São legitimadas a suceder por testamento as pessoas jurídicas cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

No direito sucessório vigora um princípio que garante a todas as pessoas a legitimação para suceder, com exceção aquelas proibidas por lei. O artigo 1.798 do Código Civil de 2002 dispõe que estão legitimados a suceder todas as pessoas “nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. Ressalva-se o direito do nascituro por já concebido. Caducam as cláusulas testamentárias que beneficiam pessoas que já faleceram. A vocação é o que dá a possibilidade para uma pessoa receber a herança.

Os nascituros possuem vocação hereditária, ou seja, podem ser chamados a suceder tanto na sucessão legítima como na testamentária, ficando a eficácia da vocação dependente do seu nascimento. Segundo preceitua o doutrinador Silvio Rodrigues, nascituro “é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus”. Os direitos que lhe são assegurados encontram-se em estado potencial, sob condição suspensiva. Entretanto, se o feto nascer morto, não haverá que se falar em aquisição de direitos, é como se nunca tivesse existido, não recebendo e nem transmitindo direitos. O princípio da SAISINE, que garante a transmissão da herança aos herdeiros “desde logo” à morte do de cujus, aguardaria o parto acontecer para transmitir ao herdeiro.


2. Legitimação para Suceder por Testamento:

O artigo 1.799 do Código Civil de 2002 indica outras pessoas, além das existentes ou já concebidas quando da abertura da sucessão. Vejamos:

Art. 1.799 – Código Civil: Na sucessão testamentária podem ainda ser chamado a suceder:

I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

II – as pessoas jurídicas;

III – as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

Pode-se notar a exceção a partir do inciso I, que permite que os filhos não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, e vivas ao abrir-se a sucessão, venham a recolher a herança.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves “os contemplados, verdadeiramente, são os próprio filhos, que poderão ser concebidos e nascer. A deixa não é feita em favor das pessoas indicadas pelo testador, passando, com a morte destas, a seus filhos, o que seria por substituição fideicomissiária. O testador dá um salto, passando por cima dos genitores, contemplando os filhos que estes tiverem, e se tiverem”. Não estamos falando de nascituro, e sim, do nondum conceptus, ou seja, de individuo ainda nem concebido. Nesse caso, a transmissão hereditária subordina-se a evento futuro e incerto, afinal, o feto pode nascer sem vida.

É essencial que as pessoas indicadas pelo testador estejam vivas ao abrir-se a sucessão. Se vier a falecer antes da abertura, a disposição testamentária será ineficaz. Se, por exemplo, o autor da herança beneficia a prole de sua filha que eventualmente venha a ter, e esta, ao abrir-se a sucessão, já está morta, caduca a disposição testamentária.

Se nascer com vida, “ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimento relativos à deixa, a partir da morte do testador”. Se, “decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos”. O mesmo acontecerá se o herdeiro aguardado e concebido nascer morto.

Preceitua Giselda Hironaka: “Contemplar os ainda não concebidos representa, para o testador, contemplar os filhos das pessoas que indicou, filhos estes que não conheceu nem conhecerá, quer porque não concebidos, quer ainda porque não adotados antes da sua morte. Em qualquer das hipóteses há um único traço condutor do querer do testador: contemplar aqueles seres que venham a ser filhos das pessoas por ele nomeadas em testamento”.

Já o inciso II do artigo permite que a deixa testamentária beneficie “as pessoas jurídicas”; Para que esse beneficio por testamento seja válido, é necessário que a empresa exista. A existência legal das pessoas jurídicas de direito privado começa com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro. Se, porventura, forem beneficiadas sem possuir o devido registro não possuirão vocação hereditária, direcionado aos herdeiros legítimos o que lhe fora deixado. Antes da inscrição, não passam de meras sociedades de fato ou sociedades não personificadas.

A jurisprudência anterior ao Código Civil de 2002 acabava por beneficiar as sociedades de fato que já atuavam e realizavam negócios, mas não tinham existência legal por falta de registro de seus atos constitutivos. Já o novo diploma não adotou essa possibilidade, com exceção das fundações, apresentadas no inciso III do referido artigo, ou seja, são legitimadas a suceder por testamento “as pessoas jurídicas cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. Poderá ser criada uma escritura pública ou através do próprio testamento. Como ainda não existe a pessoa jurídica idealizada pelo testador, aberta a sucessão, os bens irão permanecer sob a guarda provisória da pessoa encarregada de instituí-la, até o registro de seus estatutos, quando passará a ter existência legal”.

Em acordo com a interpretação literal do inciso supramencionado, a doutrina entende que a pessoa jurídica tem de existir, ter personalidade no momento da abertura da sucessão com exceção das fundações expressamente mencionadas em lei. Cita-se:

“o que não se pode admitir é que a deixa testamentária seja atribuída a uma pessoa jurídica ainda não existente nem mesmo embrionariamente, exceto no caso expresso da fundação. Se já existe uma pessoa jurídica em formação, existe sujeito de direito para assumir o patrimônio. Da mesma forma que, para o nascituro, haverá alguém para zelar por seus bens até seu nascimento com vida”.  – Carlos Roberto Gonçalves


3. Falta de Legitimação para ser Nomeado:

Segundo a legislação em apreço, precisamente o artigo 1.801 do Código Civil, não podem ser nomeados herdeiros nem legatários as pessoas que: I - a rogo, escreveram o testamento, nem o cônjuge ou companheiro do mesmo, ou os seus ascendentes e irmãos. Em acordo com o doutrinador supramencionado Carlos Roberto Gonçalves, poderia tal pessoa ser tentada a abusar da confiança nela depositada pelo testador e modificar deliberadamente o teor de sua ultima vontade, ou, ainda, movida pela cobiça, induzi-lo a testar em seu benefício ou de algum parente próximo. Ainda para evitar a influência, por interesse, na vontade do testador, o legislador estende a restrição II - as testemunhas do testamento. A segurança e a veracidade das disposições causa mortis melhor se asseguram, efetivamente, mediante o testemunho de pessoas despidas de interesse nas liberalidades do testador. A concubina do testador casado também não pode ser beneficiada  em ato causa mortis. Constitui concubinato as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar.

A proibição vale tanto para o homem quanto a mulher, limitando-se ao caso de concubinato denominado adulterino, que é quando o testador vive com o cônjuge e mantém relação extraconjugal, não se aplicando as hipóteses em que a sociedade conjugal já se encontra dissolvida, de direito ou apenas de fato, há mais de cinco anos, sem culpa sua.

Já o ultimo inciso do artigo, proíbe de ser nomeado herdeiro ou legatário, o tabelião, civil ou militar, e o comandante ou escrivão, que fez ou aprovou o testamento. O objetibo do legislador, com a proibição, é a de impedir qualquer abuso de confiança daqueles que participaram da elaboração do testamento e afastar toda suspeita sobre a autenticidade das declarações do testador, bem como sobre a lisura do oficial. Por ter redigido o ato, ou nele funcionado, não tem o serventuário a necessária isenção.


4 - Considerações Finais:

Artigo 1.802 – Código Civil: são nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.

Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.

Se, apesar das proibições previstas nos artigos mencionados, forem contempladas pessoas nele mecionadas, se tornarão nulas as disposições testamentárias. Existe ainda, a chamada simulação, que ocorre quando há uma declaração falsa, enganosa da vontade, visando aparentar negocio jurídico diverso do efetivamente desejado. Essa nulidade das disposições testamentárias pode ocorrer de duas maneiras:

  • O testador dissimula a liberalidade sob a aparência de contrato oneroso; ou
  • Recorre a interposta pessoa para beneficiar o proibido de suceder.

A primeira hipótese se dá quando o testador alega haver prometido a venda de certo bem, tendo recebido do não legitimado o preço respectivo. A interposição de pessoa é uma espécie de simulação relativa que beneficia diretamente um terceiro e indiretamente o não legitimado. É como usar o famoso “laranja”. O testador dá um jeito de driblar a proibição legal e acaba por contemplar parentes da pessoa como, por exemplo, nomear a prima da concubina. A simulação ocorre para “ocultar a efetiva intenção, que é premiar os não legitimados”.


5 – Referência Bibliográfica:

- GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume 7 – Editora Saraiva. 2013.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

RADEL, Guilherme Lenzi. Vocação hereditária: Legitimação, regra geral e exceção. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4534, 30 nov. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/33570>. Acesso em: 13 ago. 2018.

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