Conforme admitido pelo Decreto federal 5.450/2005, o pregoeiro deve exercer a sua prerrogativa administrativa de sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, prestigiando princípios que conformam a atividade administrativa.

O Pregoeiro é um agente público diferenciado. Sua atuação convive com a comunicação entre a realidade pública, com suas prerrogativas e normas de controle, e a realidade privada do Mercado, com suas nuances próprias de competição e de regulação mercadológica. Essa convivência impõe diversos desafios, mas também permite uma expertise e oxigenação de ideias, incomuns ao serviço público em geral.

Com a inexistência de restrições à recondução, o pregoeiro costuma aprender com as licitações por ele gerenciadas, absorvendo importantes conhecimentos sobre o objeto da licitação e sobre o comportamento daquele segmento do mercado. Isso faz com que eventuais equívocos, na formatação do certame, sejam corrigidos, por intervenção do pregoeiro, antes mesmo da publicação do edital. O network formado por esses profissionais, em virtude dos instrumentos modernos de comunicação e dos eventos de capacitação, permite-lhes trocar informações sobre comportamento de licitantes e de empresas contratadas, com uma agilidade muito maior que a permitida pelo formalismo burocrático.

Ora, essa figura (o Pregoeiro) foi criada para ser um gestor do certame licitatório e também um negociador, competência imaginada em uma lógica gerencial que superou a desconfiança a priori do modelo exacerbadamente burocrático. Nessas incumbências, deve respeitar as normas jurídicas que conformam a atividade administrativa e, entre outras coisas, atentar para as finalidades precípuas do procedimento licitatório que coordena: respeitar a isonomia, buscar a proposta mais vantajosa e promover o desenvolvimento nacional sustentável.

Pois bem, no exercício de suas atribuições, entre o público e o privado, gerindo o certame para atendimento da pretensão contratual da Administração, pelo Mercado, o Pregoeiro se depara com diversos dilemas. Tentaremos, resumidamente, tratar sobre uma situação rotineiramente vivenciada, por esse agente público.

Imaginemos uma licitação, na modalidade pregão eletrônico, em que a maior parte das propostas apresentadas, com menor preço, deixaram de atender exigência formal do edital, para que indicassem o modelo e o prazo de garantia do produto ofertado. Nessa situação, qual a atitude possível, em virtude do dilema vivenciado: desclassificar as propostas apresentadas sem todos os elementos indicados pelo edital (notadamente, modelo e prazo de garantia do produto ofertado) ou utilizar a prerrogativa de saneamento das propostas, admitindo a complementação das informações omitidas?

Em um caso real, identificamos que a decisão de desclassificação (primeira alternativa), em alguns itens, levaria a contratação de propostas com valores em patamares superiores a 50%, em relação aos demais classificados, sem a indicação formal dos citados elementos (modelo e prazo de garantia do produto ofertado).

Há um evidente dilema que envolve, de um lado, a exigência rigorosa do cumprimento das formalidades previstas pelo edital e, de outro lado, o uso da prerrogativa de saneamento, pelo pregoeiro.

O Decreto federal nº 5.450/2005 expressamente admite que o Pregoeiro exerça a prerrogativa administrativa de sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica. Nestes casos, deve apresentar despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, que informe e justifique a medida saneadora.

Art. 26 (In omissis)

(...)

§ 3º No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação.

Jacoby Fernandes, com a sabedoria que lhe é peculiar, lembra que não podem ser definidas previamente as hipóteses de saneamento:

Não se pode definir previamente ou pretender regular o direito-dever de saneamento, até porque são ilimitadas e multifacetadas hipóteses em que ocorrem erros, defeitos, vícios. Acresce-se, ainda, que toda teoria jurídica de convalidação do ato administrativo na riqueza que só a prática evidencia fica distante de um norte permanentememente orientador.[1]

Possui razão o referido doutrinador. A dinâmica da realidade impede que sejam estabelecidos, de forma absoluta, os erros e omissões que podem ser sanados pela atuação diligente do pregoeiro.

Ademais, a realização de diligência é claramente identificada como uma prerrogativa facultada ao pregoeiro, sendo desnecessária a previsão em edital[2]. Assim, por exemplo, diante de dúvida que possa ser suprida por diligência, convém a realização desta, buscando a ampla competitividade e a busca da melhor proposta. O TCU já assentou, inclusive, que é indevida a desclassificação de licitantes em razão da ausência de informações na proposta que possam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei de Licitações.[3]

Mesmo que inexistisse previsão que admitisse as diligências, no regulamento federal do pregão, essa atitude de sanar erros e omissões simples seria admissível, em prestígio aos princípios da eficiência, da competitividade e da razoabilidade. Essas normas servem de fundamento para evitar desclassificações motivadas por erros e omissões de pouca relevância, desde que tal correção não desrespeite o interesse público ou afronte o tratamento isonômico entre os participantes.

Em nossa opinião, notadamente na modalidade pregão, não cabe impor de maneira geral a restrição estabelecida pelo §3º do artigo 43 da Lei nº 8.666/93[4]. Apenas não seria admissível a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente na proposta, quando esta for essencial e sua juntada posterior efetivamente prejudicar a competitividade ou a isonomia.

O próprio TCU já determinou a certo ente que se abstivesse de inabilitar empresas e/ou desclassificar propostas quando a dúvida, o erro ou a omissão pudessem ser saneados, nos casos em que não importasse prejuízo ao interesse público e/ou aos demais participantes[5].

A ausência da indicação do modelo e prazo da garantia pode ser percebida como uma falha sanável, quando tal exigência consta no regramento do certame, vinculando os licitantes. A ausência do mero registro, no campo específico da proposta, não significa que esta será aceita sem essas condições, nem desvincula o licitante das definições necessárias ao objeto licitado, já estabelecidas pelo edital.

Não vislumbramos que a informação a destempo, sobre o prazo de garantia e o modelo gere prejuízos aos demais participantes, altere a substância das propostas, dos documentos ou sua validade jurídica. Cogitar tal atitude como prejudicial, em razão do argumento de que ela deixaria de prestigiar a vitória no certame àquele licitante que cumpriu rigoramente as formalidades, inviabilizaria qualquer outra possibilidade de saneamento.

Outrossim, não é legítimo que o interesse econômico do particular seja tido em primazia absoluta, em detrimento do interesse público de busca pela contratação mais vantajosa, contrariando princípios comezinhos como a competitividade, razoabilidade e eficiência. Ao revés, a busca pela melhor proposta e o atendimento aos princípios que conformam a atividade administrativa exercida pelo pregoeiro, como a competitividade, razoabilidade e eficiência, exigem que, respeitando-se a isonomia e a impessoalidade, sejam tomadas medidas cabíveis para sanar erros, omissões ou defeitos de pouca relevância, com o intuito de garantir a seleção da melhor proposta possível.

Esse raciocínio é identificado nas decisões de nossa Jurisprudência. Cite-se, como exemplo,  decisão proferida pela Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que (embora tratando sobre outro aspecto, in casu, vistoria prévia) impediu a inabilitação de licitante, em virtude do não cumprimento da exigência em questão, por entender que certas exigências editalícias prejudicam, desarrazoadamente, o objetivo de uma contratação pelo menor preço, configurando excesso de formalismo e molestando o interesse público.[6]

Realmente, a razão de ser do formalismo licitatório é o atendimento ao interesse público. O formalismo é um meio, não um fim em si mesmo, sendo ilegítimo que ele se imponha em detrimento da seleção da melhor proposta.

Assim, em determinadas situações, pode-se justificar que questiúnculas procedimentais, que não atentem contra a isonomia entre os licitantes, sejam prescindidas em favor da busca de uma proposta mais vantajosa para o Poder Público. Neste prumo, vale transcrever as lições de Lucas Rocha Furtado[7], representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União:

A desclassificação de uma proposta pode ter dois fundamentos básicos: vícios formais e preço.

O primeiro fundamento, indicado no art. 48, I, da Lei nº 8.666/93, suscita algumas dúvidas porque desconformidades insignificantes entre as propostas e o edital não devem dar causa À desclassificação. A desconformidade ensejadora da desclassificação de uma proposta deve ser substancial e lesiva à Administração ou aos outros licitantes. É preferível admitir proposta com vícios formais de apresentação, mas vantajosa no conteúdo, do que desclassificá-la por rigorismo formal e incompatível com o caráter competitivo da licitação.

O referido autor, ainda, lembra que, embora se presuma que determinados requisitos impostos pelo edital são relevantes, o rigor em sua exigência não deve ser aplicado de forma a prejudicar a própria administração.[8]

Esta compreensão moderna do papel a ser exercido pelo agente público responsável pelas licitações encontra eco nas decisões de nossos Tribunais[9].

EMENTA: DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. INTERPRETAÇÃO DAS CLAUSULAS DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO PELO JUDICIÁRIO, FIXANDO-SE O SENTIDO E O ALCANCE DE CADA UMA DELAS E ESCOIMANDO EXIGÊNCIAS DESNECESSÁRIAS E DE EXCESSIVO RIGOR PREJUDICIAIS AO INTERESSE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA ESSE FIM. DEFERIMENTO.

O “edital” no sistema juridico-constitucional vigente, constituindo lei entre as partes, e norma fundamental da concorrência, cujo objetivo e determinar o “objeto da licitação”, discriminar os direitos e obrigações dos intervenientes e o poder público e disciplinar o procedimento adequado ao estudo e julgamento das propostas.

Consoante ensinam os juristas, o principio da vinculação ao edital não é “absoluto”, de tal forma que impeça o judiciário de interpretar-lhe, buscando-lhe o sentido e a compreensão e escoimando-o de clausulas desnecessárias ou que extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa afastar, da concorrência, possíveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento de defesa do interesse publico em conjunto de regras prejudiciais ao que, com ele, objetiva a administração.

O procedimento licitatório e um conjunto de atos sucessivos, realizados na forma e nos prazos preconizados na lei; ultimada (ou ultrapassada) uma fase, “preclusa” fica a anterior, sendo defeso, a administração, exigir, na (fase) subseqüente, documentos ou providencias pertinentes aquela já superada. Se assim não fosse, avanços e recuos mediante a exigência de atos impertinentes a serem praticados pelos licitantes em momento inadequado, postergariam indefinidamente o procedimento e acarretariam manifesta insegurança aos que dele participam.

(...)

No procedimento, é juridicamente possível a juntada de documento meramente explicativo e complementar de outro preexistente ou para efeito de produzir contra-prova e demonstração do equivoco do que foi decidido pela administração, sem a quebra de princípios legais ou constitucionais.

O “valor” da proposta “grafado” somente em “algarismos” - sem a indicação por extenso - constitui mera irregularidade de que não resultou prejuízo, insuficiente, por si só, para desclassificar o licitante. A “ratio legis” que obriga, aos participantes, a oferecerem propostas claras é tão só a de propiciar o entendimento à administração e aos administrados. Se o valor da proposta, na hipótese, foi perfeitamente compreendido, em sua inteireza, pela comissão especial (e que se presume de alto nível intelectual e técnico), a ponto de, ao primeiro exame, classificar o consórcio impetrante, a ausência de consignação da quantia por “extenso” constitui mera imperfeição, balda que não influenciou na “decisão” do órgão julgador (comissão especial) que teve a idéia, a percepção precisa e indiscutível do “quantum” oferecido.

O formalismo no procedimento licitatório não significa que se possa desclassificar propostas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes.

Segurança concedida. 

Como se depreende da leitura do julgado, o STJ enaltece a compreensão de que o formalismo no procedimento licitatório não impõe, de forma absoluta, a declassificação das propostas eivadas por simples omissões ou por defeitos irrelevantes.

Assim, entendemos que a melhor orientação jurídica a ser dada ao pregoeiro é para que, conforme admitido pelo Decreto federal nº 5.450/2005, exerça a prerrogativa administrativa de sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, prestigiando princípios que conformam a atividade administrativa, como: a competitividade, razoabilidade e eficiência. Convém, de qualquer forma, registrar a necessidade de que a decisão de sanar as omissões seja lastreada em despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, que informe e justifique a medida saneadora; outrossim, a falha a ser saneada não deve ser essencial e seu saneamento posterior não deve efetivamente prejudicar a competitividade ou a isonomia.


Notas

[1] FERNANDES, Jorge Ulysses Jacoby. Sistema de registros de preço e pregão presencial e eletrônico. 5ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

[2] TCU. Acórdão 2459/2013-Plenário. Relator Ministro José Múcio Monteiro, 11.9.2013. Info 168.

[3].TCU. Acórdão 1170/2013-Plenário, Relatora Ministra Ana Arraes, 15.5.2013 - info 151

[4] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas, 6ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2014.

[5] TCU - Acórdão nº 2.231/2006 - 2ª Câmara

[6] TRF 5ª REGIÃO - Processo: 200482000077322 UF: PB Órgão Julgador: Primeira Turma. Data da decisão: 04/12/2008. DJ - Data: 13/02/2009 - Página: 196 - Nº: 31.

[7] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e contratos administrativos. São Paulo: Fórum. 2007. P. 255.

[8] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e contratos administrativos. São Paulo: Fórum. 2007. P. 255.

[9] STJ – Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO - MS 5418 / DF – Fonte: DJ 01.06.1998 p. 24.


Autor

  • Ronny Charles Lopes de Torres

    Advogado da União. Palestrante. Professor. Mestre em Direito Econômico. Pós-graduado em Direito tributário. Pós-graduado em Ciências Jurídicas. Membro do Grupo de Editais de Licitações da AGU. Membro da Câmara Nacional de Uniformização da Consultoria Geral da União. Atuou como Consultor Jurídico Adjunto da Consultoria Jurídica da União perante o Ministério do Trabalho e Emprego. Atuou, ainda, na Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, na Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes e na Consultoria Jurídica da União, em Pernambuco. Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de licitações públicas comentadas (7ª Edição. Ed. JusPodivm); Licitações públicas: Lei nº 8.666/93 (7ª Edição. Coleção Leis para concursos públicos: Ed. Jus Podivm); Direito Administrativo (Co-autor. 6ª Edição. Ed. Jus Podivm); RDC: Regime Diferenciado de Contratações (Co-autor. Ed. Jus Podivm); Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle (Ed. Jus Podivm) e Improbidade administrativa (Co-autor. 2ª edição. Ed. Jus Podivm). Autor da coluna mensal “Direito & Política” da Revista Negócios Públicos.

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TORRES, Ronny Charles Lopes de. Uso da prerrogativa de saneamento pelo pregoeiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4150, 11 nov. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/33739>. Acesso em: 21 jul. 2017.

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