INTRODUÇÃO
A contribuição ao Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – Sebrae foi instituída pela Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990, que dispõe sobre a extinção e dissolução de entidades da administração Pública Federal, e dá outras providências, como adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1° do Decreto-Lei n° 2.318/86 (SESI, SENAI, SEC, SENAC), destinando-se à implementação da política de apoio às micro e às pequenas empresas. Posteriormente, a contribuição passou também a ser destinada à Apex-Brasil, por força da Lei nº 10.668, de 14 de maio de 2003, que autoriza o Poder Executivo a instituir o Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil - Apex-Brasil, altera os arts. 8º e 11 da Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990, e dá outras providências, e à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial - ABDI, por força da Lei nº 11.080, de 30 de dezembro de 2004, que autoriza o Poder Executivo a instituir Serviço Social Autônomo denominado Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial - ABDI, e dá outras providências.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 396266/SC, em 26/11/2003, e dos respectivos Embargos de Declaração, em 14/04/2004, sob a relatoria do eminente Ministro Carlos Velloso, entendeu que a exação constitui uma contribuição de intervenção no domínio econômico e encontra amparo no art. 149 da Constituição Federal. Ocorre que, com o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, muitas empresas passaram a entender que a contribuição ao Sebrae é inconstitucional sob o entendimento de que o rol de possibilidades para definição da base de calculo da exação reverte-se de caráter taxativo.
O objeto do presente estudo é verificar se a modificação acima comentada trouxe com ela a inconstitucionalidade da contribuição ao Sebrae. As contribuições de intervenção no domínio econômico objetivam concretizar os princípios da ordem econômica previstos no art. 170 da Constituição Federal. “Com efeito as contribuições previstas no art. 149 do Texto Magno somente têm razão de existir para propiciar ao Estado formas de financiamento de certas finalidade escolhidas pela própria Constituição”[1].
E isso é exatamente o que acontece com a contribuição ao Sebrae. Os arts. 170 e 179 da Constituição Federal, que tratam da ordem econômica, estabelecem o tratamento favorecido às micro e pequenas empresas. Vejamos:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, te por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as lei brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
Com isso, a criação do Sebrae vem ao encontro destes dispositivos constitucionais. A exação atribuída ao Sebrae visa exatamente desenvolver projetos com o objetivo de fomentar o desenvolvimento econômico e sustentável das microempresas e empresas de pequeno porte - MPEs. Logo, a natureza da sua contribuição – intervenção no domínio econômico – está perfeitamente enquadrada no conceito de financiamento de certas finalidades escolhidas pela Constituição; no presente caso, o desenvolvimento das MPEs.
Dessa forma, interpretar o rol do art. 149, parágrafo 2º, inciso III como taxativo restringiria por completo a atuação concreta do Estado, para a consecução dos fins que se destina. Esse é o entendimento também do ilustre tributarista Paulo de Barros Carvalho. Eis a sua lição:
As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão gravar a importação de produtos e serviços, mas não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação (art. 149, § 2º, I e II). Poderão ter alíquota ad valorem, tendo por base de cálculo o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro (art. 149, § 2º, III, a). Com apoio nesse dispositivo, a União instituiu o PIS e a COFINS sobre importação de produtos e serviços do exterior, elegendo o valor aduaneiro como base de cálculo (Lei nº 10.865/2004). As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico também poderão ter alíquotas específicas, tendo por base de cálculo a unidade de medida adotada (art. 149, § 2º, III, b). Serve como exemplo a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico instituída pela Lei nº 10.336/2001, cuja alíquota é um valor pecuniário específico para cada tipo de combustível e a base de cálculo, como regra, é o volume importado ou comercializado. A COMPETÊNCIA ATRIBUÍDA À UNIÃO PARA CRIAR CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS E DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO, TENDO POR HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA, CONFIRMADA PELA BASE DE CÁLCULO, O FATURAMENTO, A RECEITA BRUTA, O VALOR DA OPERAÇÃO, O VALOR ADUANEIRO E AS UNIDADES ESPECÍFICAS DE MEDIDA, NÃO ESGOTA AS POSSIBILIDADEES LEGIFERANTES: OUTROS SUPOSTOS PODERÃO SER ELEITOS; O ELENCO NÃO É TAXATIVO.
Apenas as contribuições para a seguridade social encontram, na Carta Magna, disciplina exaustiva das suas hipóteses de incidência, exigindo, para a criação de novas materialidades, estrita observância aos requisitos impostos ao exercício da competência residual: instituição mediante lei complementar, não cumulatividade e hipótese de incidência e base de cálculo diversos dos discriminados na Constituição (art. 195, § 4º).(sem destaque no original)[2]
Ademais, o entendimento de que a contribuição ao Sebrae estaria revogada após o advento da EC nº 33/2001, além de não estar em consonância com as melhores técnicas de hermenêutica constitucional, afronta diretamente os princípios da ordem econômica; pois isso, significaria suspender o desenvolvimento de um dos principais setores econômicos do Estado, o setor das micro e pequenas empresas, responsável hoje pela maior geração de empregos e pelo crescimento do produto interno bruto. Ou seja, este segmento é fundamental para o desenvolvimento econômico do Brasil e, a função do Sebrae é trabalhar exatamente no desenvolvimento de políticas e no fomento de projetos que possam fortalecer as MPEs e com isso, dar suporte no cumprimento das obrigações insculpidas na Constituição Federal.
2 NATUREZA JURÍDICA DO SISTEMA SEBRAE E DE SUA CONSTRIBUIÇÃO PARAFISCAL
O Sebrae foi transformado em serviço social autônomo, por meio da Lei nº 8.029/90. Antes, sua atuação estava vinculada ao Ministério do Planejamento e depois ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio – MDIC. Em 1990, o art. 8º da supracitada Lei desvinculou da Administração Pública Federal o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa transformando-o em serviço social autônomo e, consequentemente, mudando a sua denominação e limites de atuação.
Conforme previsão estatutária, os objetivos do Sebrae estão assim definidos:
Art. 5º - O SEBRAE tem por objetivo fomentar o desenvolvimento sustentável, a competitividade e o aperfeiçoamento técnica das microempresas e das empresas de pequeno porte industriais, comerciais, agrícolas e de serviços, notadamente nos campos da economia, administração, finanças e legislação; da facilitação do acesso ao crédito; da capitalização e fortalecimento do mercado secundário de títulos de capitalização daquelas empresas; da ciência, tecnologia e meio ambiente; da capacitação gerencial e da assistência social, em consonância com as políticas nacionais de desenvolvimento.
Além disso, a lei delimitou a atuação do Sebrae ao atendimento de micro e pequenas empresas e instituiu um adicional às alíquotas das contribuições destinadas ao Sesi/Senai e Sesc/Senac, como forma de custeio desta Entidade, nos seguintes termos:
Art. 8° É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da Administração Pública Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, mediante sua transformação em serviço social autônomo.
[...]
§ 3o Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas, de promoção de exportações e de desenvolvimento industrial, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1o do Decreto-Lei no 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de: (Redação dada pela Lei nº 11.080, de 2004)
a) um décimo por cento no exercício de 1991; (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990)
b) dois décimos por cento em 1992; e (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990)
c) três décimos por cento a partir de 1993. (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990)
§ 4o O adicional de contribuição a que se refere o § 3o deste artigo será arrecadado e repassado mensalmente pelo órgão ou entidade da Administração Pública Federal ao Cebrae, ao Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil – Apex-Brasil e ao Serviço Social Autônomo Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI, na proporção de 85,75% (oitenta e cinco inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) ao Cebrae, 12,25% (doze inteiros e vinte e cinco centésimos por cento) à Apex-Brasil e 2% (dois inteiros por cento) à ABDI. (Redação dada pela Lei nº 11.080, de 2004)
Desde então, muitas empresas passaram a questionar a constitucionalidade da contribuição ao Sebrae, alegando, em síntese, a ausência de lei complementar para instituição do tributo, bem como, que tal tributo tem natureza de interesse de categorias profissionais ou econômicas. Em razão de muitas dessas empresas serem de médio e grande porte, alegam ainda não estarem obrigadas ao recolhimento da contribuição por não serem beneficiárias diretas das atividades desenvolvidas pelo Sebrae.
No entanto, após anos de discussão da matéria no Judiciário, o Plenário do Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento acerca da constitucionalidade da contribuição destinada ao SEBRAE, declarando a desnecessidade da instituição do tributo por meio de lei complementar. No mesmo julgamento, ficou consignada a natureza da contribuição como de intervenção no domínio econômico, conforme a ementa a seguir transcrita:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO.- Lei 8.029, de 12.4.1990, art. 8º, § 3º. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de 14.5.2003. C.F., art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4º. I. - As contribuições do art. 149, C.F. - contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas - posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, C.F., isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4º, C.F., decorrente de "outras fontes", é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: C.F., art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º. A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: C.F., art. 146, III, a. Precedentes: RE 138.284/CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE 146.733/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684. II. - A contribuição do SEBRAE - Lei 8.029/90, art. 8º, § 3º, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 - é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1º do D.L. 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F. III. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do § 3º, do art. 8º, da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003. IV. - R.E. conhecido, mas improvido.[3]
Dessa forma, todas as empresas, independente do seu porte (micro, pequenas, médias ou grandes) ou de sua atividade econômica, são contribuintes do Sebrae conforme entendimento reiterado do Supremo Tribunal Federal.
Após pacificado o entendimento no Poder Judiciário pela constitucionalidade da contribuição ao Sebrae, começaram a surgir novas teses novamente questionando a referida contribuição. Uma delas, a qual será objeto do nosso estudo, nos capítulos a seguir, questiona a constitucionalidade da contribuição ao Sebrae após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001.
3 ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE APÓS O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001
3.1 FORMAS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Analisar, mesmo que superficialmente, as formas de interpretação da constitucional torna-se fundamental para concluir o presente estudo. Isso porque, a intenção do presente trabalho não é se aprofundar nos conceitos que envolvem a hermenêutica constitucional. No entanto, conhecer rapidamente a melhor forma de interpretação dos textos constitucionais é imperioso para compreender os aspectos que envolvem a criação e interpretação da Emenda Constitucional nº 33/2001.
Interpretar a Constituição é algo que enseja a aplicação de técnicas capazes de trazer o melhor entendimento sobre o que pretendia o legislador ao estabelecer aquele dispositivo analisado. “Toda interpretação é produto de uma época, de uma conjuntura que abrange os fatos, as circunstâncias do intérprete e, evidentemente, o imaginário da cada um”[4].
A hermenêutica significa método ou ciência da interpretação, ou seja, o meio pelo qual se busca o sentido das palavras ou de textos, bem como a sua compreensão. A palavra hermenêutica advém da mitologia grega, aonde o Deus Hermes tinha a incumbência de transmitir as mensagens dos deuses, de maneira que fosse acessível e compreensível a todos. De outro lado, significava uma explicação erudita dos textos teológicos ou jurídicos. A palavra hermenêutica advém do verbo grego hermeneuein, que significa interpretar ou do substantivo hermeneia, que é interpretação. Atualmente, dentro do panorama científico, o conceito de hermenêutica situa-se dentro de uma ideia de que além da arte da interpretação, é possível justificar teoricamente algo.
A hermenêutica pode ser considerada como a teoria ou a filosofia da interpretação do sentido, tendo o seu surgimento como fonte do saber humano, em termos metodológicos, em meados do Século XIX, mais precisamente quando outras ciências, tais como a sociologia tomam maior forma, dando relevo a denominada ciências humanas. Em verdade, o surgimento da hermenêutica somente foi possível em razão da evolução do pensamento humano, notadamente diante da visão acadêmica e epistemiológica desta. Em que pese a afirmação supra, aonde se verificou o surgimento da hermenêutica como ciência autônoma, esta sempre esteve presente diante do pensamento humano, notadamente na gramática, na retórica e na dialética. Assim, “tem-se que as produções do saber são, em última análise, interpretações ou formas de interpretação acerca da realidade, ou seja: decorrências da visão de mundo”[5].
Destarte, a hermenêutica depara-se com a questão de uma teoria geral da interpretação, com o escopo de ser empregada como método das ciências humanas e sociais. Busca, portanto, o uso da compreensão como método. Assim, referida teoria pauta-se na problemática entre a mente e a sua apreensão do objeto, considerando que a sociedade encontra-se em contínuo conhecimento e auto-reconhecimento, notadamente em suas relações com as formas significativas, o que implica em mudanças e um contínuo processo de aprendizagem. Há, portanto, momentos distintos de interpretação, representando cada um, uma forma diferente da abordagem intelectual do objeto, quando de referida ação interpretativa.
O Estado Democrático de direito exige uma hermenêutica jurídica, ou um arcabouço teórico, que corresponda a um ideal de justiça ou que possa ser considerado verdadeiro. Por outro lado, diante de qualquer sociedade em transformação, esta exige permanentes atualizações da hermenêutica jurídica, assim como diante de todos os ramos do direito, devendo o direito evoluir juntamente com os anseios sociais. É certo que o cidadão deve contribuir para a hermenêutica jurídica, na medida em que busca aplicar o direito à luz de suas necessidades, chegando a produzir uma crítica ideológica de determinado modelo ou instituto. Portanto, é preciso mudar o ângulo de análise dos problemas jurídicos, principalmente diante daqueles relativos a aplicação do direito, buscando reconhecer que a solução de determinada demanda, além de conhecimento e domínio analítico-descritivo do próprio sistema jurídico e de capacidade de valorizar os problemas sociais, ainda depende de sensibilidade crítica que o puro positivismo nega.
Daí surge a necessidade de analisar o contexto econômico, político e até mesmo social no momento da construção legislativa, como elementos capazes de ajudar na melhor interpretação do conteúdo normativo ali criado. Além disso, a posição do intérprete e a metodologia jurídica são elementos importantes que também exercem influência na interpretação constitucional.
Os métodos ou elementos clássicos de interpretação são: gramatical, histórica, sistemática e teleológica. No entanto, conforme leciona Luis Roberto Barroso:
Há consenso entre a generalidade dos autores de que a interpretação, a despeito da pluralidade de elementos que devem ser tomados em consideração, é una. Nenhum método deve ser absolutizado: os diferentes meios empregados ajudam-se uns aos outros, combinando-se e controlando-se reciprocamente. A interpretação se faz a partir do texto da norma (interpretação gramatical), de sua conexão (interpretação sistêmica), de sua finalidade (interpretação teleológica) e de seu processo de criação (interpretação histórica).[6]
E esta é a melhor maneira de interpretar o inciso III, parágrafo 2º do art. 149 inserido por meio da Emenda Constitucional nº 33/2001. Tanto a interpretação gramatical, como a teleológica, histórica e sistêmica denotam a intenção do legislador de criar um rol exemplificativo de possibilidades de base de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico.
É a interpretação que dinamiza a ordem constitucional e, como não há um caminho infalível e totalmente seguro de revelar a “verdade” das normas jurídicas, essa “verdade” precisa ser construída cotidianamente pelos próprios destinatários das normas, argumentativamente, já que “não há métodos capazes de revelar ou descrever um quadro de verdades objetivas, ahistóricas e descontextualizadas, pois nenhum método é instrumento neutro capaz de superar a sua própria condição de obra humana, histórica, datada, contextual.[7]
Dentro desse contexto, observa-se a necessidade de conhecer os aspectos econômicos da época para entender melhor qual era a intenção do legislador ao criar a EC nº 33/2001. Dessa forma será possível compreender os seus objetivos e, assim, concluir pela sua melhor interpretação.
3.2 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001 E SUAS IMPLICAÇÕES
A EC nº 33/2001 acresceu ao art.149 da CF os parágrafos 2º, 3º e 4º, cuja redação passou a ser a seguinte:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no artigo 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
[...]
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;
II – poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível;
III – poderão ter alíquotas:
- ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
- específica, tendo por base a unidade de medida adotada.
As contribuições de intervenção no domínio econômico “são contribuições regulatórias, utilizadas como instrumento de política econômica para enfrentar determinadas situações que exijam a intervenção da União na economia do país”[8].
A tese defendida nos tribunais, pela inconstitucionalidade da contribuição ao Sebrae após o advento da Emenda Constitucional nº. 33/2001, que alterou a redação do artigo 149 da CF, argumenta que houve revogação dos dispositivos infraconstitucionais que autorizavam a cobrança da contribuição ao Sebrae incidente sobre a folha de salários em razão do disposto na alínea “a”, do inciso III do § 2º que, segundo a tese defendida, limitou que as alíquotas das contribuições de intervenção no domínio econômico somente podem ter por base de cálculo o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro e não mais, a folha de salários.
Primeiramente, cabe esclarecer que o art. 149 da CF não foi alterado naquilo que já dispunha, uma vez que o caput permaneceu inalterado, mas tão somente complementado por três parágrafos, que trouxeram regras adicionais.
Em relação à inovação trazida pelo inciso III do parágrafo segundo do dispositivo acima citado, igualmente não há qualquer interferência na questão relativa à base de cálculo (folha de salários) da contribuição de custeio do Sebrae que torne o tributo ilegal. Como se vê, a redação da alínea a, do inciso III, do § 2º, do art. 149 da CF não acarreta qualquer influência na incidência da contribuição devida ao Sebrae. Trata-se de regra que estabelece alternativas de bases de cálculo para algumas contribuições, não se caracterizando como imposição à adoção de uma base de cálculo determinada, na medida em que o legislador utiliza no inciso III o verbo poderão e não deverão.
Ademais, a redação do § 2º do art. 149 da CF é muito clara quando prevê que as regras elencadas nos seus incisos e alíneas fazem referência às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico. Analisando a questão objeto do presente estudo, as contribuições de intervenção no domínio econômico não poderiam mais incidir sobre a folha de pagamento das empresas, em razão da redação da alínea a, do inciso III, do § 2º, do art. 149 da CF, dada pela EC nº. 33/2001.
No entanto, tal premissa é equivocada. Seguindo essa lógica, se tal impedimento decorre da nova redação do art. 149, igualmente as contribuições sociais não poderão incidir sobre a folha de pagamento das empresas, o que, data vênia, não faz sentido. Da transcrição do dispositivo em questão, acima realizado, verifica-se não haver distinção entre as duas espécies de contribuições.
Considerando que o parágrafo 2° do art. 149 trata conjuntamente das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, não é crível a alegação de que após a EC nº. 33/2001, o art. 149 da CF inviabilizou a incidência das intervenções no domínio econômico sobre a folha de pagamento das empresas, porque tal regra estender-se-ia às contribuições sociais, situação incompatível com o disposto no artigo 195 da CF.
Com o advento da EC nº. 33/2001, o legislador não pretendeu excluir da base de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico a folha de pagamento das empresas, mas tão somente estabelecer uma regra para situações específicas, não só para esta espécie de contribuição, mas para as contribuições sociais também.
Como exemplo, podemos citar a contribuição de intervenção no domínio econômico incidente sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível. No caso desta contribuição as alíquotas poderão ter como base de cálculo o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação. Aliás, o art. 1º, da Lei nº. 10.336, de 19 de dezembro de 2001, que trata dessa contribuição dispõe expressamente que:
Art. 1o Fica instituída a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidente sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível (Cide), a que se refere os arts. 149 e 177 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional no 33, de 11 de dezembro de 2001. (grifo nosso)
Em verdade, a redação trazida pela EC nº. 33/2001, dentre outras coisas, objetivou possibilitar a criação de uma CIDE sobre importação de combustíveis. Nesse sentido, fica evidente que o disposto na alínea a, do inciso III, do § 2º, do art. 149, da CF teve como objetivo exatamente a referida CIDE e não as demais contribuições de intervenção no domínio econômico e as contribuições sociais.
O fato é tão evidente que a EC nº. 33 foi promulgada no dia 11 de dezembro de 2001, e a Lei nº. 10.336/2001, que criou a CIDE sobre importação de combustíveis, foi promulgada dia 19 de dezembro de 2001, ou seja, oito dias após a emenda constitucional.
Diante do exposto, verifica-se que não há qualquer inconstitucionalidade na contribuição instituída pelas Leis n° 8.029/90, de custeio do SEBRAE, mesmo após a EC nº. 33/2001, posto que tal emenda não objetivou outra coisa senão a criação de uma CIDE incidente sobre importação de combustíveis, dentre outras tantas contribuições de intervenção no domínio econômico existentes no sistema tributário brasileiro.
Ressalte-se que a EC 33/01 não alterou a exigibilidade da contribuição. A alínea "a" do inciso III do § 2º do art. 149 da Constituição, incluída pela referida emenda, não restringiu as bases econômicas sobre as quais podem incidir as contribuições de intervenção no domínio econômico, mas apenas especificou como haveria de ser a incidência sobre algumas delas. A redação do dispositivo enuncia que tais contribuições "poderão ter alíquotas" que incidam sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e o valor aduaneiro; não disse que tal espécie contributiva terá apenas essas fontes de receitas. Uma interpretação restritiva não se ajustaria à sistemática das contribuições interventivas, pois o campo econômico, no qual o Estado poderá necessitar intervir por meio de contribuições, sempre se mostrou ágil, cambiante e inovador, não sendo recomendável limitar, a priori, os elementos sobre os quais a exação poderá incidir.
Conquanto o tributo devido ao SEBRAE pertença à espécie diversa das contribuições aos serviços sociais (SESC, SENAC, SESI, SENAI, SEST, SENAT), cuidando-se de contribuição de intervenção no domínio econômico, a sua instituição na forma de adicional não viola o princípio da legalidade, porque ambas as espécies enquadram-se na previsão do art. 149 da CF.
Assim, resta patente que, na verdade, a Emenda Constitucional nº 33/2001 não determinou qualquer incompatibilidade da base de cálculo da contribuição ao SEBRAE com as bases econômicas mencionadas no art. 149, § 2º, inciso III, alínea "a". O legislador constitucional apenas estabeleceu fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força de imunidade, e, por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação, quanto à instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico.
A interpretação restritiva que se pretende atribuir ao § 2º, inciso III, alínea "a", aliás, destoa da inteligência do próprio caput do art. 149, não alterado pela EC nº 33/2001, consoante a lição do doutrinador Roque Carrazza:
Pois bem, em seu art. 149, a Constituição não apontou a regra-matriz destas "contribuições"; antes, contentou-se em indicar as finalidades que devem atingir; a saber: a) a intervenção no domínio econômico; b) o interesse de categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas; e c) o custeio da seguridade social.
Notamos, pois, que as "contribuições" ora em exame não foram qualificadas, em nível constitucional, por suas regras-matrizes, mas sim, por suas finalidades. Parece-nos sustentável que haverá este tipo de tributo sempre que implementada uma de suas finalidades constitucionais.
Em razão do exposto, o legislador ordinário da União está autorizado, pelo Texto Magno, a instituir impostos ou taxas, para atender a uma destas finalidades, desde que não invada a competência tributária dos Estados, Municípios ou do Distrito Federal, nem atropele os direitos fundamentais do contribuinte.[9]
Nessa esteira, a jurisprudência já tem orientado o correto entendimento da questão, entendendo pela obrigatoriedade de recolhimento da contribuição social incidente sobre a folha de salários mesmo após a edição da EC 33/01:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. A EC nº 33/01, ao incluir o inciso III no § 2º do artigo 149 da CF e explicitar determinadas bases de cálculo para as contribuições de intervenção no domínio econômico, não o fez de forma taxativa, não retirando o fundamento de validade da contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI, a qual, para a consecução de desígnios constitucionais estabelecidos no art. 170 da CF, utiliza como base econômica a folha de pagamento das empresas.[10]
EMENTA: TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE (REPASSE À APEX E ABDI) - INCIDÊNCIA SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS: POSSIBILIDADE - ART. 149 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (ALTERADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/01) - CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 8.029/90 (RE 396.266/SC) - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A contribuição ao SEBRAE incide sobre a folha de salário como previsto em norma expressa vigente (Lei nº 8.029/90), cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF em dezenas de julgados. 2. Desinfluente a alteração do art. 149 da CF/88 pela EC nº 33/01, pois os precedentes do STF são posteriores, abonando a exação. 3. Observado o disposto no art. 20, §3º, do CPC, e considerado o trabalho dos procuradores da parte vencedora, os honorários devem ser mantidos, porque fixados em patamar razoável. 4. Apelação não provida. 5. Peças liberadas pelo Relator em 19/05/2009, para publicação do acórdão.[11]
A questão ora em análise chegou ao Supremo Tribunal Federal que reconheceu a repercussão geral da questão constitucional do tema, no Recurso Extraordinário nº 603.624 em 23 de novembro de 2010, cuja relatoria à época era da Ministra Ellen Gracie. O processo, cuja relatoria atual está com a Ministra Rosa Weber, ainda está pendente de julgamento. A decisão pela repercussão geral ficou assim ementada:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES. BASES ECONÔMICAS. ART. 149, § 2º, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, INSERIDO PELA ec 33/01. FOLHA DE SALÁRIOS. CONTRIBUIÇÕES AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS – SEBRAE, À AGÊNCIA BRASILEIROA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTO – APEX E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL – ABDI INCIDENTES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Cezar Peluso. Não se manifestou o Ministro Joaquim Barbosa.[12]
A então relatora, Ministra Ellen Gracie, em trecho de sua voto, assim manifestou-se:
Considero presente a relevância da matéria, porquanto envolve importante discussão acerca da utilização, pelo constituinte derivado, do critério de indicação de bases econômicas para fins de delimitação da competência relativa à instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico. Relevante considerar, ainda, que diz respeito à fonte de custeio específica das referidas agências. Por derradeiro, destaco que são muitos os tributos e contribuintes que podem ser afetados pela definição acerca do caráter taxativo ou exemplificativo do rol de bases econômicas do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, de modo que o objeto deste recurso extraordinário ultrapassa os interesses subjetivos da causa.
No entanto, não há razão para que o julgamento no STF difira dos demais julgados proferidos pelos Tribunais Regionais Federais, na medida em que os argumentos pela inconstitucionalidade da contribuição do Sebrae mostram-se desarrazoados e contrários à melhor forma de interpretação da Constituição Federal não havendo qualquer inconstitucionalidade na contribuição instituída pela Lei nº 8.029/90, de custeio do Sebrae, mesmo após a vigência da Emenda nº 33/2001.
