Afiguram-se cada vez mais constantes as condenações criminais com base em delitos de sonegação fiscal.
Neste passo, muitas controvérsias a respeito da natureza jurídica deste delito se apresentam. Entre elas, uma que ganha destaque nos Tribunais, é o fato do parcelamento do débito extinguir ou não o crime de sonegação.
Sonegar, segundo Aurélio Buarque de Holanda [1], é eximir-se ao cumprimento de uma ordem. Ao nosso ver, porém, quando o contribuinte a quem se lhe imputa a prática de crime de sonegação fiscal, parcela seu débito junto ao órgão arrecadador, antes do início da ação penal, não há mais que se falar em oposição ao cumprimento da obrigação, ainda que venha a descumprir o parcelamento.
Deste modo, mesmo após a investigação do fisco e a imposição da multa em face da sonegação, se o contribuinte promover o parcelamento do débito, antes do início da ação penal, estará extinta a punibilidade, haja vista não existir mais a sonegação, em ocultação, mas sim em mera dívida fiscal;
Neste sentido, prescreve o artigo 34, da Lei 9249/95:
Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965 (crimes de sonegação fiscal), quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.
Dando interpretação analógica in bonam partem ao artigo supra transcrito, se há o parcelamento do débito, não se fala em sonegação, uma vez que existe o reconhecimento espontâneo da dívida e a prontificação em quitá-la. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por exemplo, já decidiu desta forma:
"Extingue-se a punibilidade na formalização do parcelamento efetivado antes da denúncia, considerado novação, porque qualquer medida de iniciativa do devedor que importe em providência séria de pagamento com a intenção de extinguir o débito é pagamento para efeito criminal, afastadas as interpretações puras do Direito Civil ou Tributário" (HC nº 96.005454-5, de Joinville, Rel. Des. José Roberge). (TJSC – ACr 96.007102-4 – 2ªC.Cr. – Rel. Des. Álvaro Wandelli – J. 25.03.1997)
Também o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, referendou este posicionamento:
"Apropriação de contribuições previdenciárias. Parcelamento do débito. Extinção da punibilidade. Pacifcou-se no Superior Tribunal de Justiça a compreensão segundo a qual, nos crimes contra a ordem tributária, o parcelamento antecedente à denúncia extingue a punibilidade." (Resp. n. 249.812/SP, 6. Turma, rel. min. Paulo Gallotti, j. 17.05.01, v.u., DJU 18.02.02, p. 525, in Boletim IBCCRIM, 112/593).
Rui Stoco [2], escrevendo sobre o mesmo tema, admoesta que:
"Outra questão polêmica, e quem tem suscitado controvérsias, é a relativa ao parcelamento do débito e sua força de extinguir ou não a punibilidade. Para nós o parcelamento traduz acordo entre o Fisco e o contribuinte. Desse modo, a avença firmada, por caracterizar novação, atua como liquidação do débito tributário original, de modo que deve ser considerado, por semelhança, ao pagamento do tributo, posto que a dívida fiscal se renova com o parcelamento e passa a constituir, para o Poder Público, crédito tributário diverso do anterior e que constava da Certidão da Dívida Ativa ou título executivo."
Para o Professor Stoco, se houve parcelamento não há mais crime, haja vista a ocorrência de novação. Novação, diga-se, é o instituto jurídico que se opera quando "o devedor contrai com o credor nova dívida, para extinguir e substituir a anterior" (artigo 999, do Código Civil Brasileiro)
Dispõe o artigo 1º, II, da Lei 8137/90:
Art. 1º. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; - grifos intencionais.
Ora, onde está a famigerada omissão por parte do contribuinte, quando ele reconhece ser devedor da quantia que se lhe indicam? Este contribuinte, ainda que discordando da multa ou do valor que lhe é cobrado pelo Fisco, promoveu o parcelamento integral do débito. Não há, portanto, em falar-se em sonegação.
A objetividade jurídica do crime em comento, segundo o Professor tributarista Antônio Correia [3], é fraudar a fiscalização tributária. Porém, com o parcelamento, não houve fraude alguma.
Ademais, o crime de supressão de tributo não é crime de mera conduta, mas verdadeiro crime de dano, conforme magistério de Gerd W. Rothmann, citado por Rogério Lauria Tucci [4], o qual, preconizando sobre a diferença da antiga Lei (4.729/65) e o moderno diploma (Lei 8137/90), salienta que "a diferença entre o tipo penal que se encontrava descrito na Lei. N.º 4729/65, e o descrito na Le n.º 8137/90 é que na primeira, tinha-se crime de mera conduta, cuja consumação independia de resultado, enquanto, nesta última, tem-se crime de dano.(...) Respondemos, assim, à primeira das questões examinadas, afirmando que o crime previsto no art. 1º, da Lei 8.137/90, é crime de dano, que somente se consuma com a supressão ou redução do tributo devido"
Repita-se sem medo da redundância: se houve parcelamento do débito, supressão tributária não existiu. Sim, se houve o reconhecimento da dívida, não se operou dano ao Fisco. Logo, não houve crime, porque não houve dano.
Outrossim, nossa Constituição veda a possibilidade de prisões por dívida, salvo nas prestações alimentares e nos depósitos infiéis.
Neste diapasão, Dejalma Campos [5], Heloisa Estellita Salomão [6], Eduardo Marcial Ferreira Jardim [7], entre outros, são uníssonos em não admitirem prisão por qualquer tipo de dívida, sobretudo a de ordem tributária.
Misabel Abreu Machado Derzi, citada por Clémerson Merlim Cléve [8], conclui pela "inexistência, em nosso sistema jurídico, de prisão por dívida, ou seja, da cominação de pena privativa de liberdade pela simples ausência de pagamento do tributo devido pelo agente".
É anacrônico, deveras arcaico, compelir um devedor inadimplente ao pagamento de uma dívida, mediante privação de sua liberdade. Foi-se o tempo em que "o corpo do indivíduo era fiador das próprias obrigações" (Alcino Pinto Falcão, Comentários à Constituição, Rio de Janeiro, Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, 1990, v. 1, p. 291).
Sem embargo das robustas e relevantes opiniões em contrário, concluímos resumidamente que o contribuinte que parcela seu débito junto ao fisco, antes do ajuizamento da ação penal, tem extinta sua punibilidade por eventual crime de sonegação fiscal.
Notas
1. Dicionário Aurélio Eletrônico
2. RT 713/321
3. Dos Crimes Contra a Ordem Tributária, ed. Saraiva, 2. Edição, pág. 106
4. Revista do Advogado, n.º 53, pág. 9
5. O crime de sonegação fiscal: evolução legislativa; análise do tipo na lei vigente (Lei 8.137/90); sonegação e simples inadimplemento (CF, art. 5.o, LXVII)"; in Direito Penal Tributário Contemporâneo, Estudos de especialistas, São Paulo, Atlas, 1995, p. 40.
6. O crime de não-recolhimento de contribuições previdenciárias, op.cit., p. 9,
7. Infração tributária não é crime, Revista de crítica literária, São Paulo, ago./96, p. 5
8. RT 736/504
