Tal artigo é baseado no momento atual do Direito Penal, o Neoconstitucionalismo, juntamente com o movimento social dos gays, que sofrem cada vez mais, baseado no ponto de vista da obra de Joseph Raz "A Moralidade da Liberdade"

"A liberdade individual, como expressão de um valor absoluto, deve ser tida como inviolável perante a Constituição". BETTIOL  (Instituições de Direito Penal e Processo Penal, trad. Manuel da Costa Andrade, Coimbra 1974, pg. 251).

O que é um Direito individual ou coletivo? É apenas e simplesmente o que está previsto na Constituição? Se o fosse, de fato Levy Fidelix estaria com toda razão ao afirmar que a família é composta por sujeitos de gêneros diferentes, ou seja, homens e mulheres que se unem através do amor e assim procriam sua espécie. 
Contudo, Levy Fidelix esqueceu de que existem regras e princípios no ordenamento jurídico penal. Explico: regras são aquelas normas que advém dos princípios e em sendo assim, são mais específicas e direcionadas, já os princípios são aquelas normas mais amplas, abstratas. (O que não significa que a afirmativa que muito se escuta, de que os princípios são hierarquicamente mais importantes que as regras, seja correta, visto que se isso fosse verdade, muitas das regras que existem e são aplicadas, seriam inconstitucionais).
Feitos os referidos esclarecimentos, é importante que busquemos o histórico da evolução dos princípios no Brasil: primeiramente, viveu-se a época chamada de CONSTITUCIONALISMO, onde a Constituição vigente na época, limitava o poder do Estado. Era um movimento social, político e jurídico, mas sem muita clareza de ideais caso observemos que ela versava sobre a liberdade, mas a escravidão estava latente em nosso país.
Hoje, estamos no momento do NEOCONSTITUCIONALISMO, que surgiu após a 2ª Guerra Mundial, fruto do pós positivismo e tendo como marco teórico a força normativa da Constituição. Seu objetivo principal é a eficácia da mesma. (Vale destacar que o positivismo é a confusão entre o que é DIREITO e o que é LEI, como exemplo podemos citar o filme "Julgamento em Nuremberg", onde restou decidida a exterminação de alemães doentes mentais a fim da purificação da raça. Tal decisão foi baseada no devido cumprimento do dever legal). Sendo assim, concluímos que o presente momento nos traz o pensamento de que os princípios, sejam eles escritos ou não, possuem maior importância e eficácia do que nos tempos passados.
Os princípios nada mais são do que FUNDAMENTAIS para a proteção dos direitos e segundo Robert Alexy, são mandamentos de otimização que, ao entrarem em conflito, a resolução se dá perante o sopesamento de qual é mais importante, se dá por harmonização. Claro que, não sejamos ingênuos, e deixemos claro aqui, que o presente método, por óbvio, limita a realização de um ou ambos princípios, dependendo do caso a ser resolvido. 
Tal forma de pensar, já era exposta por JOSEPH RAZ, professor de Filosofia na Universidade de Oxford, no seu livro "A Moralidade da Liberdade" onde o autor explica que existem direitos nucleares, gerais e os direitos que advém destes principais, onde, caso não haja premissas contraditórias que sejam mais fortes em questão de argumentos, o direito individual de A prevalece sobre o direito de B e assim, B tem em suas mãos um dever, advindo do interesse e direito individual de A. 
Ora, não é diferente se trouxermos tal pensamento à realidade e colocarmos na balança os direitos individuais de cada um, direitos fundamentados na Constituição, em seu art. 5º que não cabe aqui elencá-lo por completo, mas vale destacar que ali diz que TODOS SÃO IGUAIS PERANTE A LEI e que é livre a manifestação de pensamento, bem como o fato de que NINGUÉM será torturado ou levado a tratamento desumano ou degradante e ainda, que a intimidade é INVIOLÁVEL, juntamente com a vida privada e a honra!
Em relação aos homossexuais, motivo desse escrito, não acredito que tais princípios são respeitados, pois muito se vê sobre preconceito com os mesmos, muito se vê o fato de sua intimidade ser violada e também é nítida a tortura para com eles, infelizmente, pois o atraso não está, desta vez, no judiciário brasileiro, visto que o STF já consagrou a união homoafetiva. 
Ou seja, já se faz valer os princípios individuais, mesmo que não escritos na CF e nela dito que casamento se dá entre homem e mulher. E sim, tal fato pode afetar a terceiros, pois muitos possuem um ponto de vista que a decisão referida agride a formação familiar, o direito de pensar, também é direito, bem como o de ter opinião. Porém, o direito de agredir, caluniar e difamar é nulo devido as premissas contraditórias que se apresentam. 
Em questão de sopesamento, o que vale mais é o direito à liberdade e a livre expressão, sendo assim, é válido, é de direito e é juridicamente aceito (e correto) que gays, pessoas do mesmo sexo, gênero, demonstrem seu amor, tenham direito ao casamento, ao divórcio, a adoção... tenham direito de falar e expressar suas opiniões! É justo, é digno e é reconhecido! O que não é válido é o direito de Levy Fidelyx ao expor seu ódio contra os mesmos, pois como já dito e muito bem explicado pelo Professor Raz, as premissas contraditórias o tornam nulo, tal direito não existe. O que é existe é o respeito entre todos e a não interferência no interesse fundamentado do próximo.
Todos somos iguais.

Esse texto foi criado com a ajuda do material de apoio deixado pelo Professor Flavio Martins Junior. Professor de Pós Graduação na Damásio de Jesus e também com o livro "A Moralidade da Liberdade" do professor de Filosofia na Oxford, Joseph Raz.


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O motivo da publicação é o atual momento de discussão que nos encontramos.

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