RESUMO. O Direito Civil, na esteira da Constituição, ancora-se em valores ético-sociais, e não mais no espírito liberal que grassava no Século das Luzes. O individual não pode pôr em risco o bem-estar geral. As linhas axiológicas, por enunciarem fundamentos e objetivos da República, condicionam a hermenêutica dos diplomas infraconstitucionais, dando azo àquilo que se denomina constitucionalização do Direito Civil. Dentre elas estão os compromissos com a dignidade da pessoa humana; a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da marginalização; a promoção do bem-estar comum (arts. 1˚ a 3˚ da CF.) etc. O Novo Código Civil louva-se na socialização e solidarização. A promoção e funcionalidade são inspirações e aspirações confessadas, com a assunção do múnus de efetivamente realizar a concretização dos objetivos sociais anunciados pelo Texto Maior. Atual e oportuno, o Codex apresenta perfil ajustado à filosofia político-constitucional, enfatizando os princípios da socialidade, eticidade, operabilidade e concretude. Consolida avanços normativos que, se bem compreendidos e aplicados pelos operadores jurídicos, farão realidade referidas metas.
PALAVRAS-CHAVE: Constituição. Liberalismo. Socialidade. Linhas axiológicas. Direito Civil. Constitucionalização. Socialização. Solidarização. Funcionalidade. Promoção. Bem-estar. Eticidade. Operabilidade e Concretude.
1 Introdução
Objetiva-se com este despretensioso estudo passar em revista alguns dos vários aspectos da concepção patrimonial-liberalista, que, vitoriosa na Revolução Francesa, deu tom à maioria dos diplomas substanciais da época, a exemplo do que se passou com o Código Civil brasileiro editado em 1916.
Mais que isso, pretende-se pôr em realce a mudança de perspectiva, que, à luz de transformações socioideológicas advindas, fez proliferar um sem-número de estatutos e microssistemas comprometidos com a valorização dos atributos da socialidade e da solidariedade. Nessa direção encontram-se, verbi gratia, a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil cuja vigência está programada para janeiro do ano vindouro.
Sob essas inspirações serão considerados os vetores e coordenadas do sistema nacional positivado, bem como as metas, objetivos e fundamentos da República Federativa do Brasil, aos quais se submete toda e qualquer atividade exegética dos textos e diplomas hierarquicamente inferiores, como é o caso das leis materiais civis.
Entretanto, impende alertar – até para que as propostas metodológicas anunciadas há pouco não venham a caracterizar suposta propaganda enganosa – que esta empreitada não se reveste de qualquer propósito inovador, muito menos exauriente. Destina-se, unicamente, a abrir oportunidade para a consideração e ponderação dos valores teóricos da nossa ordem substantiva e, mais propriamente, do nosso Novo Código Civil.
2 A ordem jurídica e algumas de suas premissas
Embora o homem deva continuar sendo o centro da atenção, até porque feito à imagem e semelhança de Deus, não deve mais ser concebido segundo o individualismo – quase egoístico – que impregnou a codificação napoleônica e, de resto, os vários diplomas à época promulgados, como o brasileiro de 1916. Contrariamente, há de ser visto e entendido como submetido ao dever de solidariedade social. A individualidade, pois, tem valor e peso na direta proporção de sua eficácia construtiva e da conveniência ao todo, à coletividade, visto que a liberdade individual tem sua medida na impossibilidade de seus interesses atentarem contra o bem-estar do grupo, travestindo-se em indesejado individualismo.
Com efeito, a consciência das transformações havidas em nossa sociedade impõe a releitura dos institutos e categorias jurídicas, hodiernamente, não mais sob os ares do individualismo e patrimonialismo de antão, mas segundo o compromisso ético a que todos estão submetidos, que é o de construir uma sociedade mais digna e justa, fazendo com que os fundamentos e princípios básicos1 da República saiam do papel.
2.1 A suma divisio e seu desprestígio
Apesar de mantida na doutrina a clássica dicotomia do Direito, em público e privado, conforme se infere da maioria dos manuais, apenas pode ser conservada para fins metodológicos e didáticos, com vistas a facilitar aos iniciantes a compreensão da teia jurídica a partir de uma visualização global. Efetivamente, o ordenamento tem de ser um todo harmônico e congruente, de normas e preceitos, razão pela qual a partição, classificação ou setorização, se levada a extremos, implica riscos à unicidade e harmonia do sistema.
Logo, a divisio mantida na maioria dos manuais sucumbe às substanciais alterações axiológicas que assolaram – e assolam – a sociedade contemporânea, muitas delas fruto de transformações socioculturais verificadas a partir do segundo quartel do século XX, como de há muito enfatizou Michel Miaille (1988, p. 151-152). Sincronizada com essa advertência, a ordem jurídica teve de abrir espaço às mudanças, à socialização, à publicização do Direito Privado, pondo em xeque a dual classificação, numa tendência de aproximação ou imbricação do público e do privado (Tepedino, Maria, p.21-32).
Mas não se trata apenas de junção das duas categorias. A nova maneira de ver e compreender os fenômenos sociojurídicos2 fez ver outra categoria, um terceiro gênero (Ascensão, 1994, p. 266), denominado de interesse social, relevante e supra-individual. Nessa esteira estão as questões de Família, do Trabalho, da Habitação, de Consumo etc., que sofreram significativas mutações com o intervencionismo estatal na esfera individual das pessoas, dando ensejo a estatutos ou leis de nova tessitura, como as alusivas a locações prediais para moradia; parcelamento do solo urbano; construção em condomínios; fornecimento etc.
O Diploma Consumerista,3 por exemplo, deixou claro terem as normas natureza pública,Erro! Indicador não definido. de interesse social (art. 1º). Foi por isso que conferiu ao Ministério Público atribuições para defendê-las, em juízo ou fora dele (arts. 3º, 5º, II, 51, § 4º, 82, I, 92, 97 e 98). Também assim se pôs a Carta Política de 1988 (arts. 5º, XXXII, 129, III, 1127, 129, IX, 170, V e 48 do ADTC). A par de outros instrumentos de viabilização da política nacional de defesa dos consumidores,4 disponibilizou-se a via da ação civil pública. Ora, tanto os interesses difusos quanto os coletivos e os individuais homogêneos,5 devido a sua configuração metaindividual, são tidos como sociais, tão relevantes quanto os individuais indisponíveis, públicos, da ordem jurídica e do regime democrático, realçados pelo texto constitucional. 6
Então, hoje são três os grupos de direito ou de interesse: a) público; b) privado e c) social, todos como partes sincronizadas de um mesmo todo, mas cada uma com suas particularidades.
2.2 Realidade, conceitos e valores cambiantes
O Direito não nasce do nada. Brota das realidades do mundo dos fatos, as quais se impõem mesmo contra os códigos, ainda que muitos relutem em aceitar a sua natural força motriz. De tal sorte, o Direito precisa de "maiores aberturas" sociais, como advertiu Piero Perlingieri (1997, p. 1-2).
Infere-se daí que realidade e conceito estão umbilicalmente ligados, coerentemente aparelhados. Do contrário, seriam funestas as conseqüências, e imensas as possibilidades de falência ou de imprestabilidade do complexo normativo. Como o suporte fático (Tatbestand ou fattispecie) é espaço-temporalmente variável, a revisão dos conceitos (normas) tem de seguir na mesma proporção. Daí porque a historicidade e relatividade são influenciadores do fenômeno jurídico, como acentuam Justen Filho(1987, p. 36) e Edson Fachin (2000, p. 186)
Impossível pensar o Direito como algo pronto e acabado (tal qual supunham os modelos analíticoconceitualista e positivista). Ao contrário, tem de ser visto como um sistema em construção, móvel, aberto, permeável e sensível à natural evolução dos fatos e às constantes mutações axiológicas. Aí a imprescindibilidade de se considerar a realidade social contemporânea na edição da norma e, sobretudo, a vigente. Somente assim se poderão compreender seus porquês e objetivos, com vistas a empreender a mais coerente e adequada interpretação, ou até mesmo a eventual substituição do preceito. Afinal, o divórcio desses dois planos causa na consciência popular aquilo que a doutrina designou de revolta entre os fatos e os códigos (Peluso, 1993, p. 28), capaz de pôr em xeque a legitimidade (efetiva) destes, e de comprometer a eficácia da ordem jurídica.
3.3 O tridimensionalismo do fenômeno jurídico
Segundo adverte Miguel Reale, Direito não é só norma (como pregava Kelsen), nem só valor (como se pensava à luz do Direito natural). É "uma integração normativa de fatos segundo valores" (1994, p. 119). Sua idéia (a do Direito como realidade trivalente ou tridimensional), doutrinariamente foi exposta pela vez primeira nos idos de 1940, por meio da sua obra Fundamentos do Direito (Reale, 1998). Em 1953, com a publicação de sua Filosofia do Direito (Reale, 1990), os três elementos foram, além de relacionados entre si, imbricados segundo a dialética, numa "dinamicidade integrante e convergente" (Reale, 1994, p. 119).
À luz dessa visão, segundo a qual os três ingredientes interagem e se relacionam dinâmica e convergentemente, tem-se que a ciência jurídica (sinônimo de jurisprudência no sentido amplo e clássico), ou a dogmática jurídica (como Direito positivado e não como dogmatismo), parte do fato, contrastando-o com valor, a fim de se chegar à norma. A sociologia do Direito inicia sua investigação pela norma, a fim de analisá-la como fato social, segundo critérios de valor. Já a filosofia jurídica, tem o valor como ponto de chegada, para o quê parte do fato em confronto com a norma (Reale, 1994, p. 121). Realmente, o Direito é a normatividade da realidade cotidiana, social (fato), eis que dotada de relevância axiológica (valor), diante do quê acaba se incorporando à dogmática jurídica (norma).
3 Do Estado liberal ao Estado social: breve análise
Sem dúvida, a Revolução Francesa, no século XVIII, foi um divisor de águas na história da humanidade. Os ideais libertários e a efervescência cultural, artística, social, filosófica, política etc. fizeram nascer nova consciência nos povos, a partir da ocorrência de um sem-número de transformações. Instituíram-se, aí, a supervalorização do homem (individualismo, liberalismo) e a delimitação dos limites invasivos a que o Estado haveria de se circunscrever. Noutros termos, floresceu o Estado de Direito, com regras estatuídas previamente (Batiffol, [19--], p. 17-18).
No século XIX, sobrepairava repulsa à Jurisprudência dos Conceitos, dada a ânsia de se conceber modelo que priorizasse a concreta verificação e resolução dos conflitos, devendo a abstração (teorização) sucumbir à realidade que se punha à sua volta. Segundo Justen Filho (1987, p. 29) arquivaram-se "a filosofia individualista-voluntarista [...] a concepção do liberalismo econômico [...] a ideologia do liberalismo político – mas se" investigam os problemas jurídicos "em termos pouco distantes daqueles de um século e meio atrás".
O liberalismo da época apregoava a auto-suficiência e o hermetismo do Direito emanado do Estado. Supunha-se a neutralidade dos preceitos que o jurista devia seguir. O ser humano era visto como um fim em si mesmo, sujeito ou titular de direito (aí a conotação patrimonialista), em nível de abstração que ia às últimas conseqüências. As noções de igualdade pressupunham isonomia meramente formal ou abstrata. Desse estado de coisas irrompeu a necessidade da adoção de filosofia diversa, menos individualista e mais funcional, pela qual a proteção da pessoa, individualmente considerada, só fazia sentido se dentro dos limites do razoável, isto é, desde que não se assentasse no egoísmo. Ora, o Direito não pode prestigiar o individualismo nem permitir que a esse título o forte se sinta legitimado a oprimir o fraco. Por isso, é antiga a censura ao individualismo (Duguit, [19--]. p. 178).
Como se diz, a ciência jurídica "se determina pelo que é útil à sociedade", sempre impregnada pelas "gotas de óleo social" (Gomes, 1980, p. 2). Nada obstante, o Código Civil de 1916, seguindo a tradição desencadeada pelo modelo francês, prestigiou o individualismo voluntarista, o liberalismo político-econômico reinante no século XIX. Mas, como as exigências socioculturais daquela época se alteraram, impôs-se a necessidade de mudar o enfoque (Gomes, 1980, p. 6).
A nova concepção, a orientar a leitura dos preceitos, nada tem de arbitrária ou aleatória, nem se traduz em exercício do gosto pessoal. Diversamente, sujeita-se às linhas axiológicas traçadas pela Constituição Federal, de índole confessadamente social (segundo alguns, neoliberal). Aliás, aí está a definição dos princípios fundamentais da República e garantias elementares das pessoas. De corolário, o compromisso interpretativo não pode ser outro que não o obediente às diretrizes consagradas em nossa Carta Política.
4 O Direito Civil em novo perfil
Foi no calor do individualismo, do exacerbado sentimento libertário, especialmente a partir dos importantes acontecimentos do século XVIII (a Revolução Francesa; a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, etc.), que brotaram dois anseios: (1) limitar o poder político do governante, submetendo-o também à legalidade ("não" ao Estado opressor) e (2) assegurar autonomia aos indivíduos, principalmente na órbita econômico-patrimonial ("sim" à liberdade e autonomia do homem). Ali rompia-se com os postulados do Ancien Régime, vigentes desde o final da Idade Média, e abria-se a denominada Era Moderna, sob os plenos influxos do Estado liberal.
Para essa consecução, incrementou-se o constitucionalismo, fenômeno entendido como a predominância de uma Constituição ordinariamente escrita, na qual estivessem consagrados tanto os direitos fundamentais do cidadão quanto as vedações ao Estado, tal qual acentua Canotilho (1993, p. 64). Mas as Constituições que se seguiram praticamente não editaram normas que se referissem às relações entre particulares, e se limitavam a frisar o sentido do Estado mínimo (e em obediência ao anseio de limitação do poder político do Estado). Deixaram para os Códigos (compromissados com o subjetivismo) a regulação dessas matérias, consoante os nortes do iluminismo (autonomia e individualismo do homem).7 Mas a avidez pela apropriação, posse e dominação regeu as legislações infraconstitucionais, em exata simetria com aqueles ideais. Assim anota Lobo Netto (2001, acesso em 2 de maio):
Os códigos civis tiveram como paradigma o cidadão dotado de patrimônio, vale dizer, o burguês livre do controle ou impedimento públicos [....]. Para os iluministas, a plenitude da pessoa dava-se com o domínio sobre as coisas, com o ser proprietário. A liberdade dos modernos, ao contrário dos antigos (2), é concebida como não impedimento. Livre é quem pode deter, gozar e dispor de sua propriedade, sem impedimentos, salvo os ditados pela ordem pública e os bons costumes, sem interferência do Estado.
Com essa omissão, a ordem constitucional possibilitou aos Códigos Civis que haurissem status de "constituição" do Direito Privado, "constituição" do homem comum (e liberal, acresça-se). Essa hegemonia por vezes permitiu ilações de que a Constituição deveria ser interpretada segundo o Código Civil, não o contrário. Logicamente, o tempo se encarregou de mostrar o erro dessa perspectiva.
4.1 Do ontem (1916) ao hoje: notas gerais
O Código Civil de 1916, a exemplo de todos os demais oitocentistas, veio à tona sob os influxos da época. Aliás, fiel à tradição romano-germânica, não só refletia a tendência de codificação, como trazia em si os matizes de então, em especial os valores individualistas, liberalistas, materialistas etc. Afinal, imperava – com todo vigor – a noção de Estado liberal. Por exemplo, as inúmeras disposições que originariamente nortearam o Direito de Família ilustram quanto o legislador se preocupou com os aspectos patrimoniais, a ponto de reservar diminuta atenção a questões de maior nobreza, como as pertinentes à pessoa dos cônjuges, ao seu estado civil, aos seus direitos e obrigações etc.
O divórcio não era concebido, tampouco as uniões estáveis fora do casamento. Este era gerido segundo o patriarcado, e entre os cônjuges não havia isonomia. A relação paterno-filial se inspirava quase que exclusivamente na consangüinidade, enquanto que o aspecto afetivo, o mais importante, à ocasião sequer era cogitado. Tampouco se pensava na igualdade dos filhos (do casamento e dos fora dele). As preocupações com os rebentos também pendiam ao sentido patrimonial, notadamente quanto à sucessão. O matrimônio era estimado mais como agrupamento de bens do que de pessoas ligadas por razões imateriais.
A propriedade era compreendida como direito absoluto, ou quase isso, de tal modo que o direito do senhor ou amo em nada se esmaecia, ainda que o domínio – ou a forma como ele era exercido – estivesse a beneficiar apenas a si próprio, em detrimento da sociedade. A função social da propriedade nem de longe era sobrelevada. De igual, a atividade negocial (inclusive a societária) tampouco se sujeitava aos ditames da funcionalidade. Os consumidores não eram tomados como menos suficientes, não desfrutavam da proteção que têm hoje (Meirelles, 1988, p. 87-114).
Todavia, as transformações pelas quais o país passou nas últimas décadas, nos campos social, cultural, político, econômico, tecnológico, industrial etc., contribuíram para que os operadores do Direito empreendessem releitura da legislação pátria, com vistas à atualização e ao atendimento de suas finalidades. O Estatuto Civil, comumente distinguido com a honraria de ser o centro maior dos preceitos intersubjetivos, perdeu a primazia. O surgimento de novos – e mais complexos – problemas de convívio social expôs a fraqueza do sistema codificado, sua obsolescência, sua inadequação aos tempos que correm.
Como que numa crise de codificação, verificou-se a pulverização de diplomas avulsos e especiais (às vezes mal denominados de "código", como o CDC), pluritemáticos ou multidisciplinares, enfatizando novas categorias de interesses, como os individuais homogêneos, coletivos propriamente ditos e difusos, todos denominados sociais. A par disso, cresceu a consciência de que o Estado mínimo quase sempre presta desserviço às pessoas, especialmente às menos favorecidas pela sorte, na medida em que os mais validos, os substancialmente desiguais, sempre recebem favores em detrimento dos outros. Notou-se que o Estado precisa intervir nas relações particulares, restringindo a vontade e autonomia individuais, equilibrando as equações materialmente distorcidas. O intervencionismo (na liberdade e autonomia individuais) e o dirigismo (na seara contratual, impondo certos e inarredáveis paradigmas), de resto, foram traços marcantes dessas recentes leis.
O legislador constitucional, não podendo fazer ouvidos moucos às transformações, em 1988, época da promulgação da Carta Política, recepcionou as linhas sociais presentes naqueles diplomas. Instituiu – de vez – o Estado social (Welfare State), definindo nesse diapasão os fundamentos da República (arts. 1º a 3º), impondo o respeito às pautas – diretrizes – axiológicas (arts. 5º, 170 e segs.), também pelas leis infraconstitucionais.8
A propósito, o Texto Maior, na esteira da opção que arquivou o Estado liberal e corporificou o Estado social, contemplou um sem-número de modificações na ordem privada, especialmente no Código Civil de 1916. Só para citar alguns exemplos, interferiu nos arts. 2º, 5º, inc. I, 6º, III, 9º, § 1º, 12, II ("Das pessoas naturais"), 35, § 1º, 36 ("Do domicílio"), 43, I ("Dos bens imóveis"), 61, II ("Dos bens reciprocamente considerados"), 65 ("Dos bens públicos e particulares"), 69 ("Das coisas fora do comércio"), 134, I ("Da forma do ato jurídico e de sua prova"), 178, §§ 1º a 6º, 7º, VII, 9º, I, letras A a C, II, III, VI, § 10º, e V ("Dos prazos de prescrição") etc. (Passos, 2001, acesso em 2 de maio)
4.2 A constitucionalização do Direito Civil
O termo "constitucionalização" não é sinônimo de "publicização". Constitucionalização do Direito Civil significa fenômeno pelo qual a ordem civil, ordinariamente privada, é submetida às diretrizes da Lei Maior, direta ou indiretamente. Não se cinge, portanto, àquelas situações em que há regra constitucional regulando, específica e diretamente, assuntos afeitos à ordem infraconstitucional. Mais que isso, preconiza a submissão a que toda sistemática civil se sujeita, em sede hermenêutica. Enuncia obediência restrita às diretrizes, delineamentos e pautas axiológicas traçadas pela Carta Política. Pois, não mais há dúvida de que é o Direito Civil que deve ser interpretado segundo a Constituição, jamais o contrário.
Já a tal publicização do Direito Civil, em que pese equivocadamente dada como termo equivalente, trata-se de fenômeno menor, que se configura com a mera intervenção do Estado na ordem privada, restringindo ou dirigindo a atuação das pessoas. Porém uma ressalva se impõe: a intromissão, por mais justificada que seja, não terá o condão de transformar relação ontologicamente privada em pública, pelo só fato da intervenção (Lôbo Netto, 2001, p. 2-3, acesso em 2 de maio).
À constitucionalização propriamente dita, filia-se a civilística moderna, obediente às linhas ou vetores gerais instituídos pela Carta da República,9 dentre os quais sobreleva o da dignidade da pessoa humana (CF., art. 1º, III, e art. 170, caput); o do prestígio aos valores sociais do trabalho e à livre iniciativa (art. 1º, IV e art. 170, caput, VIII e parágrafo único); o que reforça a secular máxima de que todo poder emana do povo (art. 1º, parágrafo único); o que enuncia o propósito inarredável de construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), na qual haja justiça social (art. 170, caput), o que deseja garantir o desenvolvimento nacional (art. 3º, II); o que promete erradicar a pobreza, a marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III e art. 170, VII e VIII) o que estatui os princípios da propriedade privada (art. 170, II); da função social da propriedade (da propriedade empresarial ou jurídica: III ); da livre concorrência (IV); da defesa do consumidor etc.
E como o homem vive em meio a seus semelhantes, igualmente merecedores de proteção jurídico-social, o princípio da isonomia,10 é óbvio, traduz-se num daqueles valores fundamentais da República, insculpidos na tábua axiológica estatuída pela Carta Constitucional brasileira.11
Afinal, é evidente que a liberdade coletiva precisa mesmo delimitar a autonomia individual, a esta impondo limites e exigindo comportamentos que materializem a solidariedade (objetiva) – e a lealdade – social (Nalin, 1988, p. 173-210). 35
Desfraldada pelos ventos desse roteiro evolucionista, em 1988 foi promulgada a atual Carta Constitucional, que promoveu sensível metamorfose no Direito substantivo e, atendendo à grita das camadas sociais mais desvalidas, fixou planilha axiológica de cunho socioprotetivo, incorporando cariz social, e ocasionando, por via reflexa, o esmaecimento de bases individualistas e materialistas que permearam a época da edição do Diploma civil de 1916. Observe-se esta doutrina (Ramos, 1988, p. 15):
[...] a Constituição Federal brasileira de 1988 foi levada a refletir, em várias de suas normas, um perfil solidarista e intervencionista, atendendo, ao menos formalmente [...] [a] pressões sociais, na busca de mecanismos capazes de suprir as necessidades dos cidadãos, em especial dos excluídos... [coisa] que justifica a sobrevalorização do interesse social [...].
Nessa perspectiva, sem embargo da estrutura codificada de 1916, que se manteve na linha ideológica originária, brotou uma gama enorme de microssistemas multidisciplinares, como o da Lei n. 8.078/90, voltados ao enfrentamento dos problemas vividos nas cidades, decorrentes do êxodo rural ocorrido na metade do século recém-vencido. Neles, o mote filosófico foi o social, infenso aos exageros do individualismo de outrora.
4.3 Pautas axiológicas da República e despatrimonialização
Com o advento da Carta de 1988, os fundamentos sucumbiram ao sentido social aí adotado, aos ideais de solidariedade, socialização etc. O homem passou a ser valorizado não pelo ter, isto é, pela sua aptidão de possuir acervos econômicos, mas pelo ser que toda pessoa representa, seja ou não dotada de posses (Meirelles, 1988, p. 91-95.37 A propósito desse rito de passagem, do liberal para o social, a Constituição Federal vigente logrou não apenas esquadrinhar o homem em perspectiva diversa, mas, principalmente, instituir princípios axiológicos cogentes, autênticos fundamentos da República, a fim de determinar quais são as opções políticas da sociedade brasileira. Dessa maneira, frisou a submissão das leis infraconstitucionais à filosofia social, humanitário-solidária, que norteou a Lei Maior, estabelecendo aos operadores o rumo a seguir: defesa do social em vez do culto cego e egoístico ao individualismo vigorante ao tempo do Século das Luzes.
Nesse Texto, repita-se, consta que "a República Federativa do Brasil", composta por seus membros federativos, "constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos" (art. 1º), dentre outros, os seguintes: "a dignidade da pessoa humana" (III), "os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (IV). A par disso, no seu art. 2º encontra-se preconizada a regra básica, a da "independência e harmonia dos Três Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário" (art. 2º). No art. 3º estão confessados os "objetivos fundamentais" da Nação, de "construir uma sociedade livre, justa e solidária" (I), "garantir o desenvolvimento nacional" (II), "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (III) e "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação" (IV).
Ao lado dessas diretrizes, coordenadas ou vetores fundamentais (axiológicos) do Estado de Direito brasileiro, encontram-se disciplinados outros princípios gerais, de igual obrigatoriedade, tais como: "prevalência dos direitos humanos" (art. 4º, inc. II), "defesa da paz" (VI), "solução pacífica dos conflitos" (VII), "cooperação entre os povos para o progresso da humanidade" (X), "igualdade efetiva das pessoas" (art. 5º, caput), "inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança, à propriedade" (caput), "à consciência e à crença" (VI), "à intimidade, à vida privada e à imagem das pessoas" (X), "ao sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas" (XII), "função social da propriedade" (XXIII e art. 170, III), "promoção da defesa do consumidor" (XXXII e art. 170, V), "direito de petição" (XXXIII, letra A), "inafastabilidade do Poder Judiciário (XXXV), respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada" (XXXVI), "devido processo legal" (LIII, LIV e LV), "presunção de inocência" (LVII), "assistência judiciária aos necessitados" (LXXXIV), "valorização do trabalho humano e da livre iniciativa" (art. 170, caput), "existência digna" (caput), "justiça social" (caput) etc. (Slawinski, 2000, p. 77)
Aí está, em linhas breves, o norte que a Lei Maior impôs a todo hermeneuta ou operador jurídico. Nenhuma interpretação poderá frustrar os objetivos da nação brasileira, nem mesmo em nome das regras da especialidade, temporalidade etc. Aliás, os princípios – porque fundamentais, básicos, genéricos e supremos – se sobrepõem às normas (Passos, 2001, acesso em 2 de maio).
4.4 A funcionalização do Direito e o seu sentido promocional
As mudanças experimentadas pela sociedade reverteram a perspectiva de outrora, deslocando a "primazia do individual para o coletivo; da vontade para a norma jurídica; da liberdade para a cooperação [...]" (Justen Filho, 1987, p. 39). O homem, então, valorizou-se não por suposta individualidade formal e egoística, mas pela sua substância e integração na coletividade. Teve de se sintonizar com seus (dela) interesses gerais (considerados a partir do que a maioria entende como tais). Daí porque as atividades sociais ou econômicas das pessoas, os bens que os complementam, as regras jurídicas, enfim, têm de ser compreendidas pela sua "funcionalização", pela sua legítima, escorreita e regular prestabilidade jurídico-social, mediante aferição conforme a Constituição Federal e as suas pautas axiológicas, tradutores dos fundamentos e objetivos da nação brasileira (Justen Filho, 1987, p. 39).
Como se vê, a "função promocional"12 do Direito", característica do Estado social, destina-se a fazer com que os "fins" e "objetivos" republicanos não fiquem confinados ou estáticos no corpo da Lei Maior do país. Para tanto, vale-se de mecanismos (sanções premiais13 ou propriamente punitivas) voltados à consecução daqueles desideratos.
4.5 A socialização e a solidarização do Direito
Tais fenômenos estão imbricados, como se fizessem parte do mesmo contexto. Aliás, a própria sociologia define a "socialização" como o "sentimento coletivo, da solidariedade e do espírito de cooperação nos indivíduos associados", um "processo de integração mais intensa dos indivíduos no grupo" (Ferreira, 1986, p. 1602). Já a "solidariedade", é entendida como o "sentido moral que vincula o indivíduo à vida, aos interesses e às responsabilidades de um grupo social, de uma nação, ou da própria humanidade. [...] relação de responsabilidade entre pessoas unidas por interesses comuns, de maneira que cada [um] [...] se sinta na obrigação moral de apoiar o(s) outro(s)" (Ferreira, 1986, p. 1607).
E tendo a Carta Política incorporado em sua essência valores sociais, próprios do Estado social, obviamente impôs a todos os súditos obediência aos ditames da solidariedade, a fim de que realmente se possa edificar uma sociedade justa (art. 3º, inc. I, dessa Carta). Melhor dizendo, anunciou que os indivíduos hão de procurar a satisfação de seus interesses particulares com liberdade, mas de modo que os harmonizem com o sentimento que a comunidade tem acerca de bem comum. Mais que isso, todos têm de buscar, como num somatório de forças, sem boicotes e subterfúgios, o atendimento dos motes éticos e funcionais do Direito, como preconiza a Constituição Federal, porquanto destinados à realização dos objetivos e fundamentos da pátria.
O feixe normativo que habita o topo da pirâmide hierárquico-jurídica condiciona as pessoas, bens, categorias e institutos ao cumprimento de suas funções ou finalidades que o justificam. A socialização, ou seja, a priorização dos valores socioéticos, se traduz em mandamento ou direção a ser seguida, consoante regras – as mais básicas ou simples – de solidariedade (cooperação, convergência, autodeterminação moral e submissão aos interesses legítimos da sociedade). Ademais, essa socialização se confunde com a inafastabilidade do Estado (social, participativo, distributivo) no policiamento diuturno dos atos ou fatos jurídico-sociais, de modo preventivo (ou promocional) ou repressivo (ou punitivo). Nessa esteira, o Direito Privado teria [...] perdido [e perdeu] o caráter de tutela exclusiva do indivíduo para "socializar-se", como se costuma dizer [...]. Essa "socialização" há de permear todos os institutos do Direito Privado [...] (Giorgianni, 1998, p. 49).46 Veja-se, a ensinança de Ascensão (apud Nalin, 1998, p. 177):
[...] Em toda a sociedade deve haver uma solidariedade que implique que a atuação de cada um tenha reflexos positivos na ordem global. Pressupõem-se que cada um, no uso de sua autonomia, beneficie o conjunto". Enfim, "a pessoa deve agir, não apenas com os outros, mas para os outros" (grifo do autor).
A "socialização é o antônimo desse" indigitado "patrimonialismo." Exprime o contrário daquela filosofia individual-liberalista e neutral, ou seja, corresponde ao já anunciado fenômeno da constitucionalização (Nalin, 1998, p. 184) (ou publicização, para alguns). Outrossim, para pôr em prática o novel desiderato da República, todos os cidadãos – e o Estado – têm de exercitar a solidariedade (no seu grau mais verdadeiro), sob pena de se configurar comportamento – omissivo que seja – aético, amoral, indesejado, injurídico.
