O art. 2º da Lei nº 9.784/99 estabelece que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse púb

Do direito ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada, proibição de interpretação retroativa e segurança juridica

 Trata-se princípio geral, um apotegma do Direito.  O ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada são institutos corolários da segurança jurídica.
 O art. 2º da Lei nº 9.784/99 estabelece que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
 Segurança jurídica nada mais é do que o respeito às situações consolidadas.
 Nos termos do art. 6º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, a lei em vigor, ou seja, aquela publicada e que já tenha exaurido o vacio legis, terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
 Conforme a lei, ato jurídico perfeito é o já consumado, segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Direito adquirido é aquele que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. Coisa julgada é a decisão judicial de que já não caiba recurso.
 O inciso XXXVI do art. 5ª da Constituição estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Não só a lei, mas todo e qualquer ato ou fato que tem base legal também deverá respeitar esses institutos.
 A criação de lei e atos normativos infralegais deve observar aos institutos.
 Interessante o final da redação do inciso XIII do art. 2º da Lei nº 9.784/99: vedação da aplicação retroativa de nova interpretação.  O intuito é garantir a segurança jurídica das situações já consolidadas e decididas no âmbito administrativo. Situação que deve ser vista com muita cautela por parte da Administração Pública.
A divergência de entendimento quanto à interpretação e aplicabilidade das regras administrativas é demasiada.  A entidade ou órgão administrativo não pode se valer da vedação à aplicação retroativa de nova interpretação quando, por exemplo, em situações assemelhadas com interstício curto de tempo julga uma mesma situação de forma distinta, uma favorecendo e outra prejudicando determinado empresário-licitante.
 Verificamos que a mudança de entendimento pelo órgão ou entidade somente deve ocorrer quando houver mudança na própria estrutura normativa que serviu de base à decisão. Caso contrário, a Administração teria o poder de decidir situações idênticas de forma distinta, argumentando a irretroatividade de nova interpretação.
É plenamente viável o pleito judicial de decisão administrativa contraditória quando houver mesma situação fática. O fundamento da segurança jurídica não é este. Prejudicar um interessado quando decisão anterior tenha favorecido outro em mesma situação, ao invés de contribuir para a segurança jurídica, fortalece a arbitrariedade. 
 A coisa julgada administrativa aplicada a um caso exaure o processo administrativo, mas não impede o interessado em ingressar judicialmente, principalmente quando a Administração julga de forma distinta casos idênticos sem mudança no fundamento jurídico. Somos pelo entendimento de que, ainda que o Ministério do Planejamento, por exemplo, faça uma interpretação distinta de lei ou ato normativo que, porventura, altere decisão posterior antes julgada de uma forma, tal situação não pode se consolidar. O interessado efetivamente deve buscar o Poder Judiciário.
 Não há qualquer segurança jurídica no fato de se interpretar distintamente e decidir de forma distinta nas situações assemelhadas. Opinamos que mudar a interpretação sem mudança de uma estrutura normativa que a embase, a ponto de que a discrepância estabeleça uma concessão de direito e a outra negatória do mesmo direito seria gritantemente desproporcional.
 A Lei nº 9.784/99, nos termos do art. 1º, visa a proteção dos direitos dos administrados. Vedar a aplicação retroativa de nova interpretação  ou a ultratividade de decisões favoráveis devem ter por base lei, em observância ao princípio da legalidade e, inclusive ao direito adquirido.
Se for concedido um direito a um dado administrado, opinamos que, automaticamente, ainda que não haja pleito de outro, este estaria assegurado pelo direito adquirido. Se a decisão, por exemplo, se embasou no perfazimento dos requisitos para a aquisição de determinado direito, o interesse que estiver em minha situação, em princípio, teria o mesmo direito, bastaria o requerimento. Onde estaria a segurança jurídica se assim não pensarmos?
O efeito imediato de nova interpretação só poderá ocorrer com novo embasamento legal, e mesmo assim, a partir de então. Situações já consolidas não podem ser prejudicadas.
Concordamos que restaria tão somente a via judicial após a coisa julgada administrativa. Contudo, afirmamos que a mudança de entendimento deve ser baseada em base legal nova, sob pena de ferir, inclusive, o princípio da isonomia.
 Caso a Administração tenha verificado que a interpretação que fundamentou a decisão tenha ocorrido por erro, deve-se se utilizar do art. 54 da Lei nº 9.784/90, ou seja, o direito de anular os atos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, com prazo decadencial de cinco anos. Retifique-se o erro e depois julgue. O que não pode é permanecer uma situação anti-isonômica, com decisões discrepantes para a mesma situação, salvo quando a base jurídica de motivação seja outra. O erro seria ocasionado por dissonância entre a decisão e a norma.  Neste caso, proceder-se-ia à anulação. Seria o caso da autotutela (Súmula nº 473 do STF).
 No caso de interpretação razoável da norma em um dado caso e posterior modificação de entendimento em casos outros semelhantes, a situação seria a que tecemos em momento anterior.
 Conforme a Prof.ª Maria Sylvia Zanella di Prieto: “O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a conseqüente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública”. 
 Não é ilegal a mudança de interpretação, o é a inconsistência administrativa quanto a aplicabilidade da lei, prejudicando os administrados.
 Não podemos olvidar que, para a efetivação da segurança jurídica, o administrado não pode depender eternamente da atuação estatal em se ver uma hora ou outra pego pela decisão administrativa que vai lhe restringir direitos.  O interstício decadencial é fundamental. Do mesmo modo, não pode o Estado ter a arbitrariedade de ficar mudando de interpretação de normas, sem base jurídica ou apenas pelo simples fato de mudança de entendimento. Tudo isso gera efetivamente insegurança jurídica. 

A lei deve reverência ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Não é razoável que o administrado tenha seus direitos oscilando ao livre arbítrio das decisões administrativas.  Essa oscilação de entendimento ou decisões disformes fere gritantemente toda a base estrutural do Estado de Direito.
Nos referindo à questão licitatório, temos visto bastante situações relacionadas às exigências desproporcionais nos certames que acabam por ferir o direito adquirido. Recentemente, em dado Edital, se fazia cobranças de qualificação técnica não relacionadas ao objeto da licitação. Ao contrário, o item constante no Edital nada se relacionava com o objeto da contratação. A sociedade empresária que logrou o melhor preço e classificada em primeiro lugar foi desclassificada por não apresentar referida exigência. Todas as demais exigências constantes em todos os editais vistos para o mesmo objeto eram semelhantes, tanto que a empresa prestava serviços para outros órgãos. A empresa recorreu administrativamente por não apresentar a documentação por não ser objeto de sua atividade empresarial e por não se relacionar ao objeto do certame. Contudo, o pregoeiro alegou vinculação ao edital para não prover o recurso e que foi exigência da área técnica. Entendemos que editais feitos nas coxas, sem verificar a relação entre o objeto e as exigências habilitatórias pode gerar, inclusive, responsabilidade por parte dos agentes, pois, tal ato fere direito e se torna tendenciosa à empresas que possuam mais de uma atividade empresarial concomitante.
Assim, opinamos que se o interessado perfez todos os requisitos relacionados ao objeto da contratação deve ser adjudicado, tendo em vista tratar-se de direito adquirido, não à contratação, mas à adjudicação.
No que concerne ao ato jurídico perfeito, as fases do certame vão progredindo no interstício temporal, encerrando umas e iniciando outras. Com isso, presumimos que com o inicio de uma fase a outra se torna perfeita.
Observemos que a finalidade do procedimento administrativo não é outra senão legitimar a atuação estatal por meio do respeito aos direitos dos administrados.  Os interessados e os administrados possuem direitos que obstam a arbitrariedade como o prazo decadencial de cinco anos e o respeito às situações consolidadas: ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido.
O procedimento administrativo que se perfaz pelo devido processo legal é pressuposto de legitimação do ato administrativo. A legalidade do procedimento também é instrumento da segurança jurídica.
Voltando ao cerne da questão, a segurança jurídica é uma cláusula pétrea (inciso IV do § 4º do art. 60 da Constituição Federal), pois constante no inciso XXXVI do art. 5º do mesmo diploma fundamental.
Direito adquirido é aquele consolidado ao patrimônio da pessoa em virtude do preenchimento dos requisitos legais para o perfazimento do direito.
 Referimos-nos, alhures, que, quando o empresário, após ter dado o melhor lance  e perfeito  os demais requisitos de habilitação em pregão eletrônico, terá o direito adquirido à adjudicação do objeto. O mesmo ocorreria quando por irregularidade da Administração verificasse  exigência desproporcional que não tivesse  relação entre a atividade empresarial e o objeto da contratação, com o fito de favorecer outras empresas.  Nesse caso, se o empresário possuía toda a regularidade exigida para o objeto proposto pelo certame, acreditamos que tem o direito adquirido à adjudicação, ainda mais quando se comprova que a unanimidade de exigências iguais nos certames realizados pelos órgãos públicos com o mesmo objeto. 
Porém, vemos que a via judicial é o caminho, em vista das respostas dos pregoeiros de que estariam agindo conforme o princípio da vinculação ao edital.
Recapitulando: se o licitante estiver com tudo regular no que concerne à melhor proposta e aos documentos exigidos correlacionados com o objeto da licitação, e comprovando unanimidade das exigências entre os órgãos, o judiciário deverá adjudicar o objeto ao empresário, anulando o ato de desclassificação, ainda que já tenha chamado a empresa classificada em segundo lugar. É direito subjetivo da empresa, perfeito e adquirido.
 A Administração e o Judiciário não podem motivar com base no prejuízo administrativo uma contratação irregular. O que for irregular deve ser extirpado. Logo, deverá afastar a empresa contratada para fazer novo contrato com a efetiva vencedora do certame. Nesse caso não se pode falar em anulação do certame, mas em dar à verdadeira vencedora o seu direito.
Não podemos confundir o direito adquirido à adjudicação com a expectativa de direito em contratar, pois a Administração não está obrigada a esta. A obrigação da Administração é: caso contrate, deverá fazer com a vencedora do certame; e o direito do empresário será o mesmo: o direito de ser contratado caso seja esta a vontade da Administração.
O Supremo Tribunal Federal entende ser possível que norma posterior contemple a aquisição de direito com o perfazimento de requisitos anteriores por parte do particular. Assim, o direito pode ser tornar adquirido quando uma lei assim determinar de forma declaratória ou constitutiva. A lei ou o ato normativo retroage no tempo para garantir o direito.  Outro posicionamento do STF que corrobora com as questões administrativas refere-se à incidência obrigatória do preceito previsto no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição a todas as leis e atos normativos. Em verdade é uma conclusão lógica em se tratando de cláusula pétrea e princípio de índole constitucional.
No procedimento, como salientamos, deve haver respeito ao ato jurídico procedimental perfeito.  Conforme Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade, a lei processual tem aplicação imediata e alcança os processos em curso, observados os atos processuais já praticados e aperfeiçoados, que tem proteção constitucional, pois são atos jurídicos perfeitos. A lei processual não pode retroagir seus efeitos e atingir ato processual já praticado. Porém, se beneficiar o administrado não vislumbramos empecilho.
No que concerne a coisa julgada, no âmbito administrativo fala-se tão somente em coisa julgada forma, já que a lei não excluirá da apreciação do poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal).  Além dos procedimentos administrativos específicos constantes nas Leis e Decretos sobre licitação, existe o processo subsidiário na Administração Pública Federal que é o da Lei n 9.784/99. Em qualquer deles há tão somente a coisa julgada formal, decorrente sempre da viabilidade de apreciação pelo Poder Judiciário – Princípio da Inafastabilidade.
A coisa julgada formal administrativa gera a imutabilidade da decisão na seara administrativa. Torna-se irrecorrível, limitando-se ao processo, impedindo novas teses. Apenas ao Judiciário é dada a prerrogativa de tornar a decisão irrecorrível no mérito, ou seja, coisa julgada material.
 Quando o interessado, empresário, administrado sucumbir em dado procedimento administrativo, poderá valer-se do Poder Judiciário para tutelar o seu direito.


Autor

  • David Augusto Souza Lopes Frota

    David Augusto Souza Lopes Frota Advogado. Servidor Público Federal. Pós -graduado em Direito Processual. Pós -graduado em Direito Tributário. Especialista em Direito Administrativo. Foi Analista da Corregedoria Geral do INSS na elaboração de Pareceres relativos à falta de servidores. Foi responsável pelo Setor de Análise de Fraudes Previdenciárias no MPS. Foi Titular representante do MPS na Comissão Interministerial de Avaliação - SEDH- Relator de Julgamento de Processos; Foi representante do MPS no Encla - Combate a Lavagens de Capitais. Foi Assessor da Coordenação de Recursos Humanos do MPS. Foi Assessor da Coordenação Geral de Logística do MPS. Pregoeiro. Elaborador de Minutas de Editais. Minutas de contratos. Convidado para o Conselho de Recursos da Previdência. Colaborador de Revistas Especializadas em Licitações e Contratos e Servidores Públicos. Assessor da Superintendência do Ministério da Fazenda no Distrito Federal. Assessor da Coordenação de Logística do Ministério da Fazenda. Integrante da Comissão de Consolidação de Decretos Normativos da Presidência da República.

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