Antinomia jurídica e o Direito Licitatório
É de grande importância o conhecimento, pelo empresário, da possibilidade da denominada antinomia jurídica. O termo refere-se ao conflito de normas e a aplicação destas ao caso concreto. Fala-se que os conflitos, em verdade, são aparentes, em vista da impossibilidade de se anuir a existência de normas conflitantes dentro de um ordenamento jurídico que deve ser unitário, sistemático e harmônico.
Trata-se, em verdade, da forma como serão interpretadas as normas para a sua aplicação. Indispensável a consciência intrínseca do operador de que o sistema deve ser harmônico. Por isso, adota-se uma série de critérios lógico para a solução do aparente conflito.
Destacamos: efetivamente não pode haver conflito, pois, se duas normas tratam diferentemente de um mesmo assunto, de duas uma, a posterior revogou a anterior, ou, quando houver hierarquia entre elas prevalecerá a que se coloca acima hierarquicamente. Caso haja apenas afunilamento ou especificação, não há revogação, mas materialização da normas e princípios de ordem hierarquicamente superior.
Concluímos que a antinomia só existe quando o Estado ainda não tenha se atentado para contrariedade entre elas. Após o conhecimento, deverá tomar uma postura revogatória ou interpretativa harmônica.
A doutrina aponta determinados critérios, válidos para todas as regras do Estado, que socorrem o aplicador da lei.
Preliminarmente, o aplicador deverá verificar o denominado critério hierárquico.
Com base nesse critério temos: a lei superior revoga a anterior; a lei superior é a base de validade de das normas inferiores e posteriores; quando a lei superior não revoga a inferior, esta deverá ser interpretada nos termos dos princípios e regras da norma superior, sob um novo enfoque interpretativo, desde que não desnature finalidade da lei.
Este critério, como os demais, é totalmente aplicável ao direito licitatório, em vista de a estrutura normativa desse sub-ramo do direito administrativo constar da Constituição Federal.
Os princípios e preceitos básicos da licitação e da contratação pública encontram-se na Lei Fundamental. Por isso que toda regra anterior à atual Constituição ou foi revogada por ela se houver contrariedade ou foi recepcionada, sendo o novo fundamento jurídico. Caso, porém, a regra que contrarie a Constituição entre em vigor em momento posterior à Lei Fundamenta, fala-se em inconstitucionalidade. Não olvidamos que a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, pode ter por objeto lei anterior à Constituição.
As leis ordinárias e complementares e os demais atos elencados no art. 59 da CF/88 devem reverência aos preceitos constitucionais, incluindo as regras basilares da licitação, precisamente as constantes no inciso XXVII do art. 22; art. 37, caput; inciso XXI do art. 37; art. 71, dentre outros que norteiam todo o aparato legal que regra a licitação e a contratação pública.
Assim, o conteúdo das Leis 8.666/93 e 10.520/02, por exemplo, deverão sempre estar de acordo com as normas constitucionais, sob pena de inconstitucionalidade. Da mesma forma os decretos e atos outros de estrutura norma publicados pelos Poderes de Estado, tais quais as Instruções Normativas, Portarias, Portarias Normativas, etc. Todos desaguam a sua legalidade e constitucionalidade nos preceitos e princípios da Constituição Federal. Se houver divergência, as leis deverão ser declaradas inconstitucionais e/ou ilegais, conforme analise hierárquica de validade.
Outro critério utilizado é o cronológico. Por este vemos resultados semelhantes ao anterior: a revogação de uma lei anterior pela posterior quanto incompatível. Mas neste caso, a revogação ocorre por norma de mesma hierarquia.
O critério da especialidade temos: a lei especial revogaria a geral ou não. A revogação dependerá de algumas situações, ou seja da matéria e da hierarquia. Se for de mesma hierarquia teremos a revogação no que conflitar (derrogação ou ab-rogação). Caso sejam de hierarquias distintas teremos, como referimos, uma progressiva materialização normativa das regras superiores, claro se não houver conflito. A especialização da norma é a tentativa de colocar os preceitos mais próximos da realidade. No caso da licitação, verificamos que as portarias e instruções normativas, além dos editais, exercem papel fundamental no afunilamento normativo. O Edital é a norma mais especial que existe nesse contexto, por refere-se a um objeto específico visado pelo Estado para a contratação, que reflete obviamente, nas obrigações das partes e nas exigências habilitatórias Ressaltamos que os Editais devem estar de acordo com os atos normativos internos, que devem estar de acordo com os decreto, que devem estar de acordo com as leis e que devem estar de acordo com a Constituição Federal.
Todos os critérios são complementares, corroboram uns com os outros, porém, o mais concreto e lógico é o hierárquico em vista da obrigatoriedade do respeito aos princípios e preceitos constitucionais.
