Sumário: INTRODUÇÃO. I - CONSIDERAÇÕES INICIAIS. II) NATUREZA JURÍDICA DA CONTRATAÇÃO COM BASE NA LEI Nº 8.745/93. III) COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DAS AÇÕES EM QUE SE DISCUTE DIREITOS ADVINDOS DA CONTRATAÇÃO PREVISTA NO ART. 37, IX, DA C.F. IV) COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. V) QUEM PODE CONTRATAR SEGUNDO OS MOLDES DO IX, ART. 37, DA C.F.? VI) HIPÓTESES DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO DAS LEIS NºS 8.745/93 E 8.620/93. VII) CONTRATAÇÕES DE PROFESSORES SUBSTITUTOS. VIII) PROCESSO SELETIVO DOS CANDIDATOS À CONTRATAÇÃO POR NECESSIDADE PROVISÓRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. IX - CONCLUSÕES X - BIBLIOGRAFIA


INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 embora tenha previsto que o ingresso nos quadros dos entes públicos far-se-á através do concurso público, como estatui o Art. 37, II, da C.F., excepcionou essa regra nas hipóteses dos ocupantes dos cargos em comissão de livre nomeação e exoneração (inciso II) e quando se tratar de contratação, por prazo certo, de acordo com necessidade de excepcional interesse público(Inciso IX).

Apoiando-se no referido inciso IX do Art. 37 da C.F. a Lei nº 8.112/90, que trata do regime jurídico único dos servidores públicos federais, dispôs em seus artigos 232 a 235 sobre a contratação temporária de excepcional interesse público. Não tardou, no entanto, e esses dispositivos foram revogados pela Lei nº 8.745/93, a qual foi objeto de sucessivas modificações por medidas provisórias, até a edição da Lei nº 9.849, de 26 de outubro de 1999. No entanto, com a edição das Medidas Provisórias nºs 2.229-43/2001 e 10/2001, novamente, as regras foram alteradas, adequando, com isso, à Lei nº 8.745/93 ao evento grevista do ano de 2001 que paralisou as universidades brasileiras federais.

Os entes públicos, no entanto, vêm usando da contratação temporária por excepcional interesse público como meio de suprir deficiências de pessoal momentâneas, sem a utilização da via constitucional do concurso público. Dessa relação jurídica uma série de questões apresentam-se inevitáveis, entre elas: a natureza jurídica da relação entre os contratantes; a competência de foro para dirimir conflitos entre as partes; a competência para legislar sobre a mencionada matéria constitucional; quais entes públicos podem e quais não podem efetuar este tipo de contratação, entre outras.

O presente texto tem por fito examinar as questões legais e constitucionais mais relevantes ligadas à contratação temporária por excepcional interesse público prevista pelo inciso IX do Art. 37, da C.F.


I - CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A redação do invocado inciso IX, do Art. 37, da C.F [1]. embora, a princípio, possa parecer redundante ao estabelecer que a contratação será por prazo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, traz em si, uma preocupação real do legislador constituinte de que a necessidade temporária, embora legitimamente identificada na legislação infra-constitucional, transmude-se em necessidade permanente, o que certamente ocorreria se não houvesse prazo determinado na contratação de pessoal.

Há duas razões básicas que legitimam o ingresso no serviço público, sem a realização de concurso público de provas e títulos. A 1ª é a urgência na contratação do pessoal. Essa urgência deve encontrar-se devidamente justificada, sem o que, se estará, tão-só, violando a regra geral de ingresso no serviço público que é o concurso público.

A 2ª é de caráter estritamente econômico: Os contratados pelo regime temporário embora recebam remunerações aproximadas dos servidores públicos paradigmas não oneram os cofres da instituição contratante com aposentadorias futuras. É uma grande vantagem para o Estado considerando o elevado déficit que a previdência dos servidores públicos encontra-se submetida.

Os contratos temporários são incentivados pela própria Administração Pública por serem mais "flexíveis" na seleção de candidatos que os rigorosos concursos públicos. Não há regras determinadas sobre o processo seletivo simplificado. O caput do art. 3º da Lei nº 8.745/93, no entanto, ressalta que o recrutamento de pessoal deverá se fazer através de ampla divulgação, inclusive no Diário Oficial da União. De qualquer modo, na omissão da lei devem prevalecer os princípios constitucionais atinentes à administração pública: a publicidade, moralidade, impessoalidade, legalidade e eficiência.

A Lei nº 8.745/93, art. 2º, presume que será de excepcional interesse público as contratações que visem atender extenso elenco de demandas, incluindo entre outras atividades "a admissão de professor substituto e visitante"(inciso IV).

Essa presunção, no entanto, pode ser elidida, desde que se observe que a contratação não é de "excepcional interesse público".

Pode-se perquirir se todas as contratações realizadas no elenco da lei sempre atendem necessidade de excepcional interesse público. Nem sempre. Somente estará caracterizada, a meu ver, o excepcional interesse público se afigurar-se incompatível a seleção do concurso público com a contratação que se queira realizar. Não se pode esquecer que a regra é o concurso público e que, apenas, excepcionalmente, se poderá usa via excepcional.

Quando a urgência no preenchimento das vagas é patente – como no caso de combate a surtos endêmicos(art. 2º, II) - é irrazoável imaginar a Administração Pública promovendo concurso público - que é moroso - sob o risco de apenas concluir-se o processo, quando as necessidades sanitárias não mais persistam ou quando a endemia apresentar-se de proporções de difícil controle, acarretando com isso, obviamente, prejuízo ao interesse público.

Nem sempre, no entanto, a situação concreta traz, de modo tão inequívoco, a legitimidade do uso da via excepcional. A análise de registros de marcas e patente do INPI é enquadrada pela Lei como necessidade de excepcional interesse público. (art. 2º, VI, "c", Lei nº 8.745/93)

A primeira vista já se verifica não haver contratação para uma excepcionalidade, mas para uma atividade estatal definida e específica do INPI. O STF no julgamento da Adin nº 2.380-2, em 20.06.2001, entendeu por suspender os efeitos do mencionado dispositivo.

A regra, no entanto, é a legitimidade da via constitucional de acesso ao serviço público sem concurso público, desde que satisfeitos requisitos específicos, previstos na mencionada legislação [no serviço público federal - Lei nº 8.745, de 09.12.93 (com redação dada pela Lei nº 9.849, de 26 de outubro de 1999)] e nos termos da Carta Magna, posto tratar-se de norma excepcionadora.

Merece destacar-se haver casos em que a Administração Pública, infelizmente, usa a exceção como meio de se afastar a via constitucional do Concurso Público, como se observa em algumas contratações de professores substitutos das Universidades Federais brasileiras, a seguir referidas no item VII deste texto.


II) NATUREZA JURÍDICA DA CONTRATAÇÃO COM BASE NA LEI Nº 8.745/93

Qual regime jurídico que se submetem aqueles que contratam com o poder público para o exercício de atividades, por prazo determinado, nas hipóteses da Lei nº 8.745/93 ou em legislação similar decorrente do inciso IX da C.F.?

Evidentemente por não se tratar de vínculo efetivo não se pode enquadrá-los como regime estatutário típico dos servidores públicos disposto na Lei nº 8.112/90, embora no Art. 11 da Lei nº 8.745/93 haja remissão à vários artigos da Lei nº 8.112/90(Art. 11) [2].

Também não se pode designar de vínculo trabalhista uma vez que a mencionada legislação, combinada com a Lei nº 8.112/90, constitui-se em corpo normativo que escapa ao regramento da legislação trabalhista, embora esses agentes públicos sejam designados como segurados obrigatórios da previdência social, como prevê o disposto na Lei nº 8.647, de 13 de abril de 1993.

O modelo da Lei nº 8.745/93 decorre, diretamente, do texto constitucional e possui natureza jurídica autônoma mas assemelhada ao contrato de "locação de serviços" do Direito Civil(Arts. 1.216 a 1.236 do C.C.), como expressamente designa o Art. 17 da Lei nº 8.620, de 05 de janeiro de 1993 [3], ao tratar dos contratos de pessoal por prazo determinado do Instituto Nacional do Seguro Social.

Merece advertir-se, no entanto, que a contratação de pessoal não pode ser rotulada pura e, simplesmente, como locação de serviços, descendência da "locatio" do direito romano [4], uma vez ser impossível, em tese, dissociar o elemento humano dos serviços que ele presta, tanto o é que o Art. 11 da Lei nº 8.745/93 atribuiu aos contratados sob o referido direitos nitidamente trabalhistas.

Sem dúvida a natureza sui generis é aplicada no presente caso. Muitas vezes a doutrina busca, de todas as formas, enquadrar determinado instituto jurídico em categorias conhecidas, sem que haja, no entanto, aplicabilidade prática observável. Na hipótese o caminho mais simples e pelo qual se envereda, é o regramento específico constitucional, sem vincular-se a uma ou outra categoria de relação de trabalho, nas quais o rótulo conhecido apenas se apresentaria como um esforço inútil e forçoso.


III) COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DAS AÇÕES EM QUE SE DISCUTE DIREITOS ADVINDOS DA CONTRATAÇÃO PREVISTA NO ART. 37, IX, DA C.F.

Partindo-se do vínculo jurídico supra delineado, verifica-se, de logo, incompatível, a competência da justiça do trabalho para tratar de eventuais litígios em que se invoque direitos dessa relação jurídica.
A competência da Justiça do Trabalho limita-se às causas trabalhistas(Art. 114 da C.F.), não sendo admissível interpretação que venha ampliá-la. Dessa forma o foro competente, por exclusão, é o foro comum.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ tem sido pacífica, como se observa pelo seguinte aresto:

"Criterio de Pesquisa:1 TEMPORARIA E CONTRATACAO E NECESSIDADE Documento:1 de 6 Inteiro Teor Acórdão CC 22424/SC ; CONFLITO DE COMPETENCIA (1998/0037467-1) Fonte DJ DATA:22/03/1999 PG:00049 Relator Min. VICENTE LEAL (1103) Data da Decisão 24/02/1999 Orgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO Ementa CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRABALHISTA. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRAZO DETERMINADO. RESCISÃO. COMPETÊNCIA. -A jurisprudência é pacífica no sentido de que toda controvérsia relacionada com contratação temporária, por prazo determinado, para atendimento das necessidades de interesse público, deve ser dirimida pela Justiça Comum, inclusive, para dizer sobre a regularidade ou não do ato de admissão.-Conflito conhecido. Competência da Justiça Comum. Decisão Por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente o Suscitante, Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Acidentes do Trabalho e Registros públicos de Criciúma-SC." [5]

Não caracterizada a competência da Justiça do Trabalho, Justiça Especial, o foro próprio para o ajuizamento das demandas é na Justiça Comum dos Estados ou na Justiça Comum Federal, caso o Ente público contratante seja Municipal, Estadual ou federal.


IV) COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

A Constituição Federal ao admitir a contratação temporária por excepcional interesse público remeteu à legislação infra-constitucional a atribuição de regular as hipóteses e demais condições de uso dessa via excepcionadora. A primeira questão que se apresenta evidente é que a regulação do dispositivo constitucional não se acha limitado ao ente federal, mas legitima o exercício da atividade legiferante dos Estados-Membros, do Distrito Federal e dos Municípios.

A competência dos entes federados para dispor sobre a matéria se acham escudadas, expressamente, pelo Art. 37 da C.F. ao dispor que " A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:... "IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público." (grifos inexistentes no original).

Obviamente há outorga constitucional para que os entes políticos venham editar legislação específica, de acordo com suas características próprias. Se isso constitui-se em importante previsão constitucional possibilita, de outro lado em perigoso meio para afastar-se o concurso público como meio regular de ingresso no serviço público.

Merece destacar-se que ao se tratar de legislação federal a competência para julgamento da lide se dará na órbita da Justiça Federal, quando for o caso de legislação estadual, distrital ou municipal a competência é da justiça estadual comum. Nesse sentido registra-se o seguinte aresto:

"Criterio de Pesquisa: 1 TEMPORARIA E CONTRATACAO E NECESSIDADE Documento: 4 de 6 Inteiro Teor Acórdão CC 10904/PR ; CONFLITO DE COMPETENCIA (1994/0031084-6)Fonte DJ DATA:13/02/1995 PG:02210 RelatorMin. JESUS COSTA LIMA (0302) Data da Decisão 01/12/1994 Orgão JulgadorS3 - TERCEIRA SECAO EmentaCONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COMPETENCIA. SERVIDOR DO IBGE. PRETENSÃO. COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR CAUSA DE SERVIDOR DO IBGE, TRATANDO DE PRESTAÇOES DE SERVIÇO PARA ATENDER NECESSIDADE TEMPORARIA E EXCEPCIONAL DE INTERESSE PUBLICO.Decisão POR UNANIMIDADE, CONHECER DO CONFLITO E DECLARAR COMPETENTE O SUSCITANTE, JUIZO FEDERAL DA 3A. VARA DA SEÇÃO JUDICIARIA DO ESTADO DO PARANA." [6]


V) QUEM PODE CONTRATAR SEGUNDO OS MOLDES DO IX, ART. 37, DA C.F.?

O Art. 173 § 1º da C.F. determina que a "empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias."

Embora a Lei da Contratação temporária do ente público não se refira à matéria trabalhista, por uma interpretação teleológica do dispositivo constitucional, combinando-se com o disposto no Art. 37, IX, da C.F., posto que a outorga constitucional da Lei nº 8.745/93 é um dos incisos do Art. 37, não se pode deixar de admitir que o dispositivo constitucional(Art. 173 § 1º) impede a aplicação da invocada legislação às empresas públicas e também as autarquias e fundações que exerçam atividade econômica, posto que lhes traria um benefício indevido violando com isso o Art. 173 § 1º da C.F.

Como exemplo de fundações públicas que exercem atividade econômica anotem-se àquelas que prestam serviços na realização de concursos públicos e quanto às autarquias, aquelas que obtém a remuneração de seus serviços mediante preço público.

Atento a essa realidade constitucional o Art. 1º da Lei nº 8.745, de 09. 12.93 dispõe que "Art. 1º Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta lei."

A Lei poderia ter sido mais detalhada excluindo as autarquias e fundações que, eventualmente, exerçam atividade econômica, posto que incompatíveis com o disposto no Art. 173 § 1º da C.F. como já exposto supra.


VI) HIPÓTESES DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO DAS LEIS NºS 8.745/93 E 8.620/93

Além do extenso elenco de hipótese de contratação previstas no art. 2º [7] da Lei nº 8.745, de 09. 12.93 registra-se que o Instituto Nacional do Seguro Social possuía regra própria de contratação, antes mesmo da vigência da Lei nº 8.745/93.

Quanto ao INSS, antes mesmo da vigência da Lei nº 8.745/93, já havia previsão na Lei nº 8.620/93 [8], admitindo a contratação para atender necessidade de excepcional interesse público.

O elenco de hipóteses legais, em regra, demonstra situações em que se denota necessidades específicas de determinados entes públicos, como o INPI, a FUNAI e o INSS, bem como se apresentam situações de urgência em que o processo seletivo do concurso público seria obstáculo indesejável em detrimento do interesse público.

No caso da contratação de professores substitutos, em algumas instituições de ensino público, tem se tornado prática, infelizmente, a utilização dessa via excepcional como regra, o que desvirtua, por completo, a previsão constitucional em tela.


VII) CONTRATAÇÕES DE PROFESSORES SUBSTITUTOS

Os §§ 1º e 2º da Lei nº 8.745/93 [9], com redação dada pela Lei nº 9.849, de 26 de outubro de 1999 são rigorosos ao dispor que a contratação de professor substituto far-se-á, exclusivamente, para suprir falta de docente da carreira, nas hipóteses decorrentes de exoneração ou demissão, falecimento, aposentadoria, afastamento para capacitação e afastamento ou licença de concessão obrigatória.

Professor substituto é aquele professor que não mantém vínculo efetivo com a instituição pública de ensino, sendo contratado mediante processo seletivo simplificado. Este processo de seleção exige que a instituição de ensino faça ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União (Art. 3º da Lei nº 8.745/93).

Embora o regramento legal e constitucional estabeleça que o professor substituto apenas poderá ser contratado em situações de "falta de docente da carreira" [10] a prática vem demonstrando que algumas instituições de ensino vem se utilizando dessa via sem o suporte e legal e constitucional que lhe aberga. Nesse sentido registre-se o seguinte aresto do Tribunal Regional Federal:

"Registro : TRF500025887 Origem: TRIBUNAL: TRF5 Registro inicial do processo (RIP): 05088983 Decisão: 18-11-1997 Tribunal= TR5 Dia-Dec= 18 Mes-Dec= 11 Ano-Dec= 1997

Data-Dec= 11-18-1997 - (MES-DIA-ANO) PROC: AG NUM: 0506705 ANO: 1996 UF: RN TURMA:2 AGRAVO DE INSTRUMENTO Fonte(Publicação): Data da Publicação (mes-dia-ano): 01-30-1998 - DJ DATA (mes-dia-ano): 01-30-1998 PG: 161 Ementa: ADIMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. UNIVERSIDADE. CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR TEMPORÁRIO. RESERVA DE VAGA PARA PROFESSOR SUBSTITUTO CONCURSADO. 1. QUANDO A AUTORIDADE PÚBLICA PREENCHE AS VAGAS EXISTENTES, ESTÁ DEMONSTRADO CLARAMENTE QUE EXISTEM A OPORTUNIDADE, A CONVENIÊNCIA E A DISPONIBILIDADE FINANCEIRA, NECESSÁRIAS À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO. 2. AGRAVO IMPROVIDO.

Relator: JUIZ:502 - JUIZ ARAKEN MARIZ

Decisão: UNÂNIME" (GRIFOS INEXISTENTES NO ORIGINAL)" [11]

O professor substituto deve ser contratado por situação esporádica, emergencial, excepcional. Não é aceitável que as instituições vivam, sempre, num regime de contratações provisórias, de modo a negligenciarem as ocupações efetivas em prol das contratações temporárias.

A situação ganha relevo quando a contratação se faz em área em que se realizou concurso público. Nesse caso o concursado tem direito à sua nomeação se a instituição de ensino promover a contratação temporária.

Recentemente o STF nos autos do RE 273.605, Informativo nº 265 [12], se posicionou sobre o tema entendendo que os candidatos aprovados ao Concurso Público para Professor Assistente da Universidade de São Paulo – USP possuem direito à nomeação quando a Universidade contrata professores, sob o regime trabalhista, para exercer o mesmo Cargo em que houve Concurso Público.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LIMA, Flávio Roberto Ferreira de. Breves considerações à contratação no serviço público sem concurso público, prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3405>. Acesso em: 21 set. 2017.

Comentários

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    Edson Luiz Caldardo

    Não é exceção o fato que muitas contratações não seguem os tramites legais ou o que pede a legislação em tudo. O nepotismo, corporativismo e interesses próprios faz com que a grande maioria das contratações virem cadeiras de espera para posteriores concursos com cartas marcadas.

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