1. Introdução
O presente artigo tem a finalidade de fazer uma análise prática da Convenção das Nações Unidas sobre Imunidade de Jurisdição de 2004, doravante, Convenção, que positiva e regula o tema das imunidades, até então, consagrado apenas por intermédio do costume internacional. Serão abordadas as principais disposições da Convenção, com análise prática e crítica, ancorando-se, sempre que necessário, na doutrina internacionalista que aborda o tema.
2. A Convenção de 2004
A Convenção é um grande passo para que o tema das imunidades dos Estados seja pacificado e os seus limites, trazidos no texto convencional, possam ser voz uníssona na doutrina e na jurisprudência dos Estados.
A imunidade de jurisdição é ainda (já que a Convenção não entrou em vigor) tema delineado pelo costume internacional, segundo, especialmente, a máxima medieval [1] par in parem non habet imperium, pela qual nenhum Estado pode exercer império sobre outro, incluindo-se nesse império a submissão de um Estado à jurisdição de outro contra a vontade daquele.
Portanto, a imunidade tem como objetivo resguardar uma prerrogativa estatal, existente pela própria natureza destes, garantida pela soberania, que por sua vez é o atributo que lhes colocam em condição de paridade na sociedade internacional e que justifica a existência da máxima acima apontada.
Cumpre ressaltar ainda, que a imunidade dos Estados engloba tanto o exercício de jurisdição em relação ao processo de conhecimento, quanto o processo de execução, muito mais gravoso para as partes, onde “envolve a apreensão efetiva do patrimônio pertencente a um Estado estrangeiro” [2]. Em relação à imunidade de execução, recentemente a Corte Internacional de Justiça (CIJ), julgou o Caso Ferrini (Alemanha vs. Itália, 2008) onde foi reconhecida a imunidade de execução da Alemanha nos tribunais italianos, mesmo sendo a matéria levada a discussão uma violação de jus cogens [3].
A Convenção, no entanto, foi primeiramente, um Projeto de Artigos da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, tendo sido aprovada em 2004, mas que depende ainda de 30 ratificações para entrar em vigor, conforme disciplina o seu artigo 30. O Brasil, lamentavelmente, sequer assinou a Convenção.
O artigo 1º traz uma limitação, afirmando que “a presente Convenção aplica-se às imunidades jurisdicionais de um Estado e dos seus bens perante os tribunais de um outro Estado”. Portanto, qualquer controvérsia que possa envolver um Tribunal de Organização Internacional, como, por exemplo, a Corte Internacional de Justiça, não poderá ser resolvida por esta Convenção.
Entre as definições, típicas dos tratados internacionais, o artigo 2º, item 1, alínea “b”, inclui como Estado:
Artigo 2º
Definições
1 – Para os efeitos da presente Convenção:
(...)
b) “Estado” designa:
(...)
ii) As unidades constitutivas de um Estado federal ou subdivisões políticas do Estado autorizadas a praticar atos
no exercício da sua autoridade soberana e que exercem essas funções;
iii) Serviços, organismos públicos ou outras entidades, na medida em que tenham competência para e pratiquem efetivamente atos no exercício da autoridade soberana do Estado;
Portanto, se observada a presente, sob o prisma do direito brasileiro, pode-se admitir, sem maiores ressalvas que as imunidades dos Estados poderão se estender aos entes federativos, bem como aos entes da administração pública, desde que ajam realmente, como se a administração pública direta fosse, prestando serviço público.
O mesmo artigo 2º, em sua alínea “c)”, a definição da expressão “transação comercial”, in verbis:
c) “Transação comercial” designa:
i) Qualquer contrato ou transação comercial para a venda de bens ou prestação de serviços;
ii) Qualquer contrato de empréstimo ou outra transação de natureza financeira, incluindo qualquer garantia
obrigacional e obrigação de indenização relativamente aos mesmos;
iii) Qualquer outro contrato ou transação de natureza comercial, industrial ou profissional, excluindo contratos de trabalho.
Estas definições se aproximam, por exemplo, da Lei de Imunidade do Reino Unido [4], sendo, contudo, um pouco mais precisa, por excluir os contratos de trabalho e por não induzir os Estados e os operadores do direito em geral, a traçar paralelos entre o ato praticado e a doutrina dos atos de soberania.
O mesmo artigo 2º, em seu item 2, propõe a análise de um contrato ou transação, sob a ótica da sua natureza, bem como em relação ao objetivo das partes que praticam o negócio.
Por seu turno, o artigo 3º é de relevância fundamental ao disciplinar que a Convenção não se aplica: às missões diplomáticas; repartições consulares e ao pessoal de ambas; aos privilégios e imunidades concedidos ratione persone aos chefes de Estado; e às aeronaves ou objetos espaciais que o Estado é proprietário.
O artigo 5º, por sua vez, traz que “sob reserva das disposições da presente Convenção, um Estado goza, em relação a si próprio e aos seus bens, de imunidade de jurisdição junto dos tribunais de um outro Estado.” Trata-se de certa repetição do artigo 1º, pela qual se reitera a imunidade não só do próprio Estado, mas também de seus próprios bens, remetendo, de alguma forma, à imunidade de execução.
Em relação ao artigo 6º, primeiramente, é oportuna a sua transcrição:
Artigo 6º
Modalidades para garantir a imunidade dos Estados
1 – Um Estado garante a imunidade dos Estados prevista no artigo 5º abstendo-se de exercer a sua jurisdição num processo judicial instaurado nos seus tribunais contra outro Estado e, para esse fim, assegurará que os seus tribunais determinem oficiosamente que a imunidade desse outro Estado prevista no artigo 5º seja respeitada.
2 – Um processo judicial instaurado num tribunal de um Estado será considerado como tendo sido instaurado contra um outro Estado se esse outro Estado:
a) For citado como parte nesse processo judicial; ou
b) Não for citado como parte no processo judicial mas o processo visa, com efeito, afetar os bens, direitos, interesses ou atividades desse outro Estado.
Se extrai da inteligência do item 1, que o Estado foro, cumprirá sua obrigação de respeitar a imunidade do Estado estrangeiro, a partir do momento em que se abster de exercer a jurisdição em um processo instaurado, cabendo essa abstenção aos Tribunais que, ex oficio, deverão pregar pelo respeito a imunidade do Estado até então demandado. A aplicação deste dispositivo no direito brasileiro pode ensejar algumas questões como, se haverá julgamento e, em caso positivo, se será com ou sem mérito.
O item 2, por sua vez, disciplina o termo “instaurado” (que se assemelha ao recebimento da petição inicial do nosso direito processual civil) delimitando que assim o será, quando houver a citação do Estado, ou se mesmo não realizada a sua citação, o processo tem como objetivo atingir bens, direitos, etc. relacionados ao Estado estrangeiro, o que, de qualquer sorte, deveria implicar, ao menos, na sua intervenção no processo.
O artigo 7º, item 1, trata de hipóteses em que um Estado consentiu expressamente em ser demandado, em virtude de acordo internacional, contrato escrito, ou declaração escrita perante m Tribunal estrangeiro em relação a determinado processo judicial. Trata-se, evidentemente, de caso de renúncia a imunidade de jurisdição do Estado, que se trata de ato absolutamente discrionário do Estado.
O item 2 traz ressalva oportuna, in verbis:
Artigo 7º
Consentimento expresso para o exercício da jurisdição
(...)
2 – A aceitação por parte de um Estado no que diz respeito à aplicação da lei de um outro Estado não será interpretado como consentimento para o exercício da jurisdição pelos tribunais desse outro Estado.
Este artigo evidencia de forma clara a diferença entre a aceitação da aplicação das leis estrangeiras (como se observa a possibilidade através do Direito Internacional Privado) ao Estado, para a aceitação da jurisdição de outro Estado.
O artigo 9º da Convenção trata exclusivamente do instituto da reconvenção, disposto nos artigos 315 e ss. do Código de Processo Civil, conforme abaixo:
Artigo 9º
Pedidos reconvencionais
1 – Um Estado que instaure um processo num tribunal de outro Estado não pode invocar a imunidade de jurisdição perante o mesmo tribunal relativamente a qualquer pedido reconvencional resultante da mesma relação jurídica ou dos mesmos fatos do pedido principal.
2 – Um Estado que intervier para apresentar um pedido num processo num tribunal de outro Estado não pode invocar a imunidade de jurisdição perante o mesmo tribunal relativamente a qualquer pedido reconvencional resultante da mesma relação jurídica ou dos mesmos fatos do pedido apresentado pelo Estado.
3 – Um Estado que apresentar um pedido reconvencional num processo intentado contra si num tribunal de outro Estado não pode invocar a imunidade de jurisdição no dito tribunal relativamente ao pedido principal.
A Convenção é coerente ao explicitar que um Estado não é imune quando formulados pedidos contra si, em sede de reconvenção. Seria, de fato, além de uma grande incongruência, dar tratamento manifestamente desigual entre o Estado que poderia ajuizar ação fora de seu território, mas não poderia ser alvo de reconvenção, se preenchidos os requisitos para a sua apresentação.
O item 3, por seu turno, traz uma hipótese de renúncia tácita da imunidade do Estado, quando este formula reconvenção quando demandado, se colocando, de forma automática na condição de réu-reconvinte e se submetendo à jurisdição do Estado foro.
É certo que o Estado poder reconvir, mas sem poder ser julgado na demanda “principal”, ensejaria um privilégio muito além das imunidades, beirando, inclusive, violação ao princípio da paridade de armas.
A parte III da Convenção trata explicitamente dos processos judiciais em que um Estado não pode invocar a imunidade. Serão os que envolverem transações comerciais; contratos de trabalho; danos causados a pessoas e bens; propriedade, posse e utilização de bens; propriedade intelectual e industrial; participação em sociedades ou outras pessoas coletivas; navios de que um Estado é proprietário ou explora; e efeito de um acordo de arbitragem.
São evidentes os motivos pelos quais os Estados não podem se valer da imunidade de jurisdição. As hipóteses apresentadas são casos em que o Estado não age como soberano (como, por exemplo, quando causa danos) ou prática atos de gestão, pelos quais, deve-se aplicar a teoria da imunidade relativa.
A parte IV da Convenção traz como tema “Imunidade dos Estados relativamente a medidas cautelares e de execução relacionadas com processos judiciais”.
Nesta parte, sobre as medidas cautelares (artigo 18), nas palavras da Convenção, “cautelares prévias ao julgamento contra os bens do Estado”, tem-se que o Estado não poderá sofrer nenhuma dessas medidas, salvo se consentiu de alguma forma, ou, então, “reservou ou afetou bens para satisfação do pedido que constitui o objeto desse processo”.
A execução é tratada no artigo 19 da Convenção, com demasiada semelhança com o artigo anterior, que dispõe sobre medidas cautelares. Além de mencionar as mesmas exceções, inclui uma terceira possibilidade:
Artigo 19º
Imunidade dos Estados relativamente a medidas de execução posteriores ao julgamento
Não poderão ser tomadas, em conexão com um processo judicial num tribunal de outro Estado, quaisquer medidas de execução posteriores ao julgamento contra os bens de um Estado, tais como o arrolamento, arresto ou penhora, salvo se e na medida em que:
(...)
c) For demonstrado que os bens são especificamente utilizados ou destinados a ser utilizados pelo Estado com outra finalidade que não a do serviço público sem fins comerciais e estão situados no território do Estado do foro, com a condição de que as medidas de execução posteriores ao julgamento sejam tomadas apenas contra os bens relacionados com a entidade contra a qual o processo judicial foi instaurado.
Através da inteligência deste dispositivo, algumas conclusões merecem ser trazidas à baila.
Primeiramente, no momento em que a Convenção aduz que podem ser executados “(...) os bens (...) utilizados pelo Estado com outra finalidade que não a do serviço público (...)”, comunga não só da teoria dos atos de gestão, mas, também, de que existem “bens de gestão” e que, nesta esteira, também podem ser objeto de constrição judicial, por não se valerem de bens que representam essencialmente a atividade estatal.
Em segundo lugar, a Convenção disciplina que “(...) as medidas sejam tomadas apenas contra os bens relacionados com a entidade contra a qual o processo judicial foi instaurado”. Ao falar em “entidade”, pode-se concluir que a Convenção não se refere ao Estado especificamente, mas, sim a outras “entidades” que atuam com o Estado.
Portanto, por intermédio dessas duas colocações, a Convenção, ao menos aparentemente, traz a ideia de que, neste hipótese a execução pode ser promovida contra entes da administração indireta e que não prestem serviços públicos. Sob o prisma do nosso direito, pode-se concluir, por derradeiro, que as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista que exerçam atividade econômica, podem ser alvo de execução noutro Estado.
O artigo 21, a fim de delimitar os bens que não podem ser objeto de execução, dispõe:
Artigo 21º
Categorias específicas de bens
1 – As seguintes categorias de bens do Estado, nomeadamente, não são consideradas como bens especificamente utilizados ou destinados a ser utilizados pelo Estado com outra finalidade que não a de serviço público sem fins comerciais ao abrigo da alínea c) do artigo 19º:
a) Os bens, incluindo qualquer conta bancária, utilizados ou destinados a ser utilizados no exercício das funções da missão diplomática do Estado ou dos seus postos consulares, missões especiais, missões junto de organizações internacionais, ou delegações junto de órgãos de organizações internacionais ou de conferências internacionais;
b) Os bens de natureza militar ou utilizados ou destinados a serem utilizados no exercício de funções militares;
c) Os bens do banco central ou de outra autoridade monetária do Estado;
d) Os bens que fazem parte do patrimônio cultural do Estado ou dos seus arquivos e que não estão à venda ou que não são destinados a serem vendidos;
e) Os bens que fazem parte de uma exposição de objetos de interesse científico, cultural ou histórico e que não estão à venda ou que não são destinados a serem vendidos.
2 – O nº 1 aplica-se sem prejuízo do disposto nos artigos 18º e nas alíneas a) e b) do artigo 19º.
Destarte, há de se mencionar a prudência dos elaboradores da Convenção, ao positivar de forma explícita, os bens que não serão passíveis de execução, tornando, ao menos preliminarmente, um rol taxativo.
Por fim, a Convenção trata de eventuais julgamentos à revelia:
Artigo 23o
Julgamento à revelia
1 – Um julgamento à revelia não poderá ser realizado contra um Estado salvo se o tribunal se tiver assegurado de que:
a) Os requisitos previstos nos nºs 1 e 3 do artigo 22º foram observados;
b) Decorreu um período de pelo menos quatro meses a partir da data em que a citação ou notificação que deram início ao processo foram entregues ou consideradas como tendo sido entregues em conformidade com os nºs 1 e 2 do artigo 22º; e
c) A presente Convenção não o impeça de exercer a sua jurisdição.
2 – Uma cópia da sentença relativa a qualquer julgamento à revelia contra um Estado, acompanhada caso necessário de uma tradução na língua oficial ou numa das línguas oficiais do Estado em questão, deverá ser comunicada ao mesmo através de um dos meios previstos no nº 1 do artigo 22º e em conformidade com as disposições do mesmo número.
3 – O prazo para recorrer de um julgamento à revelia não será inferior a quatro meses e terá início a partir da data em que a cópia da sentença é recebida, ou considerada como tendo sido recebida, pelo Estado em questão.
Observando o supracitado artigo, pode-se aduzir que será muito rara a revelia de um Estado, nos termos da Convenção.
A alínea “a)” ao fazer referência ao artigo 22, elenca as formas pela qual um Estado pode ser citado, nas quais se inclui, por exemplo, via diplomática pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros do Estado (termo utilizado pela Convenção, sendo, no caso do Brasil, o Ministério de Relações Exteriores) demandado, bem como outras formas que não sejam contrárias ao direito do Estado foro.
A Convenção não veda, contudo, que haja o julgamento de um Estado revel, porém busca por outros meios, como nos itens 2 e 3, amenizar os efeitos da revelia a fim de não causardemasiados prejuízos a este.
3. Conclusão
Assim como aconteceu com as Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas e a Convenção de Viena sobre Relações Consulares, que positivaram o costume relacionado aos temas, já era de se esperar o surgimento de uma Convenção que sedimentasse a imunidade dos Estados. A Convenção, conforme estudado, guarda excelente congruência com o que a jurisprudência e a doutrina internacionalista comungam, de forma a ratificar tais termos e, de outra sorte, apresentar soluções para outras questões até então não desafiadas, como, a título de exemplo, a revelia dos Estados em Tribunais estrangeiros.
Notas
[1] SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2004. P. 273.
[2] SHAW, Malcolm. Direito internacional. São Paulo: Martins Fontes, 2010. P. 546
[3] O Juiz brasileiro Cançado Trindade apresentou voto dissidente, dizendo, em suma, que no caso em tela, haveria um conflito entre direitos humanos (o direito de acesso à justiça) e o direito à imunidade do Estado, devendo esta última ser afastada.
[4] A seção 3 (3) define como transações comerciais: (a) qualquer contrato para o fornecimento de bens ou serviços; (b) qualquer empréstimo ou outra transação para concessão de financiamento, e qualquer garantia ou seguro referente a quaisquer dessas transações ou a qualquer dessas transações ou a qualquer outra obrigação financeira; e (c) qualquer outra transação ou atividade (quer de natureza comercial, industrial, financeira, quer profissional, quer outra semelhante) de que um Estado participa ou em que se envolve sem pôr em exercício sua autoridade soberana.
