INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por finalidade versar acerca da validade da notificação administrativa via postal recebida por terceiro nos processos administrativos tributários. Inicialmente, apresenta-se o conceito de processo administrativo tributário, enfatizando a distinção existente entre processo e procedimento. Considerando o exposto; passa-se a analise da notificação administrativa, suas possíveis formas e requisitos, além da legislação aplicável Após tais exposições, passar-se-á a estudar os efeitos da notificação administrativa no âmbito do processo administrativo. Em sequência, passada a análise doutrinária das notificações, traremos a discussão acerca da validade da notificação administrativa via postal recebida por terceiro, demonstrando, através da colação de jurisprudências, as divergências existentes na atualidade no que diz respeito ao entendimento acerca do assunto. Por fim, passa-se a análise e comentários sobre Acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em que evidencia-se o conflito entre a interpretação da norma tributária em face aos princípios do contraditório e da ampla defesa previstos na Constituição Federal.
1. CONSIDERAÇÕS INICIAIS
1.1. INTRODUÇÃO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO
O processo administrativo tributário encontra seu fundamento de validade no art. 5º, LV da
Constituição Federal, no Código Tributário Nacional e na legislação específica de cada ente. Salienta-se que processo distingue-se de procedimento: processo é o método de compor a lide em juízo através de uma relação jurídica vinculativa de direito público, enquanto que procedimento é a forma material com que o processo se realiza em cada caso concreto.
Segundo ensinamento de Ricardo J. Ferreira, o “processo administrativo-tributário é o conjunto de atos necessários à solução, na instância administrativa, de questões relativas à aplicação ou interpretação da legislação tributária.” Complementa-se com as palavras de Raphael Peixoto de Paula Marques, o qual destaca que “o processo administrativo tributário destina-se “a regular a prática dos atos da administração e do contribuinte no que se pode chamar de acertamento da relação tributária”.
Hodiernamente o processo administrativo tributário vem se consubstanciando em um meio útil na busca da pacificação e do equilíbrio da relação jurídica tributária, firmada entre o Estado (sujeito ativo) e contribuinte (sujeito passivo).
Nesta etapa fiscalizatória, a priori, não há que se falar em contraditório ou ampla defesa, já que inexiste qualquer pretensão fiscal exigida. Com a realização do lançamento, através de Auto de Infração ou Notificação de Lançamento, ganha exigibilidade o crédito tributário, o que confere ao contribuinte as opções de pagar ou de impugnar a pretensão fiscal. Para tanto, é necessário que o contribuinte seja notificado.
1.2. CONCEITO DE NOTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA
Notificação administrativa é o ato pelo qual se dá ciência ao contribuinte passivo da instauração de um procedimento administrativo fiscal, de modo a assegurar a efetivação do princípio do contraditório e da ampla defesa.
Primeiramente, deve-se ressaltar que no âmbito tributário não se faz distinção clara entre os termos citação / intimação / notificação.
O procedimento fiscal inicia-se com a notificação do sujeito passivo sobre ato escrito do servidor com competência administrativa (auditor da Receita Federal do Brasil). Verificada a competência, o servidor deve estar munido de autorização, ou seja, de mandado de autuação fiscal.
O ato escrito que instaura o processo administrativo federal recebe o nome de “mandado de procedimento fiscal” (genericamente: mandado de autuação fiscal). O obrigado deve ser notificado pessoalmente ou por meio de seu preposto (nem sempre o preposto será sujeito passivo da obrigação tributária). O mandado (primeiro ato) deve, necessariamente, ser escrito (afasta-se o princípio da oralidade). Quando da fiscalização, todas as perguntas deverão ser reduzidas a termo para constar no processo administrativo.
No âmbito do processo administrativo fiscal federal, a intimação do contribuinte está regulada no art. 23 do Decreto n. 70.235, de 1972, diploma normativo com força de lei, verbis:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;
II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo;
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante:
a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou
b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo.
§ 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado:
I - no endereço da administração tributária na internet;
II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou
III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local.
§ 2° Considera-se feita a intimação:
I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal;
II - no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação;
III - se por meio eletrônico:
a) 15 (quinze) dias contados da data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo;
b) na data em que o sujeito passivo efetuar consulta no endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, se ocorrida antes do prazo previsto na alínea a; ou
c) na data registrada no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo;
IV - 15 (quinze) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado.
§ 3o Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência.
§ 4o Para fins de intimação, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo:
I - o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária; e
II - o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde que autorizado pelo sujeito passivo.
§ 5o O endereço eletrônico de que trata este artigo somente será implementado com expresso consentimento do sujeito passivo, e a administração tributária informar-lhe-á as normas e condições de sua utilização e manutenção.
§ 6o As alterações efetuadas por este artigo serão disciplinadas em ato da administração tributária. (
§ 7o Os Procuradores da Fazenda Nacional serão intimados pessoalmente das decisões do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda na sessão das respectivas câmaras subseqüente à formalização do acórdão.
§ 8o Se os Procuradores da Fazenda Nacional não tiverem sido intimados pessoalmente em até 40 (quarenta) dias contados da formalização do acórdão do Conselho de Contribuintes ou da Câmara Superior de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda, os respectivos autos serão remetidos e entregues, mediante protocolo, à Procuradoria da Fazenda Nacional, para fins de intimação.
§ 9o Os Procuradores da Fazenda Nacional serão considerados intimados pessoalmente das decisões do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda, com o término do prazo de 30 (trinta) dias contados da data em que os respectivos autos forem entregues à Procuradoria na forma do § 8o deste artigo.
São três os meios de intimação consagrados na norma em questão: a) pessoal; b) por via postal ou similar, desde que se obtenha prova de recebimento da cientificação no domicílio tributário do sujeito passivo; e c) por meio eletrônico. Não existe ordem de preferência entre os expedientes aludidos.
O supra transcrito parágrafo segundo, inciso II, do artigo 23, estabelece que no caso de intimação por via postal ou similar considera-se feita a intimação na data do recebimento no domicílio tributário do sujeito passivo, ou, se omitida, 15 (quinze) dias após a data de expedição da intimação. Importa registrar que não descuidou o legislador de definir o que se considera domicílio tributário do sujeito passivo. Essa definição está presente no parágrafo quarto do artigo 23, em que consta expressamente: “o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária”.
Na notificação deve constar: qualificação do autuado; local, data e hora da lavratura; descrição do fato; disposição legal infringida e penalidade aplicável; determinação da exigência e intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de 30 dias; assinatura do atuante e indicação de seu cargo ou função e número de matrícula.
1.3. DIFERENÇA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E PROCESSO JUDICIAL
O processo administrativo se diferencia do processo judicial por diversos fatores, sendo que um deles é o fato de que, na Administração, existe a opção de dar início ao processo de ofício, ou seja, a própria Administração, ciente de erro ou vício, ingressa com processo para rever seus próprios atos, ao passo que, no âmbito judicial, a jurisdição é inerte, sendo necessária uma provocação externa por parte do interessado.
Após a notificação de lançamento, efetuado o pagamento, estará extinto o crédito tributário. A etapa processual tributária se inicia no caso de o sujeito passivo discordar do resultado da ação fiscal, apresentando impugnação, tempestivamente formalizada no prazo legal de 30 (trinta) dias, conforme previsão do artigo 15 do Decreto em comento. A notificação do lançamento formaliza a pretensão tributária do Fisco e a impugnação a esta pretensão formaliza a resistência do contribuinte e oficializa a existência da lide fiscal.
Vale mencionar, ainda, que, se o notificado negar-se a assinar a intimação, o agente fazendário deverá relatar tal situação para o seu superior hierárquico.
1.4. AUTOS DE INFRAÇÃO E NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO
Na esfera federal, as expressões auto de infração ou notificação de lançamento são utilizadas para designar um lançamento que se deu de ofício. Para cada imposto, contribuição ou penalidade, serão formalizados autos de infração ou notificações de lançamento distintos.
A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito, conforme o artigo 9º da lei 70.235/72.
Vale lembrar, entretanto, que notificações ou autos que possuam mesmo sujeito passivo podem ser objeto de um único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova.
Outro ponto que merece destaque é a possibilidade de aplicação de um único lançamento para vários e diversos tributos quando em decorrência de fiscalização relacionada a um regime especial unificado de arrecadação.
O artigo 10 da supracitada lei nº 70.235/72 determina que o auto de infração deverá indicar:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.
Já os requisitos da notificação de lançamento estão previstos no artigo 11 da mesma lei, verbis:
Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do notificado;
II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação;
III - a disposição legal infringida, se for o caso;
IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.
2. NOTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA VIA POSTAL RECEBIDA POR TERCEIRO
O entendimento acerca da validade da notificação administrativa via postal recebida por terceiro não encontra pacificação na doutrina e na jurisprudência, existindo duas correntes divergentes, as quais se pretende expor a seguir:
2.1. VÁLIDA
Conforme previsão legal, não existe uma “intimação pessoal” do sujeito passivo. Em outras palavras, a validade da comunicação expedida pelo Fisco não depende do recebimento da mesma pela pessoa do contribuinte. Assim, se a intimação for encaminhada ou dirigida ao domicílio tributário do sujeito passivo, e lá recebida, tem-se como satisfeita a obrigação da Administração Tributária, com radical constitucional no caput do artigo 37 da Constituição, de publicizar a prática de ato administrativo relacionado diretamente com determinado administrado.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Esse é o entendimento, por exemplo, apresentado pelo 2ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, no Recurso Voluntário nº 143.579, julgado pelo relator José Raimundo Tosta Santos.
A recorrente interpôs recurso em face de decisão que considerou intempestiva impugnação, afirmando que o prazo começará a correr a partir do momento em que ela recebeu a notificação, e não do momento em que o porteiro o fez. No entanto, o acórdão negou provimento ao recurso, tendo em vista a ausência de previsão legal a respeito do tema, ou seja, possibilidade de contar o prazo a partir da data em que o sujeito passivo recebeu a notificação efetivamente. Sendo assim, o recebimento pelo terceiro, no domicílio, aperfeiçoaria o ato.[1]
Conforme se pode verificar do julgamento do Recurso n 136.384, da 2ª Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, “a jurisprudência do Conselho de Contribuintes já estabeleceu que a intimação recebida por porteiro, desde que observados os requisitos legais pertinentes, é válida [...]”[2]
Oportuno mencionar que, no julgamento de Recurso Especial nº 1029135/DF, o acórdão proferido pelo Ministro Francisco Falcão não apresentou entendimento diverso. Se, no caso concreto, a notificação for recebida pelo porteiro do condomínio, a contagem do prazo iniciará a partir deste momento:
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO POSTAL. FALTA DE CIÊNCIA DO CONTRIBUINTE. INTEMPESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO. ART. 23 DO DECRETO Nº 70.235/72. OFENSA AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC AFASTADA. I - O Tribunal a quo realizou a prestação jurisdicional invocada, não havendo que se falar em omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido, visto ter se manifestado acerca da necessidade da intimação postal por meio do ciente do próprio contribuinte, afastando-se, com isso, a intempestividade do recurso administrativo interposto em momento posterior. II - Conforme prevê o art. 23 do Decreto nº 70.235/72, inexiste obrigatoriedade para que a efetivação da intimação postal seja feita com a ciência do contribuinte, exigência extensível tão-somente para a intimação pessoal, bastando apenas a prova de que a correspondência foi entregue no endereço de seu domicílio fiscal, podendo ser recebida por porteiro do prédio. III - Impugnação ao procedimento administrativo fiscal protocolizada em momento posterior ao prazo legal do art. 15 do citado Decreto. Intempestividade verificada. IV - Recurso especial provido. (REsp 1029153, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 05/05/2008)[3]
Mesmo diante de tais decisões, são inúmeras as irresignações, inclusive no âmbito do Poder Judiciário, dos contribuintes inconformados com a definição legal aludida. Em regra, tais reclamações buscam a aplicação dos cânones do processo civil ordinário, notadamente da citação, para sustentar como válidas somente as intimações fiscais, notadamente postais, pessoalmente recebidas pelo sujeito passivo da obrigação tributária.
O contribuinte autuado ou notificado tem o direito de insurgir-se contra o lançamento, apresentando para tanto sua defesa junto ao órgão competente, utilizando-se do processo administrativo tributário, também denominado de processo administrativo fiscal ou de processo contencioso administrativo tributário.
O processo administrativo tributário tem, como base, os incisos XXXIV e LV do art. 5º da CRFB/88 que outorgam, respectivamente, o direito de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou contra abuso de autoridade, e asseguram aos litigantes e acusados em geral, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
[...]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Normalmente, em obediência aos comandos legais apontados, o Poder Judiciário afasta as tentativas de fazer valer a lógica e o regramento do processo civil comum ou geral na seara específica ou particular do processo administrativo fiscal.
Ressalta-se que:
a) A regularidade do lançamento tributário é uma garantia do contribuinte e constitui condição de eficácia do ato praticado pela administração, figurando, em verdade, como pressuposto para a exigibilidade do crédito.
b) Notificação que não traz prazo para impugnação mostra-se irregular e viola o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, acarretando a nulidade do lançamento do crédito tributário.
“Necessária indicação do prazo para defesa. A notificação deverá conter o valor do crédito, o prazo para recolhimento e o prazo para impugnação. Como é direito do contribuinte apresentar defesa e instaurar o contraditório no âmbito da administração, a falta de indicação do prazo para a defesa invalida juridicamente a notificação”[4]
A notificação do lançamento do crédito tributário constitui condição de eficácia do ato administrativo tributário, mercê de figurar como pressuposto de procedibilidade de sua exigibilidade.
“A notificação do lançamento do crédito tributário constitui condição de eficácia do ato administrativo tributário, mercê de figurar como pressuposto de procedibilidade de sua exigibilidade.”[5]
2.2. INVÁLIDA
2.2.1. ANÁLISE DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA PROCESSO Nº 2005.51.01.018512-0
Trata-se de Acórdão que julgou Apelação em Mandado de Segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado por Edith da Cunha Magalhães, representada por sua procuradora Lígia Balthazar Magalhães, em face do delegado Da Receita Federal de julgamento do Rio de Janeiro, em que se pleiteia ordem para que a autoridade conheça da impugnação administrativa que pretende interpor contra o auto de infração lavrado pela Secretaria da Receita Federal, nos autos do processo administrativo de nº 15374.002785/2004-16, onde lhe é exigido o recolhimento de valores do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, sob a alegação de nulidade das intimações.
A Impetrante objetivava em seu mandamus a decretação de nulidade das intimações a ela endereçadas durante a tramitação do processo administrativo nº 15374.002785/2004-16, sob o argumento de que as mesmas teriam sido extraviadas e, por consequência, violados os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
A sentença proferida indeferiu o pedido de liminar e concluiu que seria incabível uma interpretação restritiva da noção de domicílio, visto que, as notificações foram enviadas e recebidas pelos porteiros do prédio onde a Impetrante residia e que seria de sua responsabilidade o recolhimento periódico das mesmas.
Dessa forma, a controvérsia a ser dirimida na hipótese presente é acerca da validade, ou não, das intimações enviadas ao domicílio da apelante-impetrante e recebidas por terceiros.
Entendeu o Douto Desembargador Francisco Pizzolante não ser possível aplicar a denominada teoria da aparência criada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na qual preconiza a validade da citação realizada na pessoa que se identifica como representante legal da empresa, sem ressalvas. Ocorre que, no caso concreto tal teoria é inaplicável, visto que, trata-se de notificação de pessoa física, a qual se submete a regramento próprio (artigo 23, do Decreto nº 70.235/72 e artigo 223, parágrafo único, primeira parte, do Código de Processo Civil, respectivamente), e não de pessoa jurídica.
A Constituição Federal determina as garantias a serem observadas durante a tramitação dos processos judiciais e administrativos, e mesmo que a legislação específica de cada procedimento trate de tema similar, a saber, ciência de sua existência ou de atos a serem praticados, é sabido que o mandamento constitucional prevalece sobre as legislações específicas.
Diante do exposto, concluiu o Desembargador que, diferentemente da fundamentação da r. Sentença de primeira instância, não se trata no caso em concreto de restringir o conceito de domicilio, mas, sim, de interpretar o ordenamento jurídico de forma sistemática e conciliatória, desse modo, torna-se inadmissível a entrega de tais correspondências a terceiros, visto o conteúdo específico nelas contido (probabilidade de existência de débitos fiscais), e a possibilitar o acesso às informações por terceiros poderia configurar violação à garantia constitucional do sigilo de dados (CRFB/88, artigo 5º, XII), poderia acarretar, ao menos em tese, violação à intimidade da impetrante (CRFB/88, artigo 5º, X), com o dano moral daí decorrente.
Desse modo, o Desembargador deu provimento à Apelação, para reformar a sentença proferida, bem como, concedeu a segurança, determinando à autoridade coatora que conheça da impugnação a ser apresentada no processo administrativo nº 15374.002785/2004-16. Destarte a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a. Região, por unanimidade, deu provimento ao recurso, na forma do Relatório e do Voto.
EMENTA
CONSTITUCIONAL, PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. NOTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA VIA POSTAL. RECEBIMENTO POR TERCEIROS. PESSOA FÍSICA. TEORIA DA APARÊNCIA. INAPLICABILIDADE. ALEGAÇÃO DE EXTRAVIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DE QUE A PARTE FOI CIENTIFICADA DOS ATOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. Mandado de segurança impetrado para que a autoridade coatora conheça da impugnação administrativa que pretende interpor contra o auto de infração lavrado pela Secretaria da Receita Federal, nos autos do processo administrativo de nº 15374.002785/2004-16, onde lhe é exigido o recolhimento de valores do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, sob a alegação de nulidade das intimações.
2. O objetivo mediato da impetrante é o reconhecimento da nulidade das intimações que lhe foram endereçadas durante a tramitação do processo administrativo nº 15374.002785/2004-16, para fins de conhecimento e posterior análise da impugnação ao auto de infração que teria sido indevidamente lavrado, a ser apresentada na instância administrativa, ao argumento de que as mesmas (intimações) teriam sido extraviadas e, por conseqüência, violados os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
3. A sentença proferida, adotando como razões de decidir a fundamentação da decisão que indeferiu o pedido de liminar, concluiu que seria incabível uma interpretação restritiva da noção de domicílio, uma vez que as correspondências endereçadas à apelante foram recebidas pelos porteiros do prédio onde a mesma residia, que seria ônus da representante da impetrante o recolhimento periódico das missivas enviadas à representada, em razão do estado de saúde desta, e, por fim, que os Tribunais reconheceriam a validade da intimação feita pelos correios com aviso de recebimento e recebida pelo porteiro do prédio ou empregado no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, nos termos do Decreto 70.235/72.
4. Não se pode olvidar a existência da denominada teoria da aparência, criação jurisprudencial endossada pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual é válida a citação realizada na pessoa que se identifica como representante legal da empresa, sem ressalvas (AgRg no Ag 909.383/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 19.02.2008, DJ 03.03.2008 p. 1), sendo forçoso reconhecer, de plano, sua inaplicabilidade ao caso concreto, tendo em vista que se trata de pessoa física, em relação à qual o ato de notificação (esfera administrativa) ou de citação (órbita jurisdicional) se submete a regramento próprio (artigo 23, do Decreto nº 70.235/72 e artigo 223, parágrafo único, primeira parte, do Código de Processo Civil, respectivamente), e não de pessoa jurídica.
5. A questão da prova do recebimento da intimação no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo (artigo 23, II, do Decreto nº 70.235/72) é regra que se coaduna e se completa com a prevista no artigo 223, parágrafo único, primeira parte, do Código de Processo Civil, segundo a qual “A carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo.”, quanto mais não seja porque a Constituição Federal assegura, expressamente e de forma igualitária, em processo judicial e administrativo (artigo 5º, LV), o exercício do contraditório e da ampla defesa, o que somente será possível com a ciência inequívoca da instauração do processo ou de qualquer ato nele praticado.
6. Se a Constituição Federal não distingue as garantias a serem observadas durante o trâmite dos processos judiciais ou administrativos, e se a legislação específica de um e de outro tratam de tema similar (ciência de sua existência ou de atos a serem praticados) de forma diversa, não há dúvidas de que o mandamento constitucional, que, aliás, prevalece sobre qualquer uma das referidas legislações, restaria melhor observado com o reconhecimento de que a notificação deveria ter sido entregue diretamente ao destinatário, ou seu representante legal, e não deixada aos cuidados de terceiros, como no caso concreto, em atenção ao princípio ubi eadem ratio ibi idem ius (Onde há a mesma razão, deve-se empregar o mesmo direito).
7. Não se trata, diversamente do afirmado na sentença, de restringir o conceito de domicílio, mas, sim, de interpretação sistemática e conciliatória das normas em questão, de modo a conferir-lhes maior eficácia e aplicabilidade prática, em consonância com o texto constitucional vigente, na medida em que a conclusão do processo administrativo, sem que à parte tenha sido, indubitavelmente, facultada a oportunidade de exercer seu direito de defesa, mostra-se viciada por flagrante violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
8. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência no sentido de que a observância dos referidos postulados constitucionais tem que ser cabalmente demonstrada, o que não ocorreu na hipótese dos autos, e o Superior Tribunal de Justiça, em julgado mais recente que aqueles colacionados pela recorrida em suas contra-razões, entendeu que, notadamente em se tratando de pessoa física, não deve restar dúvidas de que o objetivo buscado com a notificação judicial ou administrativa foi alcançado, em razão das graves conseqüências daí advindas.
9. É de se ressaltar que a entrega das correspondências em mãos de terceiros e seu aparente extravio, tendo em vista o conteúdo específico nelas contido e a possibilidade de acesso ao mesmo (conteúdo) por aqueles (terceiros), qual seja, informações acerca da existência de eventuais débitos tributários, além da possibilidade de configurar violação à garantia constitucional do sigilo de dados (CRFB/88, artigo 5º, XII), poderia acarretar, ao menos em tese, violação à intimidade da impetrante (CRFB/88, artigo 5º, X), e o dano moral daí decorrente, cuja “concretização se dá quando alguém tem ofendido, por ato de terceiro, o seu decoro ou a sua auto-estima, a causar desconforto, aborrecimento ou constrangimento, não importando, em princípio, a envergadura desses dissabores.” (STF - RE 364631 - RS - 2ª T. - Rel. Min. Carlos Velloso - J. 28.06.2005).
10. Apelo conhecido e provido.
CONCLUSÃO
A supremacia dos princípios é permanente e imutável, os princípios do contraditório e da ampla defesa em nosso ordenamento jurídico são cláusulas pétreas da Constituição, dispostos em seu art. 5º, LV:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifos nossos)
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra Direito Administrativo, 20ª edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 367, reforça esse entendimento ao dizer que:
O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. Exige: 1- notificação dos atos processuais à parte interessada; 2- possibilidade de exame das provas constantes do processo; 3- direito de assistir à inquirição de testemunhas; 4- direito de apresentar defesa escrita.
Os termos do art. 23, inciso I, do Decreto (na espécie, com qualidade de lei material) n. 70.235/72, entretanto, exigem apenas a prova de que a correspondência foi entregue no endereço do domicílio fiscal do contribuinte, dando a entender que esta pode ser recebida por porteiro do prédio ou qualquer outra pessoa a quem o senso comum permita atribuir a responsabilidade pela entrega da mesma.
Verifica-se, portanto, que a ofensa aos princípios da Constituição não é patente, sendo discutível o fato de que o mero recebimento da correspondência por terceiro a quem o senso comum permita atribuir a responsabilidade pela sua entrega a configura.
O presente estudo não teve por escopo esgotar o tema ora em estudo, apresentando uma conclusão objetiva da validade ou não do recebimento de notificação via postal por terceiro, mas sim apresentar a divergência no entendimento da questão, possibilitando a reflexão acerca das duas correntes no presente expostas.
Referências
1. BRASIL, Decreto n. 70.235, de 06 de Março de 1972. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d70235cons.htm. Acesso em 14.05.2014.
2. BRASIL, Ministério da Fazenda – Terceiro Conselho de Contribuintes. Segunda Câmara. Disponível em:http://161.148.1.141/domino/Conselhos/SinconWeb.nsf/b51ea9ebd0dcdaee032566f7006e567c/6d7d025af12a6a1f032573fc0031f12a/$FILE/302-39117.pdf/ Acesso em: 01.11.2014
3. BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1029153. Relator Min. Francisco Falcão. Disponível em:https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=200800277354&data=5/5/2008. Acesso em 14.05.2014.
4. BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.
5. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
6. BRITO, Maria do Socorro Carvalho. O processo administrativo tributário no sistema brasileiro e sua eficácia. Disponível em:http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/30478-31873-1-PB.pdf. Acesso em 05.11.2014.
7. CAIS, Cleide Previtalli; ALVIM, Arruda. O processo tributário. 5. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 896 p.
8. CARRAZZA. Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 25. Ed. São Paulo: Malheiros, 2009. 1103 p.
9. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 20ª edição, São Paulo, Atlas, 2007
10. FANUCCHI, Fábio. Processo administrativo tributário. In: PRADE, Péricles Luiz Medeiros; CARVALHO, Célio Benevides de (Coord.). Novo processo tributário. São Paulo: Resenha Tributária, 1975. P. 39-78.
11. MARQUES, Raphael Peixoto de Paula. Processo e Procedimento Tributário. Disponível em: http://www.uern.br/professor/arquivo_baixar.asp?arq_id=8065. Acesso em 01.11.2014.
12. PAULSEN, Leandro, ÁVILA, René Bergmann e SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência. 6ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010
13. SILVA, Daniel Sá. Processo Administrativo Tributário: da possibilidade de questionamento judicial das decisões contrárias à Fazenda Pública. Disponível em:http://danielsdsv.jusbrasil.com.br/artigos/111573834/processo-administrativo-tributario-da-possibilidade-de-questionamento-judicial-das-decisoes-contrarias-a-fazenda-publica. Acesso em 01.11.2014.
14. TEIXEIRA, Paulo Henrique. Processo Administrativo Fiscal – Melhor opção para defesa e discussão dos direitos tributários da empresa. Disponível em:http://www.portaltributario.com.br/artigos/defesaadministrativa.htm. Acesso em 05.11.2014.
15. XAVIER, Alberto. Princípios do processo administrativo e judicial tributário. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, 383 p.
16. XAVIER, Bianca. Direito Tributário e Finanças Públicas III. Disponível em:http://academico.direitorio.fgv.br/ccmw/images/3/31/Direito_Tributario_e_Financas_Publicas_III_PROFESSOR_2011-1.pdf. Acesso em 05.11.2014.
- TEIXEIRA, Paulo Henrique. Processo Administrativo Fiscal – Melhor opção para defesa e discussão dos direitos tributários da empresa. Disponível em: http://www.portaltributario.com.br/artigos/defesaadministrativa.htm
- XAVIER, Alberto. Princípios do processo administrativo e judicial tributário. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, 383 p.
- XAVIER, Bianca. Direito Tributário e Finanças Públicas III. Disponível em: http://academico.direitorio.fgv.br/ccmw/images/3/31/Direito_Tributario_e_Financas_Publicas_III_PROFESSOR_2011-1.pdf. Acesso em 05.11.2014.
