Antes da formação do conceito de delito pelo Causalismo Clássico, “o direito comum conheceu somente a distinção entre imputatio facti e imputatio juris” (BITENCOURT; CONDE, 2004). Já no século XVII, Samuel Pufendorf capitaneou a chamada “Teoria da Imputação”, que considera a imputação como critério fundamental para a distinção do que é (e o que não é) atribuível ao autor do fato e, portanto, lhe sujeita a uma pena. Daí a noção do “imputável”.
Na concepção de Pufendorf, a imputatio facti representa a atribuição de um fato a quem o comete, enquanto a imputatio juris é a atribuição, ao fato, de suas consequências jurídicas.
Seguem na lição os autores:
Como afirmava Welzel, “a dogmática do Direito Penal tentou compreender, primeiro (desde 1884), o conceito do injusto, partindo da distinção: objetivo-subjetivo. Ao injusto deviam pertencer, exclusivamente, os caracteres externos objetivos da ação, enquanto que os elementos anímicos subjetivos deviam constituir a culpabilidade”.
Na verdade, a distinção entre injusto e imputação do fato (Stubel) começou a ser esboçada na primeira metade do século XIX, seguindo-se uma classificação tripartida (ação, antijuridicidade e culpabilidade), realizada por Luden, que, posteriormente, como se sabe, foi sistematizada por Von Liszt e Beling, com a inclusão, por este último, da tipicidade. No entanto, num primeiro momento, antijuridicidade e culpabilidade confundiam-se em um conceito superior de imputação, sustentada por Puffendorf, com a finalidade de distinguir o fato, como obra humana, do puro acaso (BITENCOURT; CONDE, 2004).
Com efeito, a partir de um contexto de exaltação das ciências naturais, consubstanciado no Positivismo Científico, nos momentos finais do século XIX, surge o esboço da Teoria Naturalista (TOLEDO, 2001, p. 93):
Esta corrente [...] reflete, como facilmente se observa, a influência das ideias positivistas, dominantes em fins do século XIX, que empreendiam transplantar para a área das ciências humanas (psicologia, história, direito etc.) os métodos e as leis das ciências da natureza, cujos resultados jamais cessaram de deslumbrar o homem. Essa concepção e respectiva orientação metodológica deram como subproduto, na área penal, o que Welzel denomina o sistema clássico de Liszt-Beling-Radbruch, responsável pela divisão da ação humana em dois segmentos distintos: de um lado, o “querer interno” do agente; de outro, o “processo causal” visível, isto é, a conduta corporal do agente e o seu “efeito” ou resultado.
Os juristas Franz Von Liszt e Ernst Von Beling abandonaram a Teoria da Imputação de Pufendorf e se valeram do conceito de “antijuridicidade objetiva” elaborado por Ihering, no campo do Direito Civil (do qual era apartado o conceito de culpabilidade), para formar uma categoria jurídica distinta. Beling, extraindo da antijuridicidade o conceito de tipicidade, pôs este elemento como intermediário entre a ação e a ilicitude. Estava formado, pois, o conceito analítico de crime do Causalismo Clássico.
Segundo a lição de Prado (2010, p. 93) no tocante ao pensamento positivista-científico em que se pauta a Teoria Naturalista, “todos os fatos, inclusive as ações e omissões humanas, estão subordinados às leis da natureza, conhecidas através da observação e da experimentação”.
Jakobs (2003, p. 51) expõe que os teóricos do Causalismo Clássico, com fulcro nas ciências naturais, propuseram inovadora estrutura acerca do conceito de “ação”, dentro da teoria do delito:
Parece uma curiosidade que sejam elementos precisamente deste conceito de ação, ainda que transferidos a uma concepção global orientada pelas ciências da natureza ou inclusive pela mecânica, os que se encontram de novo no conceito de ação de V. Liszt e sua escola: ação é a causa de consequências (especialmente de lesões de bens jurídicos) por um ato voluntário com conteúdo qualquer; tampouco aqui se dá importância ao conteúdo da vontade. Por isso se fala do conceito causal de ação (com o que se quer dizer na realidade: um conceito de ação determinado pela causalidade).
Consoante Toledo (2001, p. 93), Von Liszt e Beling, sob a égide do positivismo, ao efetuarem a sistematização sobredita, instituíram o conceito de ação como “a ação humana geradora de processo mecânico, regido pelas leis da causalidade”.
Na definição do próprio Von Liszt (1899, p. 193):
Acção é pois o facto que repousa sobre a vontade humana, a mudança do mundo exterior referivel à vontade do homem. Sem acto de vontade não ha acção, não ha injusto, não ha crime: cogitationis poenam nemo patitur. Mas tambem não ha acção, não ha injusto, não ha crime sem uma mudança operada no mundo exterior, sem um resultado (sic).
O autor prossegue, demonstrando os elementos componentes da ação:
Destarte são dados os dois elementos, de que se compõe a idéa de acção e portanto a de crime: acto de vontade e resultado. A estes dois elementos deve acrescer a relação necessaria, para que elles formem um todo, a referencia do resultado ao acto (sic) (VON LISZT, 1899, p. 193).
O Causalismo Clássico considera a conduta humana comissiva ou omissiva como ponto de partida para a elaboração de um sistema jurídica penal gerador dos requisitos do crime. Empregando o método naturalístico, a teoria de Von Liszt define a conduta humana relevante para o Direito Penal como o movimento corporal voluntário causador de uma modificação no mundo físico (exterior).
A conduta humana é conceito absolutamente naturalístico para a teoria (movimento corporal voluntário). Tem sentido de causa e efeito, ao considerar o movimento corporal voluntário que “causa” modificação no mundo exterior. Por tal motivo a teoria é denominada “causal”.
Nessa direção, Von Liszt (1899, p. 193) demonstra as duas formas de mudança do mundo pela vontade humana:
Em dois casos referimos a mudança do mundo exterior à vontade humana: 1.° quando a mudança foi causada voluntariamente; 2.° quando voluntariamente não foi impedida. A commissão e a omissão são as duas formas fundamentaes da acção (sic).
E o autor prossegue, asseverando que a “mudança do mundo exterior, causada ou não impedida, denominamos resultado da comissão ou omissão”. Ou seja: o conceito do resultado, para a Teoria Naturalista, se confunde com a própria mudança no mundo exterior.
Assim, como se pode facilmente deduzir, o Causalismo Clássico trata o resultado apenas em sentido naturalístico, sendo compreendido como uma modificação do mundo físico. O vínculo entre a ação e o resultado é verificado também apenas naturalisticamente, não sendo possível atribuir qualquer juízo valorativo ao nexo entre conduta e resultado.
De modo geral, percebe-se a existência de um senso exacerbado de formalismo na construção das categorias jurídico-penais que constituem o conceito analítico causal clássico de crime. Leciona Prado (2010, p. 93) sobre o assunto:
Na concepção positivista essencialmente naturalista reside o fundamento epistemológico da teoria causal-naturalista da ação e do conceito clássico de delito. A conduta humana é entendida como o movimento corporal voluntário que causa uma modificação no mundo exterior. É apenas um processo causal, composto de manifestação da vontade, resultado e nexo causal. A tipicidade é descrição tão-somente objetivista da conduta. A ilicitude se apresenta como pura contrariedade à ordem jurídica e a culpabilidade como relação psicológica, subjetiva, entre o agente e o resultado.
Sendo o resultado apenas naturalístico, há certamente o problema de se explicar, na doutrina do Causalismo Clássico, os (atualmente) classificados “crimes formais” e “de mera conduta”, eis que nestes, para configuração do delito, não há necessidade – ou por vezes, possibilidade – de mudança do mundo físico exterior ao agente.
O conceito de voluntariedade da ação humana (conforme descrito por Von Liszt) abrange a vontade, mas não a finalidade, que está no dolo, contido na culpabilidade. Trata-se do movimento corporal praticado de modo livre, sem coação física.
O agente tem que estar em estado de consciência da realidade, ou seja, não pode estar sonâmbulo, hipnotizado, etc. Tais estados alterados de consciência da realidade (sonambulismo, hipnose) implicam em ausência de conduta por parte do agente.
A voluntariedade na commissão ou na omissão, não quer dizer livre arbítrio no sentido metaphysico, mas isenção de coacção mechanica ou psychophysica. Não se dá acção por parte daquelle que, em um ataque de convulsão, damnifica objectos alheios ou que, em razão de uma syncope, não pôde cumprir o seu dever; não se dá acção por parte de quem é coagido pelo poder physico de outrem a fazer ou deixar de fazer alguma cousa (sic) (VON LISZT, 1899, p. 197).
O tipo penal – tatbestand –, elemento jurídico essencial à caracterização do delito, sob o conceito da “tipicidade” (resultante do trabalho de Beling), constituía, na Teoria Naturalista, mera descrição do aspecto externo da conduta (TOLEDO, 2001).
Outrossim, o conceito clássico de delito efetuava separação conceitual, no interior do injusto, da tipicidade em relação à antijuridicidade.
[...] Ernst Von Beling enunciou, em 1906, sua teoria do tipo penal, onde distinguia, dentro do injusto objetivo, a tipicidade da antijuridicidade. Deste modo, a proibição era a de causar o resultado típico, e antijuridicidade era o choque da causação deste resultado com a ordem jurídica, que se comprovava com a ausência de qualquer permissão para causar o resultado (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 341).
Nesse jaez, foi proposta a seguinte conceituação, consoante expõem Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 342):
[...] o delito passou a ser definido como conduta típica, antijurídica e culpável (alguns, como Giulio Battaglini e Basileu Garcia, seguiram conservando a punibilidade):
1. Conduta, entendida como uma vontade exteriorizada de maneira a por em marcha a causalidade.
2. Tipicidade, entendida como proibição da causação de um resultado.
3. Antijuridicidade, entendida como contradição entre a causação do resultado e a ordem jurídica.
4. Culpabilidade, entendida como relação psicológica entre a conduta e o resultado, em forma de dolo ou culpa.
Bitencourt (2010, p. 250) assevera que, apesar de haver inferências doutrinárias desde Deciano (1551), Bohemero (1732) e Carmignani (1833), apenas mediante a teorização de Beling o conceito analítico de crime foi consolidado como ação típica, antijurídica e culpável (conceito com aceitação doutrinária predominante até os dias atuais).
Na concepção de Beling, o tipo penal é composto apenas de elementos objetivos descritivos da realidade. O tipo penal, portanto, é puramente objetivo. Em decorrência disso, no Causalismo Clássico todos os tipos penais são considerados objetivos e neutros, não admitindo juízo de valor. Ausente toda e qualquer análise axiológica, tem-se, na Teoria Naturalista, uma tipicidade formal. Para a formulação do juízo positivo de tipicidade, destarte, basta o enquadramento formal do fato ao tipo.
Bitencourt e Conde (2004, p. 17) explicam a ausência de juízo axiológico, na formulação do conceito clássico de delito:
O conceito clássico de delito foi produto do pensamento jurídico característico do positivismo científico, que afastava completamente qualquer contribuição das valorações filosóficas, psicológicas e sociológicas. Essa orientação, que pretendeu resolver todos os problemas jurídicos nos limites exclusivos do Direito positivo e de sua interpretação, deu um tratamento exageradamente formal ao comportamento humano que seria definido como delituoso. Assim, a ação, concebida de forma puramente naturalística, estruturava-se com um tipo objetivo-descritivo, a antijuridicidade era puramente objetivo-normativa e a culpabilidade, por sua vez, apresentava-se subjetivo-descritiva.
Vale dizer que o conceito causal clássico de crime é deficiente ao explicar a relevância jurídico-penal da omissão. A omissão não é naturalística, e sim, jurídica. O ordenamento exige que a pessoa haja, e ela não o faz. A omissão é inércia, e importa justamente na ausência de movimento corporal. Para Greco (2010b, p. 144):
A concepção clássica recebeu inúmeras críticas no que diz respeito ao conceito de ação por ela proposto, puramente natural, uma vez que, embora conseguisse explicar a ação em sentido estrito, não conseguia solucionar o problema da omissão.
Em um crime omissivo, não há de se mencionar nexo de causalidade, que só existe no plano físico, naturalístico. Há apenas um nexo de imputação, que se situa no plano jurídico. O nexo de imputação representa o vínculo da omissão com o resultado do crime. Com isso, imputa-se o resultado lesivo à omissão do autor.
No sistema causal clássico, a tipicidade não tem vínculo com a antijuridicidade. Ou seja: elaborado o juízo positivo de tipicidade, não há qualquer implicação com o juízo de ilicitude, pois as duas categorias jurídico-penais exercem funções distintas e autônomas dentro do sistema jurídico-penal.
A tipicidade serve para dizer que o fato tem enquadramento na lei. Por sua vez, a antijuridicidade serve para dizer que o fato típico é proibido.
Na Teoria Naturalista, com efeito, a antijuridicidade é formal, tal como a tipicidade, ou seja: ao não permitir um juízo axiológico, a antijuridicidade consiste no exame puramente objetivo a respeito da existência ou não de causa excludente de ilicitude prevista em lei. Assim, presente uma excludente de ilicitude, o fato, apesar de típico, é lícito; ausente qualquer causa de justificação, o fato, além de típico é proibido pelo ordenamento jurídico (VON LISZT, 1899).
Por conseguinte, tem-se que a análise da ilicitude, tal como a análise da tipicidade, é feita objetiva e formalmente. Assim, havendo excludente na lei, não é ilícito. Não havendo causa justificante, o fato é ilícito.
Todavia, ainda assim, a antijuridicidade é considerada “a categoria axiológica do sistema causalista clássico”. Isto porque, na análise de ser ou não proibido o fato, há a valoração do fato em abstrato, através da eleição de critérios pelo legislador, quando da elaboração da lei. O valor (ou desvalor) da ação é decorrente da lei. Desta forma, o juízo de valor é feito antes da ocorrência do fato, pelo legislador, na criação da norma. Mas não há realização de juízo axiológico pelo aplicador da norma (VON LISZT, 1899).
A culpabilidade, na Teoria Naturalista, consiste no vínculo psíquico entre o agente e o fato por ele realizado. É a parte anímica do delito. Retrata a parte subjetiva do crime, enquanto o injusto, composto pela tipicidade e antijuridicidade, exprime a parte objetiva do crime (caracteriza a conduta penalmente proibida). Explica Bitencourt (2010, p. 246):
Von Liszt e Beling elaboraram o conceito clássico de delito, representado por um movimento corporal (ação), produzindo uma modificação no mundo exterior (resultado). Uma estrutura simples, clara e também didática, fundamentava-se num conceito de ação eminentemente naturalístico, que vinculava a conduta ao resultado através do nexo de causalidade. Essa concepção clássica do delito mantinha em partes absolutamente distintas o aspecto objetivo, representado pela tipicidade e antijuridicidade, e o aspecto subjetivo, representado pela culpabilidade. Aliás, como afirmava Welzel, na 2ª edição do Tratado de Liszt (1884), foi desenvolvida pela primeira vez, claramente, a separação entre a antijuridicidade e a culpabilidade, de acordo com os critérios objetivos e subjetivos.
Tendo em vista toda a parte subjetiva do conceito de crime (a imputabilidade, o dolo e a culpa) estar inserta na culpabilidade, esta é considerada puramente psicológica. É a chamada Teoria Psicológica da Culpabilidade.
O conceito de imputabilidade, para o Causalismo Clássico, consiste na capacidade biopsicológica que o autor deve possuir quando da realização do fato, para compreender o caráter ilícito do fato, e se determinar conforme o entendimento que possuía. Trata-se de um pressuposto da culpabilidade, ao passo que dolo e culpa são espécies da mesma.
O dolo, para o Causalismo Clássico, consiste na vontade de realização dos elementos do tipo e na finalidade obtenção de um resultado, tendo o agente consciência sobre a ilicitude do fato.
Nas palavras do próprio Von Liszt (1899, p. 270):
O resultado é, antes de tudo, imputável, quando o acto é doloso, isto é, quando o agente o pratica, apezar de prever o resultado. Dolo é, pois, a representação da importancia do acto voluntário como causa (representação da causalidade).
Consequentemente a idéa do dolo comprehende:
1.° — A representação do acto voluntário mesmo, quando este corresponde á idéa de um crime determinado, quer sob a sua forma ordinária, quer sob uma forma mais grave;
2.° — A previsão do resultado, quando este é necessário para a idéa do crime;
3.° — A representação de que o resultado será effeito do acto voluntário, e este causa do resultado, portanto a representação da causalidade mesma. É por ahi que o dolo se distingue do desejo. Este suppõe a representação de mudanças futuras, mas não a representação da relação causal entre a acção presentemente emprehendida e taes mudanças (sic).
E prossegue, acerca da Teoria da Representação:
Segundo a theoria da representação, o dolo consiste na representação do resultado e da relação de causalidade entre este e o acto voluntário. Querido é somente o acto (a resolução e o movimento muscular); desejado e intencionado pôde ser o resultado. A intenção designa o fim que o agente visa, o motivo que determina a sua resolução, e por consequência é elemento distincto do dolo.
Na ciência penal moderna, o dolo, como descrito no Causalismo Clássico, é o chamado “dolo normativo”, que significa a vontade final e consciência da ilicitude.
Von Liszt (1899, p. 287), referindo-se à lição de Binding, diz que “o dolo caracterisa-se como volição de uma acção, apezar da representada contradição com a norma, sob que incide; é, pois, o dolus malus dos Romanos” (sic). Refere-se, pois, ao dolo normativo, que os romanos chamavam de “dolo mau” (dolus malus), no qual o agente quis praticar o ato, mesmo sabendo que era proibido.
O conceito de culpa na Teoria Naturalista, por Von Liszt (1899, p. 290):
Culpa é o não-conhecimento, contrario dever, da importancia da acção ou da omissão com a causa. Contraria ao dever e a ausência de conhecimento, quando o agente o podia e devia obter. Acção culposa é consequentemente a causação ou não-impedimento, por acto voluntário, de um resultado que não foi previsto, mas que podia se-lo.
Assim a idéa de culpa suppõe dois requisitos:
1.° falta de precaução por occasião do acto voluntário, isto é, despreso do cuidado que a ordem jurídica impõe e que se faz mister conforme as circumstancias dadas. A medida do cuidado determina-se segundo a natureza objectiva da acção emprehendida, e não segundo o caracter particular do agente. A não applicaçao da attenção, o não preenchimento do dever apresenta-se como falta da vontade.
2.° falta de previsão, isto é, deve ser possível ao agente prever o resultado como efeito do movimento corpóreo, ainda que somente nos seus contornos geraes. Na apreciação desta questão cumpre tomar por base as faculdades mentaes, a maior ou menor penetração do agente. A medida é aqui subjectiva, especial. O que está em causa é a capacidade mental do individuo. Si ella é afirmada, a falta de previsão apresenta-se como falta da inteligência (sic).
Dessa forma, o autor conclui que “a culpa assenta, pois, sobre um erro concernente à importância do ato voluntário como causa ou não impedimento do resultado. Nisto é que a culpa se distingue do dolo” (VON LISZT, 1899, p. 292).
Pode-se concluir, por todo o exposto, que o injusto (conceito constituído pelo fato típico e ilicitude), para o Causalismo Clássico, é objetivo-causal, enquanto a culpabilidade é puramente psicológica, ao ser constituída pela imputabilidade, pelo dolo e pela culpa.
