhecimento dos fatos submetidos à sua perquirição, como, por exemplo, testemunhas e fotos? Autorizada está a sua rescisão?
Este posicionamento foi recentemente defendido por HUMBERTO THEODORO JR
Elencam-se como possíveis hipóteses de rescindibilidade destas decisões a violação a literal disposição de lei (CPC 485 V), por prova falsa (CPC 485 VI) e por força de documento novo (CPC 485 VII). Não têm, os argumentos, a mesma força; é fato. Há de se interpretar a lei, nestas hipóteses, com certa indulgência e boa vontade. Nosso direito objetivo não estava (está) preparado para esta revolução, cabendo aos operadores do direito a busca de uma solução dogmaticamente aceitável para o problema, de acordo com as técnicas de integração consagradas.34 A enumeração dos argumentos se justifica, entretanto, pelos fins a que este ensaio se destina.
Primeiramente, os argumentos em prol da rescisão por violação a literal disposição de lei.
Cogita-se de violações aos artigos 226, caput e §7º, e 227, caput, todos da Constituição Federal de 1988. Com o advento da Lei Fundamental de 1988, a percepção sobre o direito de família e, sobretudo, a própria família mudou. As idéias de antanho não foram recepcionadas com a elevação da entidade familiar à categoria de feixe de direitos e obrigações protegido constitucionalmente, merecendo especial atenção do Estado. A família, e tudo o que dela decorrer, foi protegida de modo cuidadoso no texto magno, traçando-se um novo modelo para esta anosa instituição social. Com a proteção constitucional, um dos vínculos presentes em quase toda entidade familiar foi assegurado de modo especial: a filiação.
De fato, com a Constituição de 1988, extirparam-se discriminações existentes na legislação infraconstitucional (mormente na legislação civil), no concernente aos filhos. Acabaram os filhos "legitimados", "espúrios", "ilegitimados", "adulterinos", "incestuosos", "adotivos", enfim, feneceram as ignominiosas nomenclaturas postas no texto da codificação civil. Para a Constituição, são todos filhos.
Erigiu-se, ainda, o princípio da paternidade responsável, concretizado no artigo 226, §7º, da Carta Republicana de 1988. Deve-se entender tal princípio não como uma orientação só para a questão do planejamento familiar, como parece antever após a primeira leitura do artigo anteriormente aludido, mas, precipuamente, como um dever do Estado e de todos perante o trato da instituição família e da paternidade. Assim é que não pode o Estado determinar que alguém é ou não pai de outrem sem um grau de certeza quase que absoluto, obtenível pelo exame de DNA. Não pode o próprio Estado, no exercício da sua atividade judicante, olvidar do princípio posto na Lei Fundamental de 1988, para, de modo tíbio, atribuir a paternidade a alguém sem a mais absoluta certeza possível. Embora outrora isto se justificasse, em razão da insipiência do conhecimento sobre a genética, atualmente isto se mostra absolutamente inadmissível —não se justificam mais sentenças que declarem a paternidade com base em semelhança física (?!), testemunhos (?!), cartas (?!). Vai-se além. Indicar erroneamente o pai é transgredir o dever do Estado em assegurar à criança a sua devida dignidade, como determina o artigo 227, caput, da Carta Política de 1988. 35
A depender do caso concreto, poder-se-ia cogitar de outra causa de rescindibilidade; se fosse negada a um dos demandantes a possibilidade de produção do exame pericial, haveria infração expressa ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, consagrador da regra do contraditório e da ampla defesa. Tais princípios derivam, em nosso sistema constitucional, do princípio do devido processo legal (due process of law). Representam ambos uma pequena parcela de uma série de princípios e garantias postos tanto na Constituição quanto nas leis ordinárias, que, somados e interpretados harmoniosamente, constituem os meandros do rio que conduz as partes a desembocar na ordem jurídica justa. Interessa-nos, agora, o princípio do contraditório, cujo um dos corolários é o direito à prova.
O princípio do contraditório possui natureza bifronte, porquanto não consiste tão-só em uma atuação do autor do processo, mas, também, na participação do réu na formação do convencimento do magistrado sobre as alegações feitas na demanda. Ensina NELSON NERY JR.: "O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do estado de direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório."36 Surge, assim, o direito à prova, como consectário do contraditório.37 Uma vez tendo sido requerida a produção de prova fundamental —como o é o exame genético nestas causas—, surge o direito subjetivo à prova, a ensejar eventual rescisão se o julgado o desrespeitar.
Estas hipóteses de rescindibilidade com base no texto constitucional trazem consigo a condescendência interpretativa que tem prevalecido ultimamente na exegese do inciso V do art. 485, CPC, quando diante de texto constitucional.38
Um outro fundamento de rescindibilidade, também levantado por BELMIRO WELTER, é a da transgressão ao artigo 27 do Estatuto da Criança e Adolescente, em caso de julgado proferido sem o exame de DNA. Este dispositivo é norma de ordem pública, cujo conteúdo impõe uma série de características ao direito ao reconhecimento do estado filiação. Pela letra da lei,39 extraem-se os seguintes caracteres do direito de filiação, segundo BELMIRO PEDRO: "Ora, a perfilhação é direito natural e constitucional de personalidade, sendo esse direito indisponível, inegociável, imprescritível, impenhorável, personalíssimo, indeclinável, absoluto, vitalício, indispensável, oponível contra todos, intransmissível, constituído de manifesto interesse público e essencial ao ser humano, ou, no do dizer de CARLOS ALBERTO BITTAR, os direitos de personalidade são dotados de constituição especial, para uma proteção eficaz da pessoa, em função de possuir, como objeto, os bens mais elevados do homem. Assim, o ordenamento jurídico não pode consentir que o homem deles se despoje, conferindo-lhes caráter de essencialidade: são, pois, direitos intransmissíveis e indispensáveis, extrapatrimoniais, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios, necessários e oponíveis erga omnes, sob raros e explícitos temperamentos, ditados por interesses públicos. Em vista desses predicados, não se pode aceitar que a personalidade de alguém seja reconhecida apenas com base em verdade formal, denominada ficção jurídica, mas, sim, deve ser buscada, incansavelmente, a verdade material, ou seja, a verdadeira filiação biológica, aliás, exigência fincada na Constituição Federal de 1988 (artigo 227) e Estatuto da Criança e Adolescente (artigo 27)."40
Talvez o mais forte dos argumentos a favor da rescisão da sentença (julgado), nestas hipóteses, seja o da violação ao art. 130 do CPC. Enfraquece-se, a cada dia, a noção dispositiva do processo civil; o juiz não é mais um mero espectador do embate, não fica mais sentado à mesa, observando a batalha entre as partes. Assume uma postura mais ativa, dirigindo o processo de modo a tornar efetivo o acesso à justiça. Emblemática, em relação a esta mudança de perspectiva, a posição de THEODORO JR: "Quero começar e sta exposição confessando que irei proceder à revisão de uma posição doutrinária que esposei e venho defendendo desde a primeira edição de meu manual de direito processual civil, fato ocorrido há mais de vinte anos. Trata-se do problema relativo ao caráter dispositivo do processo civil brasileiro em cotejo com os poderes de iniciativa do juiz na condução do processo e, particularmente, na instrução probatória."41
Nota-se, então, nas palavras do mestre mineiro, a aspiração da moderna doutrina processual, que confere ao magistrado, com base no art. 130 CPC, amplos poderes instrutórios, qualquer que seja a natureza do litígio, máxime — e isto é induvidoso—, se versar sobre direitos indisponíveis. É como afirma JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE "As partes podem perfeitamente manter o pleno domínio sobre os interesses em litígio; mas jamais sobre o desenvolvimento técnico e formal do processo. A maneira como a jurisdição realiza seu mister não pertence à esfera de disponibilidade das partes, pois o processo não pode ser visto apenas como um instrumento de composição de conflitos, de pacificação, mas meio pelo qual se busca a justiça substancial."42 Esta a conclusão a doutrina processual moderna: busca-se a verdade mais próxima o possível da real e, para tanto, conferem-se ao magistrado amplos poderes instrutórios. Em se tratando de direito indisponível, então, o destemor na produção da prova mais se justifica; em sendo direito indisponível de fundo constitucional, tanto melhor; havendo a possibilidade de atingimento da certeza, dela não se poderá prescindir.43 e 44
Do mesmo modo, para o caso de o julgado fundar-se em prova testemunhal —ausente o exame pericial—, poderia haver a rescisão com base na violação do art. 400, II, do CPC. Considerando que, para a proficiente imposição do vínculo filiação, seria necessário provar a existência de uma relação sexual (normalmente, pois é possível inseminação artificial, p. ex.) e, além disso, de fenômenos biológicos internos, cuja percepção humana não se dá sem aparelhos técnicos próprios, testemunhas e fotos seriam meios de prova idôneos?
Nas demandas de investigação de paternidade, atualmente, a produção da prova testemunhal há de ser indeferida (artigo 400, II, do CPC), porquanto só o exame do DNA pode comprovar a existência do vínculo de filiação. A prova testemunhal não tem o condão, por absoluta impossibilidade física, de comprovar a paternidade, fato que somente pode ser constatado com a prova técnica. A prova testemunhal, aqui, só poderia ser aceita, como indiciária, à falta de outros elementos.
São estes os principais argumentos que autorizariam uma rescisória de um julgado por violação a literal disposição de lei (CPC 485 V), segundo expõe a doutrina
O Tribunal de Justiça do Espírito Santo, no entanto, conforme lembrança de THEODORO JR, chegou a admitir a possibilidade de rescisória por força de documento novo (o exame de DNA). Baseou-se na dificuldade de acesso e de compreensão da prova genética pela parte ao tempo da instrução da investigatória. Embora bem intencionado, estamos com autor mineiro, quando afirma que "não há como tratar um exame pericial posterior à coisa julgada como documento novo."45
Há ainda o argumento da rescisão por prova falsa.
Ensina HUMBERTO THEODORO JR: "De minha parte, penso que, conforme as circunstâncias da ação primitiva, o posterior exame do DNA pode servir de meio para demonstrar que a sentença da ação de paternidade se lastreou em falsa prova. De fato, se os elementos de convicção do processo autorizavam a conclusão a que chegou o sentenciante, e se prova técnica posterior evidenciou, com certeza plena, que a verdade dos fatos era em sentido oposto, não é difícil afirmar o defeito do substrato probatório do julgamento rescindendo."46 Trata-se de um bom argumento.
Eis, assim, resumidamente, o elenco dos argumentos possivelmente utilizáveis para a rescisão de um julgado, em ação investigatória, que se não tenha baseado em prova genética; trata-se de construção que, antes de tudo, visa salvaguardar o direito à filiação, indisponível em essência, e que merece, portanto, a lembrança em qualquer painel que verse sobre a coisa julgada e estes direitos.
A necessária adaptação do processo ao direito material (e também à realidade) impõe, entretanto, uma imediata reforma legislativa, de modo a que se consagre, de lege lata, a técnica da coisa julgada secundum eventum probationis para as demandas de paternidade. As peculiaridades deste direito (indisponível e constitucionalmente protegido) conspiram, também, a favor da diferenciação da tutela.
4.4 A coisa julgada na ação de alimentos: o regime comum.
Consoante bem pondera A ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, circula na doutrina nacional, com certa desenvoltura, a idéia de que o provimento jurisdicional na ação de alimentos não faz coisa julgada material, apenas formal.47e48
A força desta tese adquiriu fumos de legalidade com a promulgação da Lei Federal 5.478/68, que, em seu artigo 15, expressamente dispõe: "A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista em face da modificação da situação financeira dos interessados."49 De outro lado, se apregoa, com razão, que a obrigação alimentar, ao menos em razão do parentesco, é exemplo de direito indisponível, conforme letra expressa do art. 404, do Código Civil. Assim, sem examinar a fundo a enorme discussão sobre o assunto, pela impertinência em relação ao tema deste trabalho, cabem algumas indagações: o regime da coisa julgada na ação de alimentos é diverso em relação às demais ações?
Alguns doutrinadores entendem que as sentenças proferidas em relações jurídicas continuativas não produzem coisa julgada. Asseveram que a modificabilidade a todo tempo da sentença de alimentos não se poderia compatibilizar com a idéia da imutabilidade ínsita no conceito de coisa julgada.50 Essa conclusão pode ser resultado, também, do quanto previsto no art. 471, I, CPC. Por um motivo ou por outro, trata-se, entretanto, de concepção equivocada.
Consideram-se relações jurídicas continuativas "aquelas reguladas por regras jurídicas que projetam no tempo os próprios pressupostos, admitindo variações dos elementos quantitativos e qualificativos."51 Para dar atuação a tais regras, a sentença atende aos pressupostos do tempo em que foi proferida, sem extinguir a relação jurídica, que continua sujeita a variações dos seus elementos constitutivos. A lei admite a revisão da sentença, embora transitada em julgado, por haver sobrevindo modificação no estado de fato ou de direito, por meio da chamada ação de revisão. A nova sentença não desconhece nem contraria a anterior. Sucede que toda sentença proferida em tais situações contêm em si a cláusula rebus sic standibus, adaptando-a ao estado de fato e ao direito supervenientes. A sentença fará coisa julgada material normalmente. Trata-se de duas normas individuais concretas que regulam situações diversas. A ação de revisão que poderá ser interposta é uma outra ação (elementos distintos), porque fundada em outra causa de pedir; a nova sentença, nesta demanda, alteraria ex nunc a regulação jurídica da relação, nem de perto tocando na primeira. A sentença proferida no segundo processo não ofenderá, sequer substituirá, a que fora proferida no primeiro, que tem a sua eficácia condicionada à permanência das situações de fato e de direito —imaginar que a primeira sentença não ficaria acobertada pela coisa julgada, seria o mesmo de defender que ela estaria desprotegida do influxo de lei nova, por exemplo.52
Não há, assim, regime jurídico diferente para a coisa julgada na ação de alimentos. Também não se justifica a terminologia ‘coisa julgada rebus sic standibus",53 pois a coisa julgada sempre operará naquelas circunstâncias específicas —o que é rebus sic standibus é a decisão, que em seu bojo traz esta cláusula.
Estes esclarecimentos, aparentemente ociosos, têm por objetivo compor o quadro normativo sobre os regimes de produção da coisa julgada no direito brasileiro. A diferenciação da tutela alimentar não se efetiva por alteração no regime da produção da coisa julgada material, que segue o padrão de toda e qualquer sentença que regule relação jurídica continuativa —guarda, interdição etc.—, sentença esta que também submete-se ao regime comum. A conclusão de A ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, assim, é absolutamente correta, nos servindo como arremate: "A verdade é que nada já de particular ou de especial com as sentenças ‘determinativas’, ou mais restritamente com as de alimentos, e com sua aptidão para a constituição de coisa julgada. Não há exclusão ou sequer, como algumas vezes sugerido, atenuação do princípio geral, submetendo-se essas decisões ao regime comum dos julgamentos de mérito no que concerne à res iudicata."54
