Notas Iniciais
A velha expressão "até que a morte os separe", utilizada nas cerimônias de casamento há muito tempo não se coaduna com a realidade. Aquela aura de perpetuidade que envolvia o instituto do casamento já não se faz presente nas relações afetivas contemporâneas. Contudo, durante muito tempo a sociedade teve de conviver sob a égide de uma legislação extremamente conservadora que tinha como indissolúvel o casamento. Assim, após muitos anos de batalha, surgiu a Lei nº 6.515/77, conhecida como a lei do divórcio, provocando sensíveis mudanças nas relações maritais, concedendo àqueles casais que não mais guardavam o status de marido e mulher a possibilidade de dissolver o matrimônio e, com isso, começar uma nova vida.
A Lei nº 6.515/76 trouxe significativas alterações para a matéria concernente à dissolução da sociedade conjugal, como por exemplo a utilização da separação como ponte para o divórcio, o abandono da verificação da culpa de um dos cônjuges como condição necessária para a concessão da separação, só para citar alguns exemplos. Com relação à nomenclatura, as expressões desquite litigioso e desquite por mútuo consentimento, deram lugar à separação litigiosa e separação consensual respectivamente [1].
Com a disciplina do Novo Código Civil, a dissolução da sociedade conjugal encontra guarida no artigo 1.571 que elenca, dentre outras hipóteses, a separação judicial – art. 1.571, inciso III. Trata-se de uma introdução no corpo do Código Civil do que já previa a Lei do Divórcio em seu artigo 2º.
O cerne deste estudo é fazer uma análise do instituto da separação judicial consensual à luz dos dispositivos legais pertinentes, quais sejam: a legislação de direito substantivo e de direito adjetivo.
Cabe lançar a indagação da necessidade de se manter este instituto, pois tendo em vista as sensíveis mudanças na sociedade, surgem vozes ressonantes da doutrina que pugnam pela extirpação da duplicidade: separação e divórcio.
Conceito
A separação judicial por mútuo consentimento é a forma, que assiste aos cônjuges, de terminar a sociedade conjugal, por se terem convencido de que foram infelizes no passo, que deram ajuntando-se numa comunhão de vida, que não podem manter, ou porque não desejem fazer escândalo em torno de alguma das causa determinadas, que autorizaria o pedido unilateral [2].Aqui, convém ressaltar que a separação judicial – sentido amplo – não põe fim ao vínculo matrimonial, mas, na verdade, dissolve a sociedade conjugal, consoante se denota da leitura do artigo 1571, § 1º do Código de 2002 [3]. Dessa forma, no período compreendido entre a separação judicial e o divórcio, os cônjuges não podem contrair novo matrimônio [4].
É um negócio jurídico bilateral que tem como propósito adequar legalmente aquilo que ocorre no plano dos fatos, isto é, conferir o status de separados àqueles que já não coabitam mais no mesmo lar. Revela-se uma verdadeira hipótese de distrato [5], em que as partes - cônjuges - acordam acerca da dissolução da sociedade conjugal, fazendo concessões mútuas para atingir o seu desiderato. Contudo, há na doutrina corrente que não concorda com a natureza contratual da separação, dizendo que nos contratos há o caráter sinalagmático das prestações, enquanto que no acordo de vontades ambas as partes tem o mesmo intento [6]. No entanto, independentemente da doutrina eleita, a separação é um concurso de vontades que depende, para a sua complementação ou para sua eficácia, de homologação judicial.
Podem promover a separação judicial por mútuo consentimento aqueles cônjuges que tiverem, ao menos, um ano de casados contados da data da celebração do casamento, forte no artigo 1.574 do CC de 2002. Aqui, percebe-se uma alteração em comparação à lei do divórcio que exigia o prazo de dois anos, o que já vinha sendo aplicado pela jurisprudência em analogia com a separação judicial litigiosa.
Difere a separação judicial consensual da separação de fato, pois na primeira temos a manifestação de vontades dos cônjuges apresentadas em juízo e chancelada pelo poder judiciário que produz efeitos jurídicos dissolvendo a sociedade conjugal. De outra banda, na separação de fato os laços da sociedade são relaxados mas jamais rompidos por simples consentimento dos cônjuges. Porém, acaso os cônjuges não tenham atingido o prazo para a propositura da ação de separação, poderão aqueles que encontram-se separados de fato realizar acordo extrajudicial devidamente homologado pelo judiciário, segundo decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo [7]. Assim como, se admite a utilização da ação de separação de corpos para a mesma situação [8].
Extinção dos deveres dos cônjuges
Uma vez homologada pelo juiz a separação, cessam os deveres de coabitação e fidelidade recíproca, continuando a vigorar entre os cônjuges os deveres de mútua assistência e o de guarda, sustento e educação dos filhos [9]. Em conseqüência, os cônjuges deixam de residir na mesma casa e a esposa readquire o direito de fixar seu domicílio. Já, no tocante ao dever de fidelidade, não é razoável que seja imposto aos cônjuges eterna abstinência. Nesse passo, o relacionamento do cônjuge separado com terceiro não enseja a exoneração da obrigação alimentar, somente um relacionamento duradouro – casamento ou união estável – superveniente é motivo a exonerar os alimentos acordados na separação [10].
Questões Processuais
O trâmite do pedido de separação judicial com mútuo consentimento é bastante simples. O procedimento é disciplinado pelos artigos 1.120 à 1.124 do Código de Processo Civil. A petição inicial deve conter o pedido de separação e ser assinada por ambos os cônjuges. Salienta, Nelson Nery, que as partes que pretendem postular separação consensual devem apresentar em juízo petição inicial declinando o que pretendem, acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da ação. No caso, a certidão de casamento dos separandos, de nascimento dos filhos, a procuração outorgada ao ou aos advogados das partes. Devem fazer constar necessariamente a quem competirá a guarda dos filhos, a verba de pensão de quem necessita de alimentos. A partilha dos bens pode ser decidida a posteriori. Se não constar regramentos sobre o direito de visitas do cônjuge que cuja guarda não estejam os filhos, nada obsta que depois isto seja regulada, já que o direito está garantido.
Digno de nota, é a desnecessidade dos cônjuges apontarem os motivos que ensejaram a separação. Tal exigência é completamente despropositada, uma vez que não se exige motivação para seja a causa determinante, até mesmo a simples vontade de separar [11].
Acaso os cônjuges tenham constituído o seu regime de bens com a feitura prévia de um pacto antinupcial, este também deverá ser acostado à inicial, vez que demonstra o regime de bens vigorante naquela sociedade conjugal.
Prevê, o artigo 1.122 do CPC, audiência de conciliação em que se farão presentes as partes para expor a sua pretensão. Convencido de que os cônjuges querem realmente a separação, o juiz homologará o acordo que deverá ser averbado no registro civil [12] e, havendo bens imóveis, deverá a sentença homologatória da separação ser levada ao ofício de imóveis. Não há mais a necessidade da audiência de ratificação, contudo quando o juiz não se convencer de que os cônjuges estão realmente agindo livremente, poderá aprazar nova audiência, conforme consta no art. 1.122, § 1º do CPC.
Legitimação para propor ação
A legitimidade para propor ação de separação é exclusiva dos cônjuges. Por se tratar de ação de caráter essencialmente pessoal, a faculdade de demandar dissolver a sociedade é exclusiva àqueles que em certa oportunidade tiveram interesse em formá-la, não se permitindo que a intervenção de terceiros.
Todavia, surge dúvida quando sobrevier a morte de uma das partes. Poderá o cônjuge superstite prosseguir com o seu intento? Superada antiga controvérsia [13], prevalece a exclusividade da ação pelos cônjuges, porquanto que a morte de um dos consortes confere efeitos mais amplos que a separação, excluindo o vínculo matrimonial.
Outra questão de alta indagação é a capacidade dos cônjuges para propor ação de separação. É sabido que o casamento tem o condão de emancipar o cônjuge incapaz em razão da idade. Logo, mesmo sendo menor de 21 anos, o cônjuge não necessitará de assistência para propor ação de separação [14]. Já com relação aquele mentalmente incapaz, perquire-se sobre a possibilidade de um terceiro suprir a sua incapacidade. Considerando que a manifestação de vontade é o requisito essencial para obtenção da separação consensual, poderia-se deduzir que estaria vedada esta modalidade de separação [15]. No entanto, a lei do divórcio em seu artigo 3º, § 1º, autoriza a representação por curador ou pelo ascendente ou irmão, regra que foi repetida no parágrafo único do art. 1.576 do Novo CC. Assim, caso um dos cônjuges tenha sinais de incapacidade deverá ser suprida a incapacidade por meio de representação, independentemente de interdição [16].
Alimentos
A questão da obrigação alimentar é um dos efeitos da separação. Admitia-se que o cônjuge culpado pela separação tinha a responsabilidade de pensionar o inocente, afigurando-se como uma pena civil. Era fundada no preceito de reparar o prejuízo resultante do desaparecimento do dever de sustento.
Quando a obrigação alimentar é proveniente de uma separação consensual, trata-se de natureza contratual latu sensu, proveniente de um acordo, onde não existem regras para a sua fixação. Dessarte, é razoável que os cônjuges acordem na oportunidade da separação em renunciar ao direito de postular alimentos em relação ao outro, consoante respeitada jurisprudência [17].
De outra banda, já dispunha a Súmula 379 do STF [18] que não é válida a cláusula que renuncia alimentos na antiga ação de desquite. No mesmo sentido é o artigo 1.707 [19] do Novo Código Civil que veda a renúncia ao direito a alimentos.
Contudo, deve-se fazer uma interpretação sistemática destes dispositivos, levando-se em consideração todo o ordenamento jurídico. A separação põe fim à sociedade conjugal, acarretando posteriormente o término da relação matrimonial também. Com isso, extinguem-se os vínculos que uniam aqueles indivíduos, não restando mais deveres assumidos com o casamento. Se a parte, na oportunidade da separação, manifestou-se pela renúncia ao crédito alimentar, não soa cabível pleiteá-los posteriormente, quando da separação dispunha de meios suficientes para o seu sustento. O artigo 1.707 veda a renúncia aqueles alimentos devidos da relação de parentesco e não aqueles cobrados pelo cônjuge. Cabe trazer o escólio do Min. Waldemar Zveiter: "A jusriprudência, inclusive a do Pretório Excelso, assentou ser admissível a renúncia a alimentos por parte da mulher se esta possuir bens ou rendas que lhe garantem a subsistência, até porque alimentos ‘iure sanguinis’ o são em razão do parentesco, que é qualificação permanente, e os direitos que dela resultam nem sempre podem ser afastados pela convenção; já no casamento, o dever de alimentos cessa, cessada a convivência dos cônjuges" [20].
Já, o casamento, união estável ou concubinato posteriores a separação do credor da prestação alimentícia tem o condão de extinguir a obrigação alimentar, inteligência do art. 1.708, caput, do Novo Código Civil.
Uso do nome
Pela legislação vigente até 1992, não havia disposição aplicável à separação consensual com relação ao nome da mulher que havia escolhido usar o nome do marido. Aplicava-se, analogicamente, as normas pertinentes ao divórcio que permitiam a mulher conservar o nome do marido; voltar a usar o nome de solteira ou voltar a usar o nome do casamento anterior.
Todavia, com a edição da Lei nº 8.408/92, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 25 da Lei do Divórcio, ficou disciplinada a situação do nome da mulher na hipótese de separação, determinando o retorno ao nome de solteira, exceto nas hipóteses de evidente prejuízo para sua identificação, manifesta distinção entre seu nome de família e o dos filhos havidos na união dissolvida e, por fim, na hipótese de dano grave reconhecido em decisão judicial.
Homologação da sentença sem acordo sobre a partilha
A separação judicial consensual deve comportar a partilha dos bens dos cônjuges, sendo facultado a eles a elaboração de uma partilha que será homologada pelo juiz. Por outro lado, se os cônjuges não acordarem sobre a partilha de bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual, na forma estabelecida no livro dos procedimentos especiais, título I, capítulo IX do CPC, ou seja, é permitido aos cônjuges perfectibilizar a separação sem ter realizado a partilha dos bens, vez que a sistemática processual não considera a partilha como sendo elemento obrigatório.
Alteração da sentença homologatória
A sentença proferida nos autos da separação judicial por mútuo consentimento tem a mesma autoridade e eficácia daquela proferida na seperação judicial litigiosa, fazendo coisa julgada sobre aquilo que restou determinado. Deve-se, no entanto, ressalvar a hipótese de reconciliação e a alteração nos alimentos.
Homologada a separação, não está imutável as condições ali impostas, podendo ser modificados os alimentos quando verificada mudança nas condições das partes, vale dizer, no binômio necessidade-possibilidade. De igual forma, a sentença homologatória perde a eficácia com a reconciliação [21]. A todo tempo, a sociedade conjugal pode ser restabelecida pelos cônjuges nos termos em que fora constituída. Necessário, porém, que a reconstituição da sociedade conjugal seja requerida nos autos da separação, hipótese em que será necessária mera averbação no livro de casamentos e no de nascimento dos cônjuges. se estão já divorciados, é necessário que novamente se casem, procedendo-se nova habilitação de casamento [22].
Conclusões
Em boa hora introduziu-se o divórcio e converteu-se o desquite em separação no ordenamento jurídico pátrio. No decorrer dos anos, a sociedade sofreu incontáveis mudanças principalmente no tocante às relações afetivas. O conceito de amor eterno e casamento perpétuo se relativizou e hodiernamente, admite-se o lógico: os seres humanos são suscetíveis a erros, logo os indivíduos podem errar ao escolher o seu companheiro.
Não se justificava tamanha hipocrisia em aceitar que os casais não mais vivessem juntos, mas legalmente continuavam unidos por sabe-se lá que ligação. Com impressionante parcimônia, permitiu-se que se extingue-se o casamento. Primeiro exigindo prazo de cinco anos para posteriormente a Constituição autorizar o divórcio em dois anos da separação de fato.
Porém, até hoje, mantém-se uma dualidade desnecessária: divórcio e separação. como asseverou a festejada magistrada Maria Berenice Dias, "a partir do momento em que a lei assegurou a possibilidade do divórcio direto, mediante o implemento do prazo de dois anos do término da relação, perdeu utilidade a mantença do instituto da separação judicial. Inclusive, cabe questionar a vantagem de alguém se socorrer do pedido de separação, pelo decurso do prazo de um ano de separação de fato, quando o transcurso de dois anos autoriza a decretação do divórcio direto. É que, decorrido o prazo de um ano da separação, necessitam as partes retornarem a juízo para a sua conversão em divórcio, duplicidade procedimental que, além de inócua, é desgastante e onerosa. Certamente acaba por ser mais demorado obter o rompimento do casamento se forem usados os dois expedientes legais em vez de se buscar diretamente o divórcio, ainda que seja necessária a espera de dois anos para sua propositura" [23].
Ainda na esteira da Desembargadora gaúcha, como é possível que para contrair matrimônio seja necessário um simples e singelo "sim" perante um juiz de paz, que nem de longe resguarda os atributos de um juiz de direito e, para por fim ao casamento seja necessário percorrer um périplo processual por vezes interminável. A tendência é tornar a separação um instituto obsoleto que dentro de pouco tempo não fará mais sentido dentro do regramento do direito de família. Deve o divórcio assumir a tarefa de dissolver a sociedade conjugal e por fim ao casamento mediante a simples manifestação de vontades dos cônjuges.
Bibligrafia
BRUM, Jander Maurício. Divórcio e Separação Judicial. Rio de Janeiro: Aide, 1992.
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 2ª ed. São Paulo: RT, 1981.
DIAS, Maria Berenice. Da Separação e do Divórcio. In: Direito de Família e o novo código Civil. Coord. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 17ª ed. São Paulo, 2002.
DIAS, Maria Berenice. Separação e Divórcio: uma inútil duplicidade. In: site: www.mariaberenicedias.com.br. 2002.
GOMES, Orlando. Direito de Família. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código Civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: RT, 2002.
__________.Código de Processo Civil e Legislação Extravagante anotados. São Paulo: RT, 2001.
OLIVEIRA, Juarez de. Casamento, Separação, Divórcio e Alimentos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986.
SANTOS, O. J.. Divórcio e Separação: Teoria, Legislação, Jurisprudência e Prática. Campinas: Agá Juris, 1998.
SILVA, Caio Mário Pereira da. Instituições de Direito Civil. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
Notas
1. Nesse ponto, Orlando Gomes, in Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 211; assevera que "as expressões desquite por mútuo consentimento, desquite e desquite litigioso devem ser substituídas por separação consensual e separação judicial. Serve a última para designar o gênero e a espécie, gerando confusão. Para distinguir da separação consensual e da separação judicial ‘tout court’ a que o juiz pronuncia pondo termo ao litígio entre cônjuges pode-se chamá-la separação litigiosa".
2. Clóvis Beviláquia apud Yussef Said Cahali. Divórcio e Separação. 2ª ed. São Paulo: RT, 1981, p. 101.
3. Art. 1571.A sociedade conjugal termina:
(...)
III – pela separação
(...)
§ 1º. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste código quanto ao ausente.
4. NERY e NERY. Comentários ao Novo Código Civil. p. 553, afirma que "o CC se preocupa em distinguir a sociedade conjugal do casamento. Fica evidenciado com clareza que a separação consensual não põe fim ao casamento, mas apenas à sociedade conjugal. Enquanto perdura o vínculo matrimonial, permanece para o separado o impedimento de convolar novas núpcias. O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio".
5. Alusão a figura do distrato do direito contratual em que se trata de uma forma de extinção da obrigação avençada pelas partes quando de comum acordo entendem que não seria proveitoso a continuidade do vínculo contratual. Consta no artigo 472 do novo CC que o distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.
6. Orlando Gomes comenta a discussão doutrinária da seguinte forma: "em geral, os autores enfronhados na moderna dogmática repelem a teoria que lhe atribuía a natureza de um contrato, preferindo qualificá-la como um acordo, porque o contrato resulta da declaração de vontade de duas partes com intentos recíprocos, enquanto no acordo têm o mesmo intento. No primeiro, vontades divergentes, no outro, convergentes. Tratando-se, porém, de uma categoria que ainda não conta com o apoio geral, pode-se conservar a separação consensual no quadro de maiores dimensões do contrato, tanto mais quanto relembra, na observação de um escritor, o ‘aliquid datum aliquid retentum da transação e aceita algumas regras de toda relação contratual, dentre as quais a irrevogabilidade de consentimento confirmado e a inalterabilidade unilateral de qualquer das suas condições.
7. TJSP – AC 136.831-4 – Ribeirão Preto – 2ª CDPriv. – Rel. Des. Cezar Peluso – J. 22.02.2000 – v.u.
8. TJRJ – AC 16176/1999 – (18042000) – 14ª C.Cív. – Rel. Des. Mauro Nogueira – J. 14.03.2000
9. Art. 1.576 do CC.
10. STJ – REsp 111476 – MG – 4ª T. – Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira – DJU 10.05.1999 – p. 177
11. GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 217.
12. TJRJ – AI 13814/1999 – (14082000) – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Gustavo Kuhl Leite – J. 09.05.2000
13. Delvincourt: "antigamente, apenas o marido podia intentar a acusação de adultério contra a mulher; seus herdeiros não tinham o mesmo direito. entretanto, se ele morresse após a instauração da lide, mas antes do julgamento, pensava-se que os herdeiros poderiam prosseguir, em razão do interesse pecuniário que eles teriam". In: CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. p. 78.
14. 4ª Câmara do TJSP, 22.12.1970, Rel. Des. Ferreira de Oliveira, RT 426/66.
15. Assim manifestou-se Sílvio Rodrigues, entendendo no sentido da impossibilidade de representação por curador do cônjuge incapaz. O Divórcio e a lei que o regulamenta, p. 70.
16. No mesmo sentido, é o magistério de Nelson Nery. Novo Código Civil. P. 883, in verbis: "o juiz e o ministério público devem velar pela regularidade do processo, principalmente no que toca à livre expressão dos cônjuges quanto à manifestação da vontade de efetivamente, se separarem, caso um deles tenha sinais de incapacidade física ou mental que possa pôr em risco o equilíbrio das partes no processo, deve ser providenciada sua representação. Não é necessário que tenha havido interdição da parte. Basta a dúvida percebida pelo oficial, pelo juiz, pelo Promotor de Justiça, pela parte contrária, para dar ensejo a aplicação efetiva ou analógica do CPC 218 e nomeado alguém para o mister de representar o cônjuge. O curador pode ser qualquer pessoa da confiança do juízo. A Lei do Divórcio põe à livre escolha do juiz, também, a possibilidade de nomear um ascendente ou irmão da parte incapaz, para representá-la. Se a parte já for interditada e o outro cônjuge for o curador, não poderá ele expressar-se pelo curatelado no processo de separação, incidindo a hipótese do CPC 9º, I".
17. CIVIL – FAMÍLIA – SEPARAÇÃO CONSENSUAL – ALIMENTOS – RENÚNCIA – Sendo o acordo celebrado na separação judicial consensual devidamente homologado, não pode o cônjuge posteriormente pretender receber alimentos do outro, quando a tanto renunciara, por dispor de meios próprios para o seu sustento. Recurso conhecido e provido. (STJ – RESP 254392 – MT – 4ª T. – Rel. Min. Cesar Asfor Rocha – DJU 28.05.2001 – p. 00163). CIVIL – FAMÍLIA – AÇÃO DE ALIMENTOS – EX-CÔNJUGE – SEPARAÇÃO CONSENSUAL – RENÚNCIA EXPRESSA – PLEITO POSTERIOR – INADMISSIBILIDADE – I. Os alimentos devidos ao ex-cônjuge, uma vez dissolvida a convivência matrimonial e renunciados aqueles em processo de separação consensual, não mais poderão ser revitalizados. II. Precedentes do STJ. III. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – RESP 70630 – SP – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJU 20.11.2000 – p. 296). TJMG – AC 000.182.363-2/00 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Abreu Leite – J. 05.09.2000. TJMG – AC 000.171.471-6/00 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Aloysio Nogueira – J. 28.09.2000. TJRJ – AC 200/95 – Reg. 141096 – Cód. 95.001.00200 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Wilson Marques – J. 10.09.1996. TJSP – AC 166.641-1 – São Paulo – Rel. Des. Jorge Tannus – J. 20.08.1992.
18. Súmula 379, STF: "No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais".
19. Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.
20. STJ, Resp 19453, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 14.4.1992, DJU 21.9.1992.
21. GOMES, Orlando. Ob. Cit. P. 219.
22. NERY JR., Nelson. O Novo Código Civil. P. 537.
23. DIAS, Maria Berenice. Separação e divórcio: uma inútil duplicidade. In: www.mariaberenicedias.com.br.
