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Artigo

Manifestações do direito penal do inimigo no ordenamento jurídico brasileiro

Capítulo VI – Crime Organizado: o “Inimigo” no Direito Penal?

As organizações criminosas são o grande mal a ser combatido atualmente no Brasil. Isso ocorre porque esses grupos se tornaram tão poderosos que afrontam a própria soberania do Estado. Eles possuem regras próprias aplicadas aos seus membros, e são sustentados pela prática de vários delitos, principalmente tráfico de drogas e armas, sequestro, roubos, etc.

No Brasil são conhecidas como facções ou comandos, sendo que os principais grupos criminosos são o Primeiro Comando da Capital (PCC), nascido em São Paulo, mas que atua em todo o Brasil; o Comando Vermelho (CV) e o Terceiro Comando, ambos do Rio de Janeiro. Também não podemos nos esquecer das milícias, grupos paramilitares formados por policiais e ex-policiais que controlam grande parte das favelas do Rio de Janeiro.

Os líderes e grande parte dos membros dessas organizações criminosas não aceitam as leis da vida em sociedade, buscando apenas dinheiro e poder.

Luiz Fernando da Costa, conhecido como “Fernandinho Beira-Mar”, e Marcos Willians Herbas Camacho, o “Marcola”, são criminosos de extrema periculosidade, sendo que o primeiro é o líder do Comando Vermelho, e Marcola comanda o PCC.

Foi este último que, antes de ser transferido para o presídio de Presidente Bernardes e ser submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado, transformou o Estado de São Paulo em uma zona de guerra ao comandar de dentro de um presídio a rebelião simultânea de dezenas de estabelecimentos carcerários, aterrorizando a população por mais de cem horas.

Segundo reportagem da revista Veja (Edição 1957, 24 de maio de 2006)[29]:

[...] Ao longo de quatro dias, sua organização conseguiu impor o terror aos 11 milhões de habitantes da cidade de São Paulo. Policiais foram assassinados, prédios púbicos sofreram ataques a bomba, ônibus arderam em chamas, serviços básicos foram interrompidos e agências bancárias, escolas e comércio fecharam suas portas. Tudo porque um bando de criminosos se recusava a perder as regalias a que estava acostumado nas penitenciárias comuns[...].

Antes disso, em 2002, foi a vez de Fernandinho Beira-Mar mostrar seu poder, ao comandar uma rebelião na penitenciária de segurança máxima Bangu 1, no Rio de Janeiro, onde o criminoso rendeu dois agentes penitenciários, passou por três portas grossas de ferro, cruzou um corredor, abriu mais três portões e chegou a cela de Ernaldo Pinto de Medeiros, o “Uê”, quem tinha jurado de morte.

Ernaldo levou um tiro, teve o crânio e a mandíbula amassados e, por fim, foi queimado. Depois do assassinato, Beira-Mar pegou o celular e comemorou a morte do rival e de mais três presos dizendo “ta dominado, ta tudo dominado” (VEJA, edição 1769, 18 de setembro de 2002, p.88).

Esses grupos formam verdadeiras empresas do crime, se tornando cada vez mais poderosas. Com isso, o combate a elas é cada vez mais difícil, principalmente porque essas organizações buscam atuar e se beneficiar das lacunas existentes na lei, deixando a sociedade refém.

É por isso que o Ordenamento Jurídico vem tratando de forma mais rígida esses criminosos, no intuito de combater a criminalidade organizada e propiciar uma ampla defesa a seus cidadãos.

6.1. Quadrilha ou bando, organização e associação criminosa.

A Lei do Crime Organizado (ou LCO) é a responsável por definir e regular os meios de prova e procedimentos investigatórios aplicáveis a delitos decorrentes das ações de quadrilhas,  bandos,  organizações ou associações criminosas de qualquer tipo. Mas, antes de analisá-la, faz-se necessário a conceituação desses grupos criminosos.

Quadrilha ou bando é a associação de mais de três pessoas com o intuito de cometer delitos, como ensina o artigo 288 do Código Penal[30]. Essas pessoas devem formar uma associação estável e permanente com o fim de praticar uma série indeterminada de delitos. São essas características que diferenciam a associação em quadrilha ou bando do concurso de agentes. Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci (2009, p.280):

[...] A quadrilha ou bando – termos absolutamente correlatos, logo, bastaria a menção de um deles – não é um mero concurso de agentes. Este se caracteriza pela colaboração de duas ou mais pessoas para o cometimento de uma infração penal, ao passo que a quadrilha é uma associação criminosa estável, cuja pretensão é a concretização de vários delitos[...].

Quanto às associações criminosas, no Brasil temos a previsão da associação criminosa para o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06) e a associação criminosa para cometer genocídio, tipificada no artigo 2º, da Lei nº 2.889/56.

Nos termos do artigo 35, da Lei nº 11.343/06, considera-se associação criminosa para o tráfico de drogas a união de “duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”. Pode ser considerada como “a quadrilha ou bando específica do tráfico ilícito de entorpecentes” (NUCCI, 2009, p.365).

A Lei nº 2.889/56 esclarece, em seu artigo 2º os elementos necessários para que se configure a associação criminosa para cometer genocídio. Segundo esse dispositivo legal, esse delito ocorre quando da união de mais de três pessoas para a prática do genocídio (crime previsto no artigo 1º da referida Lei)[31].

Trata-se aqui, também, de uma forma especial de quadrilha ou bando. O que as diferencia é o motivo pelo qual os criminosos se associam. Se essa união visar à prática de tráfico de drogas, ter-se-á a associação criminosa para o tráfico de drogas; agora, se eles buscarem a prática de genocídio, aplica-se o artigo 2º, da Lei nº 2.889/56. Agora, se o grupo vier a praticar diversos tipos penais diferentes dos acima expostos, restará configurado a formação de quadrilha ou bando, tipificada no Código Penal.

No Brasil, foi a Lei nº 12.694, de 24 de julho de 2012 ( que dispões sobre a formação de um colegiado em 1ª Instância para a tomada de decisões em processos relacionados a organizações criminosas) que passou a definir o que será considerado como organização criminosa para fins penais. Segundo o artigo 2º da referida Lei:

Art. 2º. Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.

Essa lei adotou em relação ao aspecto numérico – 3 ou mais pessoas – e a necessidade de uma associação estruturada, organizada e “caracterizada pela divisão de tarefas” parâmetros semelhantes ao da Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional[32] (também chamada de Convenção de Palermo), responsável pela definição de organização criminosa antes da Lei nº 12.694/12.

Todavia, a lei brasileira de 2012 exigiu que, para a configuração desse grupo criminoso, haja um especial fim de agir, qual seja, o objetivo de obter vantagem de qualquer natureza, direta ou indiretamente.

A Convenção de Palermo exigia apenas que a organização tivesse o propósito de cometer um ou mais crimes considerados graves. A Lei nº 12.694/12, entretanto, foi mais específica, exigindo que a organização pratique “crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional”.

6.2. Lei 9034/95: procedimentos investigativos e produção de provas

Levando-se em consideração que a prática de crimes por meio de grupos organizados é um dos grandes problemas enfrentados na atualidade, foram criados alguns procedimentos específicos para a investigação de tais organizações, bem como para a colheita de provas relacionadas aos crimes por elas praticados.

A primeira previsão é a possibilidade de uma ação controlada:

Art. 2º. Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;

Trata-se de um adiamento da ação policial frente a pratica de uma infração penal pelo grupo criminoso, levando-se em conta os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na sua aplicação.

Assim, não haverá a imediata intervenção policial frente a pratica de um crime, e sim uma observação e a coleta de informações para que se decida qual o momento mais oportuno para a prisão em flagrante dos envolvidos[33].

Tal inciso conferiu ao policial "discricionariedade para, presenciando a prática de uma infração penal, em vez de efetuar a prisão em flagrante, aguardar um momento mais propício e mais eficaz do ponto de vista da formação da prova e do fornecimento de informações" (CAPEZ, 2004, p.100).

Em seu inciso III, o artigo 2º prevê a possibilidade de acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais do investigado, denunciado ou réu.

Nesse caso, o juiz, ao decidir pela viabilidade e necessidade da quebra de sigilo, deverá especificar seu alcance, ou seja, “quais pessoas serão atingidas pela quebra do sigilo, quais contas ou aplicações financeiras serão violadas, quais instituições financeiras deverão fornecer as informações e sobre qual período recairá a violação” (SILVA, 2003, p.108).

Já no inciso IV, o legislador previu a possibilidade de captação e interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e seu registro e análise, desde que haja autorização judicial. Essa interceptação poderá ser realizada por qualquer meio, como gravação, filmagens, imagens, etc.[34].

Quanto às condutas que englobam a interceptação ambiental, Eduardo Araújo da Silva (2003, p.104) ensina que:

Pelo texto legal, poderão os agentes da polícia, mediante prévia autorização judicial, instalar aparelhos de gravação de som e imagem em ambientes fechados (residências, locais de trabalho, estabelecimentos prisionais, etc.) ou abertos (ruas, praças, jardins públicos etc.), com a finalidade de gravar não apenas os diálogos travados entre os investigados (sinais acústicos), mas também de filmar as condutas por eles desenvolvidas (sinais ópticos). Ainda poderão os policiais registrar sinais emitidos pelos aparelhos de comunicação, como rádios transmissores (sinais eletromagnéticos), que tecnicamente não se enquadram no conceito de comunicação telefônica, informática ou telemática.

Por fim, o inciso V determina a possibilidade de a polícia infiltrar nos grupos criminosos agentes especializados com o intuito de coletar provas para combater as organizações. Para que isso ocorra, também é necessária previa autorização judicial.

Observa-se que essas medidas, de alguma forma, acabam relativizando direitos e garantias fundamentais, como o direito a intimidade, a vida privada, ao sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas.

Todavia, tal relativização se faz necessária diante da potencialidade e periculosidade dessas organizações e associações criminosas, quadrilhas ou bandos.

A Lei nº 9034/95, em seu artigo 7º, determina que, ao agente que tenha tido intensa e efetiva participação em organização criminosa, não será concedida a liberdade provisória, com ou sem fiança.

O réu também não terá direito a apelar em liberdade (artigo 9º), e deverá, obrigatoriamente, iniciar o cumprimento da pena recebida na condenação por crimes praticados por organização criminosa em regime fechado.

Mais uma vez relativizam-se direitos processuais dos envolvidos com grupos criminosos, diante da periculosidade dessas organizações e da necessidade de combatê-las.

Quanto a institutos como interceptação telefônica e investigações secretas, Jakobs (2008, p.49) endente que eles não devem ser criticados diante de sua finalidade de proteger a sociedade, se incluindo na ideia de Direito Processual Penal do Inimigo, uma vez que “(...) elas se dirigem mais a indivíduos aos quais não mais se aplica suposição de comportamento fiel ao Direito, i.e., que não são tratados como cidadãos, como sujeitos de Direito no sentido pleno e que também, praticamente, não pode ser tratados dessa forma”.

6.3. Lei nº. 12.694/2012: Julgamento colegiado nos crimes praticados por organizações criminosas

As organizações criminosas são tão poderosas que acabam ameaçando e intimidando até os membros do Judiciário. Juízes e integrantes do Ministério Público são os principais alvos dessas organizações, que tentam por meio de ameaças e violência impedir que seus líderes e membros sejam punidos pelos crimes praticados.

De tempos em tempos é notícia na televisão a morte de juízes responsáveis pela condenação de membros de organizações criminosas. Em 2003, tivemos noticiado as mortes dos juízes Antônio José Machado Dias, de São Paulo, e Alexandre Martins Castro Filho, do Espírito Santo. Mais recentemente, em 2011, a juíza responsável por julgar crimes envolvendo milícias, Patrícia Acioli, foi brutalmente assassinada por aqueles que buscava condenar. Neste ano, o juiz federal Paulo Augusto Moreira Lima, que atuava no processo criminal em que é réu Carlinhos Cachoeira, pediu seu afastamento do referido processo, sob a alegação de estar sofrendo ameaças por sua atuação.

Diante dessa realidade e visando proteger os responsáveis por denunciar e condenar os criminosos é que  foi publicada em 24 de julho de 2012 a Lei nº 12.694,  que prevê a possibilidade da formação em primeiro grau de um colegiado para a prática de qualquer ato processual relacionado a procedimentos que investiguem crimes praticados por organizações criminosas.

6.3.1. Disposições da Lei nº 12.694/2012

A Lei nº 12.694/2012 disciplina o processo e o julgamento colegiado, em primeiro grau de jurisdição, dos crimes praticados por organizações criminosas, além de trazer medidas protetivas dirigidas aos membros da magistratura e do Ministério Público.

O artigo 1º dessa Lei prevê a possibilidade da formação de um colegiado para a tomada de decisões referentes a processos em que o réu é ligado a uma organização criminosa. Dispõe o artigo que:

Art. 1º. Em processo ou procedimento que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente:

I – decretação de prisão ou de medidas assecuratórias;

II – concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão;

III – sentença;

IV – progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena;

V – concessão de liberdade condicional;

VI – transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e

VII – inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.

Esse colegiado será formado por dois magistrados escolhidos por sorteio eletrônico, mais o juiz da causa, sempre que este, temendo algum risco a sua integridade física, assim solicitar, indicando os motivos e as circunstâncias que o acarretam.

É o que determina os §§1º e 2º do já citado artigo 1º:

§1º. O juiz poderá instaurar o colegiado, indicando os motivos e as circunstâncias que acarretam risco a sua integridade física em decisão fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correicional.

§2º. O colegiado será formado pelo juiz do processo e por 2 (dois) outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição.

Os juízes que formarão esse colegiado não precisam residir no mesmo local, desde que estejam atuando na área criminal de 1º Grau. Caso sejam de localidades diversas, a reunião do colegiado pode ser feita por via eletrônica (art. 1º. §3º). Ressalta-se que as regras para a escolha dos juízes ainda deve ser regulada por cada Estado.

Esse colegiado só poderá deliberar acerca do assunto para o qual foi convocado, tendo, assim, sua competência limitada. A título de exemplo, em um processo instaurado para investigar a prática do crime de homicídio por um membro do Primeiro Comando da Capital, o juiz, depois de ter sido ameaçado pela facção criminosa para conceder a liberdade condicional ao infrator, recorre ao colegiado. Na reunião entre os três magistrados, só será posto em pauta a concessão ou não da liberdade ao preso, não podendo os juízes se manifestar sobre qualquer outro assunto relacionado ao processo.

Esta é a regra prevista no parágrafo 3º do artigo primeiro, segundo o qual: “a competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado”.

Ainda, nos termos do parágrafo 6º desse artigo: “as decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes, serão publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer membro”.

Ademais, essas reuniões poderão ser sigilosas, quando a publicidade puder causar prejuízo à eficácia da decisão judicial (§4º).

A Lei nº 12.694/12 também estabelece algumas medidas que poderão ser tomadas para a proteção de juízes, promotores, e seus familiares. O artigo 3º prevê a possibilidade de os tribunais reforçarem a segurança nos prédios da Justiça:

Art. 3º. Os tribunais, no âmbito de suas competência, são autorizados a tomas medidas para reforçar a segurança dos prédios da Justiça, especialmente:

I – controle de acesso, com identificação, aos seus prédios, especialmente aqueles com varas criminais, ou às áreas dos prédios com varas criminais;

II – instalação de câmeras de vigilância nos seus prédios, especialmente nas varas criminais e áreas adjacentes;

III – instalação de aparelhos detectores de metais, aos que se devem submeter todos que queiram ter acesso aos seus prédios, especialmente às varas criminais ou às respectivas salas de audiência, ainda que exerçam qualquer cargo ou função pública, ressalvados os integrantes de missão policial, a escolta de presos e os agentes ou inspetores de segurança próprios.

Os veículos utilizados pelos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, “que exerçam competência ou atribuição criminal poderão temporariamente ter placas especiais”, com o fim de impedir a identificação de seus usuários, nos termos do artigo 6º - que alterou o disposto no parágrafo 7º, do artigo 115, do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97).

Além disso, prevê a possibilidade de membros da segurança dessas autoridades portarem armas de fogo durante o exercício de suas funções (acréscimo do artigo 7º-A, na Lei nº 10.826/03[35]).

Também põe a disposição das autoridades judiciais ou membros do Ministério Público e de seus familiares proteção pessoal. È o previsto no artigo 9º:

Art. 9º. Diante de situação de risco, decorrente do exercício da função, das autoridades judiciais ou membros do Ministério Público e de seus familiares, o fato será comunicado à polícia judiciária, que avaliará a necessidade, o alcance e os parâmetros da proteção pessoal. 

§1º. A proteção pessoal será prestada de acordo com a avaliação realizada pela polícia judiciária e após a comunicação à autoridade judicial ou ao membro do Ministério Público, conforme o caso:

I - pela própria polícia judiciária;

II - pelos órgãos de segurança institucional;

III - por outras forças policiais;

IV - de forma conjunta pelos citados nos incisos I, II e III. 

§2º. Será prestada proteção pessoal imediata nos casos urgentes, sem prejuízo da adequação da medida, segundo a avaliação a que se referem o caput e o § 1o deste artigo. 

§3º. A prestação de proteção pessoal será comunicada ao Conselho Nacional de Justiça ou ao Conselho Nacional do Ministério Público, conforme o caso. 

§4º. Verificado o descumprimento dos procedimentos de segurança definidos pela polícia judiciária, esta encaminhará relatório ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ ou ao Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP.

Com isso, observa-se a preocupação em proteger os membros do Judiciário e do Ministério Público, que atuam na punição dos infratores da lei. Essas medidas se fazem necessárias ante a periculosidade dos membros das organizações criminosas, que, com seu “poder” tentam interferir até na aplicação da Justiça.

6.3.2. A Constitucionalidade da17ª Vara Criminal de Maceió

Em 2007 iniciou-se nova discussão acerca da possível criação da figura do “juiz anônimo”, tendo em vista que o Estado de Alagoas, mediante a Lei nº 6.806, de 22 de março daquele ano, criou a 17ª Vara Criminal de Maceió, cuja competência é exclusiva para processar e julgar os delitos praticados por membros do crime organizado naquele Estado.

Nos termos do artigo 2º da referida lei:

A 17ª Vara Criminal da Capital terá titularidade coletiva, sendo composta por cinco Juízes de Direito, todos indicados e nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, com aprovação do Pleno, para um período de dois (02) anos, podendo, a critério do Tribunal, ser renovado.

Em seu artigo 4º, determina também que os cinco juízes, “após deliberação prévia da maioria, decidirão em conjunto todos os atos judiciais de competência da Vara”. Além de que, se qualquer juiz for ameaçado no desempenho de suas funções jurisdicionais, poderá solicitar o apoio da 17ª Vara Criminal da Capital, momento em que seus integrantes assinarão os atos processuais relacionados com a ameaça em conjunto com o juiz que os solicitou (artigo 12).

Essa lei também estabeleceu regras de sigilo e segurança dos processos relacionados com o crime organizado, tais como a proibição dos servidores lotados na 17ª Vara divulgarem informações oriundas de processo ou inquérito de sua competência, a possibilidade de modificação temporária da sede do juízo especial, o remanejamento de servidores nele lotados e a presença de policiais militares para a segurança dos juízes a serventuários da Justiça.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) impetrou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.414) questionando a criação da 17ª Vara com competência exclusiva para julgar crimes praticados pelas organizações criminosas.

O julgamento da ADI nº 4.414 iniciou-se em 24 de maio de 2012, com a análise do artigo 1º da Lei Estadual alagoana nº 6.806/07. Foi dado pelo STF interpretação conforme a Constituição Federal a tal artigo, tendo o Supremo afastado do texto normativo a expressão “crime organizado”, já que tal conceito só poderia ser criado mediante lei federal. Em suma, decidiu o Plenário (stf.jus.br):

Resultado Final

Procedente em Parte

Decisão Final

O Tribunal,por maioria,  examinando  o  artigo  1º  da  Lei  nº 6.806/2007, do Estado de Alagoas, deu-lhe interpretação conforme  para excluir qualquer outra possibilidade interpretativa que não se  resuma ao que dispõe o artigo 1º da Lei nº 9.034/95, com a redação dada  pela Lei nº10.217/2001,  vencido  o  Senhor  Ministro  Marco  Aurélio,  que acolhia totalmente o pedido formulado. Votou o Presidente. Em seguida, o julgamento foi suspenso. Falaram: pelo requerente, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Dr. Antônio Nabor Bulhões Areias; pelo interessado  Governador  do  Estado  de  Alagoas,  o  Dr.  Gentil Ferreira de Souza Neto, Procurador do Estado, e,  pelo  amicuscuriae Associação dos Magistrados Brasileiros, o Dr. Alberto Pavie Ribeiro. Presidência do   Senhor   Ministro   Ayres   Britto.

Plenário, 24.05.2012.

No dia 30 de maio o julgamento foi retomado, passando o supremo a analisar os artigos 2º até o 12.

Resultado Final

Procedente em Parte

Decisão Final

(...)

Prosseguindo no julgamento quanto ao exame da Lei nº6.806/2007, o Tribunal julgou  procedente  o  pedido  para,  por   maioria,   dar interpretação conforme  ao art.  3º,  em  ordem  a  excluir  qualquer interpretação que não se ajuste aos critérios apriorísticos, objetivos e impessoais, tais como a Corte já decidiu no  MS  27.958,  vencido  o Senhor  Ministro  Marco   Aurélio; para,  por  maioria,  declarar   a inconstitucionalidade  do  art.  5º,  caput  e  seu  parágrafo  único, vencidos os Senhores Ministros Relator e  Ricardo  Lewandowski;  para, por votação unânime, declarar a inconstitucionalidade dos artigos 7º e 8º, da  expressão "crime organizado, desde que cometido  por  mais  de dois agentes, estabelecida a divisão de tarefas, ainda que incipiente, com perpetração  caracterizada  pela   vinculação   com   os poderes constituídos, ou por posição de mando de um  agente  sobre  os  demais (hierarquia),praticados  através do  uso  da  violência  física   ou psíquica, fraude, extorsão, com resultados que  traduzem  significante impacto  junto  à   comunidade  local   ou   regional,   nacional   ou internacional", constante do caput do art. 9º; do parágrafo  único  do art. 9º;  e  dos  artigos  10  e  12;  e,  por  maioria,  declarar   a inconstitucionalidade dos §§ 1º,  2º,  3º  do  art.  11,  vencidos  os Senhores Ministros Relator e Marco Aurélio. O  Tribunal,  por  votação unânime,    julgou    procedente   o   pedido    para    declarar    a inconstitucionalidade  parcial  do  inciso I  do  art.  9º,  para  dar interpretação conforme, sem redução de texto,  de  modo  a  excluir  a competência da 17ª Vara Criminal da Capital para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida, de competência do Tribunal do Júri. Também por unanimidade, o Tribunal julgou procedente em parte o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão "todos indicados  e nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de  Alagoas, com aprovação do Pleno, para um período de dois (02) anos, podendo,  a critério do Tribunal, ser renovado", constante do artigo  2º.  E,  por maioria, o Tribunal julgou  improcedente  o  pedido  para  declarar  a constitucionalidade do art. 4º, caput e seu parágrafo único, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, e do   caput do  art.  11,  vencidos  o Relator e   o Senhor  Ministro  Marco  Aurélio.  Votou  o  Presidente, Ministro Ayres Britto. Em seguida, foi o julgamento suspenso. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa.

- Plenário, 30.05.2012.

(stf.jus.br)

Na quinta-feira (31/05), concluíram-se os debates acerca dos artigos 13 e 14. Por fim, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu parcial provimento ao pedido na ADI, decidindo pela manutenção da 17ª Vara Criminal de Maceió. Entretanto, declarou inconstitucionais vários dispositivos da Lei nº 6.806/07, principalmente aqueles que regiam o funcionamento da 17ª Vara, bem como o critério para a escolha dos cinco juízes que a compõe.

Resultado Final

Procedente em Parte

Decisão Final

(...)

Prosseguindo no   julgamento,    o    Tribunal    declarou    a inconstitucionalidade da expressão "e procedimentos prévios",  contida no caput do art. 13, vencido o  Senhor  Ministro  Marco  Aurélio.  Por votação unânime, o Tribunal julgou improcedente o pedido para declarar a constitucionalidade do parágrafo único do art. 13 e do art.14.  Em seguida, o Tribunal, nos termos do voto do Relator, deliberou modular os efeitos da declaração  de  inconstitucionalidade,  a  partir  desta sessão, para estabelecer que ela  não  se  aplica  aos  processos  com sentenças já  proferidas  e  aos  atos  processuais   já   praticados, ressalvados os recursos e habeas corpus  pendentes,  que  tenham  como fundamento a inconstitucionalidade da presente lei; que  os  processos pendentes sem prolação de sentenças sejam  assumidos  por  juízes  que venham a ser  designados  na  forma  da  Constituição   Federal,   com observância dos critérios apriorísticos,  objetivos  e  impessoais,  e fixado o prazo de 90 (noventa) dias   para  provimento  das  vagas  de juízes da  17ª  Vara  Criminal  de  Maceió/AL,  vencidos  os  Senhores Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Votou o Presidente, Ministro Ayres Britto. Ausente, justificadamente,o  Senhor  Ministro  Joaquim Barbosa. Em questão de ordem suscitada da tribuna, o Tribunal permitiu novas sustentações orais aos advogados  da  requerente,  Dr.  Antônio Nabor Bulhões Areias, pelo interessado, o Dr. Gentil Ferreira de Souza Neto, Procurador do  Estado  e, pelo  amicuscuriae,  Associação  dos Magistrados Brasileiros, o Dr. Alberto Pavie Ribeiro.

Plenário, 31.05.2012.

(stf.jus.br)

Como visto, os principais pontos abordados pelo STF estão na escolha dos membros da 17ª Vara, bem como na remessa dos inquéritos que passaram a ser de sua competência.

Decidiu-se que os cinco magistrados que comporão a 17ª Vara não serão indicados e nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, com aprovação do Pleno. Os juízes deverão ser promovidos de acordo com os critérios estabelecidos na Constituição Federal, tendo o STF dado o prazo máximo de 90 dias para a substituição dos juízes integrantes de tal vara.

As regras para a escolha de substituto, nas hipóteses de impedimento, suspeição e férias dos juízes que a compõe também foram alteradas (artigo 3º).

Foram declarados inconstitucionais os artigos 5º, caput e parágrafo único, o 7º e o 8º, bem como o conceito de crime organizado presente no artigo 9º, caput, e em seu parágrafo único; além dos artigos 10 e 12. Por fim, os parágrafos 1º a 3º do artigo 11 também foram considerados inconstitucionais.

Ao inciso I, do artigo 9º, decidiu o Supremo, sem redução de texto, lhe dar interpretação a fim de excluir da competência da 17ª Vara os crimes dolosos contra a vida, que são de competência do Tribunal do Júri.

Quanto ao artigo 13, que disciplina a remessa dos inquéritos policiais e procedimentos prévios para a 17ª Vara, Os Ministros (exceto Marco Aurélio[36]) decidiram excluir a expressão “procedimentos prévios”. Assim, apenas os inquéritos em andamento deverão ser remetidos aquela Vara. O parágrafo único do artigo 13 e o artigo 14 foram considerados integralmente constitucionais.

Embora tenha declarado a inconstitucionalidade de vários dispositivos da Lei nº 6.806/07, tendo em vista que a 17ª Vara já esta em funcionamento há alguns anos, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos dessa declaração, e determinou que ela passe a valer a partir de 31 de maio de 2012 – data da sessão - , não se aplicando o decidido na ADI aos processos onde já foi proferida sentença, bem como aos atos processuais já praticados, exceto no caso de recursos e habeas corpus pendentes que tenham como tese a inconstitucionalidade da lei e questão[37].

6.3.3. Criação no Brasil da figura do “juiz sem rosto”?

Com a publicação da Lei nº 12.694/12 juristas passaram a discutir se tal diploma legal teria criado no Brasil a figura do “juiz sem rosto”, tendo em vista que os magistrados irão decidir em conjunto e o voto vencido não será citado.

A figura do juiz sem rosto já foi adotada na Itália, principalmente em função da Operação Mãos Limpas, que visava punir e reprimir crimes praticados pela máfia italiana. Também é possível achar traços dessa regra de juízes anônimos na Colômbia e no Peru.

Com o Decreto nº 2.700/1991, mais precisamente seu artigo 158, a Colômbia passou a prever que os, embora os juízes assinem os atos processuais, essa original ficará guardada em um luar seguro e apenas uma cópia em que não apareça a firma do magistrado é que será juntada aos autos.

Já a lei peruana (Decreto-Lei nº 25.475/1992, artigo 13) determina que os crimes de terrorismo sejam julgados de forma secreta em uma “Sala Especializada”, onde haveria uma designação rotativa de magistrados, sendo proibidas alegações de suspeição ou impedimento destes e dos auxiliares da justiça.

Segundo a idéia do juiz sem rosto, o réu não sabe de forma precisa quem lhe condenou, pois as decisões são tomadas por um colegiado em que os nomes dos juízes permanecem ocultos.

No Brasil, já em 2003, tramitou no Legislativo o Projeto de Lei do Senado nº 87/2003, que buscava criar o juiz anônimo. O autor desse projeto, senador Hélio Costa, queria que as decisões proferidas em crimes praticados por organizações criminosas se dessem de forma anônima, sem a identificação do juiz que a proferiu, sendo apenas autenticadas com o selo do tribunal competente.

Segundo ele, essa medida seria válida e não violaria o princípio da publicidade, tendo em vista que as decisões seriam publicadas normalmente e contra elas caberia recurso. Ademais, alegava que o sigilo acerca da identidade do magistrado estaria resguardando apenas a pessoa do juiz e não os atos por ele praticados. Todavia, esse projeto de lei foi considerado inconstitucional pelo Congresso Nacional.

Entretanto, em 31 de maio de 2012, o Supremo Tribunal Federal declarou ser constitucional a criação da 17ª Vara Criminal de Maceió, cuja competência é exclusiva para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas. Discutia-se ser essa lei contrária a Constituição, pois previa a formação de um colegiado para decisões acerca de processos sobre organizações criminosas, criando dúvida no réu acerca de quem o estaria julgando.

Pois bem, não há que se falar na existência do juiz sem rosto no Ordenamento Jurídico brasileiro. Tanto a Lei Federal nº 12.694/12, como a Lei Estadual nº 6.806/07 trazem a figura do juízo colegiado, onde as decisões, mesmo que em primeiro grau, serão tomadas por dois ou mais juízes.

Na prática, não significa que os juízes serão desconhecidos, nem que o réu terá suprimido seu direito a defesa plena. O nome dos 3 magistrados que formarão o colegiado, nos termos do artigo 1º, da Lei nº 12.694/12 será divulgado. Do mesmo jeito que é de conhecimento público que integram, hoje, a 17ª Vara Criminal os juízes Sandro Augusto dos Santos, Maurício César Brêda Filho, Rodolfo Osório Gatto Hermann, Ana Raquel da Silva Gama e Lorena Sotto-Mayor[38].

O II Pacto Republicano já previa a possibilidade de criação de um colegiado para julgamento em primeiro grau de crimes praticados por organizações criminosas. Segundo esse diploma legal, para trazer agilidade e efetividade na prestação jurisdicional deve haver a “Criação de colegiado para julgamento em primeiro grau nos casos de crimes de organizações criminosas, visando a trazer garantias adicionais aos magistrados, em razão da periculosidade das organizações e de seus membros”.

Quanto a Lei nº 12.694/12, há quem diga que ela cria a figura do juiz sem rosto e, consequentemente, viola os princípios do juiz natural e da ampla defesa, principalmente por prever a possibilidade do órgão de primeiro grau se reunir de forma sigilosa, bem como de publicar suas decisões sem fazer referência ao voto divergente de qualquer de seus membros.

Todavia, não há violação da figura do juiz natural, vez que a distribuição do processo será feita regularmente, como em todo e qualquer caso, por sorteio. Assim, o juiz para o qual o feito for distribuído será devidamente identificado, abrindo a possibilidade de qualquer das partes utilizarem as Exceções de Impedimento e de Suspeição.

Caso se sinta ameaçado, o juiz da causa em decisão fundamentada requererá a formação do colegiado, sendo que essa decisão obrigatoriamente deve ser de conhecimento de sua Corregedoria.

Os juízes que formarão o colegiado, escolhidos por sorteio eletrônico, também serão igualmente identificados, possibilitando que novamente seja questionada sua eventual imparcialidade.

Quanto às decisões tomadas por esse trio de juízes, todas elas deverão ser fundamentadas e assinadas por todos. A única ressalva é que, se a decisão não for unânime, não será feita qualquer menção, na publicação, ao voto divergente. Essa medida busca evitar que o réu, insatisfeito com a decisão, se volte contra um ou outro magistrado específico.

Utiliza-se aqui a mesma premissa aplicada na computação dos votos no Tribunal do Júri, onde, desde 2008, deixou de ser obrigatório que o escrivão declare a quantidade de votos negativos ou positivos após as votações dos quesitos. Assim, na votação pelos sete jurados dos quesitos, ao contar os votos o juiz presidente prosseguirá na apuração até atingir o quarto voto, seja ele pelo sim ou pelo não. E as respostas a cada quesito será “sim, por maioria” ou “não, por maioria”; sem que haja qualquer menção a unanimidade ou quantidade de votos positivos e negativos.

Observa-se, então, que não houve no Brasil a criação de um juiz sem rosto, mas apenas a previsão legal da possibilidade da existência de um juízo colegiado mesmo em Primeiro Grau. Nesse sentido temos as sábias palavras de Luiz Flávio Gomes, referentes ao artigo “Ministro Luiz Fux e o juiz sem rosto”:

De uma crítica e de um retrocesso medieval a nova lei de proteção dos juízes e promotores (12.694) se livrou: ela não criou o chamado juiz sem rosto, o que representaria um retrocesso inaceitável. Impõe-se rapidamente desfazer o equívoco. A lei nova não instituiu no Brasil o chamado “juiz sem rosto”, que se caracteriza por não revelar sua identidade civil. Juiz sem rosto é o juiz cujo nome não é divulgado, cujo rosto não é conhecido, cuja formação técnica é ignorada. Do juiz sem rosto nada se sabe, salvo que dizem que é juiz. Nada disso foi instituído pela nova lei. Os juízes pela nova lei são conhecidos. Seus nomes são divulgados. Só não se divulga eventual divergência entre eles.

Com a criação de varas especiais e a formação de colegiados para julgarem processos relacionados a crimes praticados por organizações criminosas, busca-se despersonificar os atos judiciais, já que serão assinados em conjunto e tirar o foco de apena um juiz.

A lei em questão busca apenas meios de proteger os juízes e integrantes do Ministério Público para que eles possam atuar de forma livre, sem medo e totalmente imparciais, levando em consideração a periculosidade desses grupos criminosos organizados.

Por fim, ressalta-se que os magistrados são seres humanos, que possuem sentimentos de insegurança e medo, principalmente quando são ameaçados e até desmoralizados ante a eficiência das organizações criminosas. Juízes também têm família, e temem por sua vida e a daqueles que os rodeiam. Não se trata de apenas ter coragem para enfrentar grandes organizações criminosas – o que nossos magistrados já fazem -, busca-se apenas melhores condições de segurança para que realizem suas funções.

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LEMES, Flávia Maria. Manifestações do direito penal do inimigo no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4327, 7 mai. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/32886/manifestacoes-do-direito-penal-do-inimigo-no-ordenamento-juridico-brasileiro. Acesso em: 21 mai. 2022.

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