Contratos de locação de imóvel para o serviço público — Reajustes
104. Os contratos de locação de imóvel para o serviço público são contratos híbridos (27). No âmbito federal, submete-se ao regime jurídico do Decreto-lei nº 2.300, do Direito Civil — Código Civil e Lei do Inquilinato, e da legislação federal pertinente, mais especificamente, a Lei n.° 7.801, de 11 de julho de 1989, que traça regras especiais sobre reajustamento de aluguéis.
105. Sem dúvida, vasta é a discussão, na doutrina e na jurisprudência, notadamente no Tribunal de Contas da União, acerca da natureza jurídica desse contrato.
106. Vimos, firmemente, advogando tratar-se de contrato híbrido, submetido tanto aos preceitos do direito público, quanto aos do direito privado (28), o que veio a confirmar-se com a edição do Decreto-lei n.° 2.300, de 1986, que, por força dos Decretos-lei nºs 2.348 e 2.360, de 1987, encampou, expressamente, esse instituto (art. 24, IV, 47, § 3.°, 52, § 3.°).
107. O inciso IV, do art. 23, do Decreto-lei n.° 2.300 declara inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para alocação de imóvel destinado ao Serviço Público cujas necessidades de instalação ou localização condicionem a sua escolha. Se, porém, vários forem os imóveis disponíveis e servíveis, a licitação, a nosso ver, será imprescindível e deverá processar-se, de conformidade com o disposto no Capítulo II do citado diploma legal (29).
108. Poderá valer-se de qualquer das modalidades de licitação, respeitados os limites e o valor estimado da contratação.
109. O art. 24 desse Decreto-lei exige que a dispensa e a declaração de inexigibilidade sejam justificadas, necessariamente, nos casos que menciona (incisos III a XI do art. 22 e I, II e III do art. 23), e comunicadas dentro de três dias, à autoridade superior, para ratificação em igual prazo, como condição de eficácia desses atos.
110. Cala-se, quanto ao item IV, exatamente, a inexigibilidade de licitação para aquisição ou locação de imóvel para o serviço público.
111. A justificação, porém, é sempre necessária. Esse, também, é o pensamento de Hely Lopes Meirelles (30).
112. Toshio Mukai alerta, com muita pertinência, que essa locação se destina tão só à repartição pública e não a moradia de servidores públicos. É, aliás, o espírito da redação desse dispositivo que apregoa destinar-se aquela ao serviço público (31).
113. Assim, o legislador pátrio fez uma clara opção e enriqueceu o Estatuto das Licitações e Contratações, ao abrigar essas locações de imóveis, no âmbito da Administração Federal centralizada e autárquica destinadas ao Serviço Público, e, agora, expressamente, também, a fundacional, ex vi dos arts. 37 e 22, inciso XXVII, da Constituição, ditando que se aplique, supletivamente, o direito privado (art. 44 do Decreto-lei n.° 2.300).
114. O prazo de duração dos contratos é o previsto, no art. 47, adstrito à vigência dos respectivos créditos, todavia, o § 3.° desse artigo excluiu essa constrição, quando se tratar de locação de imóvel para o Serviço Público, não havendo mais limite de tempo, afastada a inserção de cláusula de adiantamento, em consonância com a ordem do art. 62 da Lei n.° 4.320, de 17-3-64, ou seja, "o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação". Essa liquidação está disciplinada pelo art. 63.
115. O Tribunal de Contas da União, pronunciando- se sobre contrato de empreitada e que se aplica, in hipothesi, enunciou, incisivamente, que "o pagamento antecipado contraria texto expresso de lei (art. 62 da Lei n.° 4.320/64)", mas tem admitido a antecipação em casos excepcionais, justificados pela Administração, quando se lhe ofereça oportunidade de, previamente, apreciá-los, tendo sempre em consideração as peculiaridades de cada caso e as garantias oferecidas (32) .
116. Questão de relevante interesse diz respeito ao reajuste de aluguéis desses imóveis, porquanto alei autoriza que se convencionem o preço e as condições de pagamento e, quando for o caso, os critérios de reajustamento.
117. Antes de estudarmos a Lei n.° 7.801, pedimos vênia para trazer, à colação, o que escrevemos, ainda, sob a vigência do "Plano Cruzado", in litteris (33): "Os contratos de locação de imóveis, pelo § 3.°, do art. 2.°, do Decreto-lei n.° 2.290, de 21-11-86, que alterou o art. 7.° do Decreto-lei nº 2.284, de 10-03-86, podiam conter cláusulas de revisão do aluguel por período igual ou superior a 12 meses." O caput desse artigo também autorizava que as obrigações contratuais, por prazo igual ou superior a 12 meses, contivessem cláusula de revisão livremente pactuada pelas partes.
O art. 1.° do Decreto-lei n.° 2.322, de 26-02-87, porém, alterou o art. 2.° do Decreto-lei n.° 2.290/86, para permitir as cláusulas de reajustes aos contratos que o vinculem às variações nominais da Obrigação do Tesouro Nacional, restringindo, porém, desta feita, apenas as locações residenciais, que só poderiam prever periodicidade não inferior a seis meses, o que quer dizer que quaisquer outros contratos, inclusive os de locação não residencial, estavam desamarrados dos grilhões da periodicidade.
E, por esse casulo legal, somente a OTN — Obrigação do Tesouro Nacional lhe serviria de parâmetro, vez que nenhuma das outras hipóteses, descritas no § 1.°, atenderiam a contento à descrição fáctica.
Entrementes, o art. 4.° determinou, para os contratos com a Administração, o respeito ao Decreto-lei n.° 2.300/86, e condicionou o reajuste à edição de critérios pelo Poder Executivo, o que foi repetido pelo Decreto-lei n.° 2.336, de 15-06-87, que, no seu art. 2.°, reza: "no prazo de 30 dias o Poder Executivo baixará decreto regulamentando o disposto no art. 14 do Decreto-lei n.° 2.335/87, e no art. 4.° do Decreto-lei n.° 2.322/ 87".
Ora, apesar de se tratar de contrato de locação, mas por ser relacionado com a Administração Pública, parece-nos razoável que se lhe aplique o Decreto nº 94.684, de 24-07-87, o que vem a casar-se, perfeitamente, com a remissão que faz, especialmente, tendo em vista o inciso IV do art. 32, e o inciso III do art. 45, do Decreto-lei n.° 2.300/86.
E somente os incisos I e II do art. 2.° daquele decreto lhe servem de vestimenta, isto é, a previsão deve estar contida no edital de licitação, quando for o caso, ou, no contrato de locação, com as restrições previstas, naturalmente, no art. 17.
De qualquer forma, quer pela imposição do Decreto-lei n.° 2.322/87, quer pela incidência do decreto regulamentador, o critério será a OTN — Obrigação do Tesouro Nacional, mesmo considerando- se a mensagem do art. 14 do aludido Decreto-lei n.° 2.335, republicado pelo Decreto-lei n.° 2.336, posto que, ao cessar o congelamento, aplicar-se-ão os critérios de reajuste arrolados naquele texto (Decreto-lei n.° 2.322), que, para as locações, continuam sendo aquele referencial". (Grifamos).
118. A Lei n.° 7.801, de 11 de julho de 1989, reserva os arts. 6.° e 7.°, para a disciplina de reajuste de contratos de locação de imóveis, celebrados até 15 de janeiro de 1989 e vinculados à OTN, v.g.:
"Art. 6.° Os contratos de locação de imóveis, celebrados até 15 de janeiro de 1989, com cláusula de reajuste, vinculados à OTN (Obrigação do Tesouro Nacional), serão reajustados (grifamos):
I — nas locações residenciais:... .
a) a variação do INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor), verificada em janeiro de 1989, para o período de reajuste relativo ao mês de fevereiro de 1989; e
b) a variação do BTN (Bônus do Tesouro Nacional), para os meses seguintes:
II — nas locações comerciais e não residenciais:
a) a OTN (Obrigação do Tesouro Nacional) de NCz$ 6,17, para o período de reajuste até janeiro de 1989, inclusive;
b) a variação do INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor), verificada no mês de janeiro de 1989, para o mês de fevereiro de 1989; e
c) a variação do BTN (Bônus do Tesouro Nacional), para os meses seguintes.
Parágrafo único. Os contratos de locação de imóveis residenciais somente poderão ser reajustados nas datas previstas nos respectivos contratos.
Art. 7.° Os contratos de locação de imóveis residenciais, celebrados ou renovados a partir da data da publicação desta lei, poderão conter cláusula de reajuste de periodicidade não inferior a quatro meses". (Grifamos).
119. Com o "Plano Verão", o congelamento estendeu-se também aos contratos de locação de imóveis não residenciais e comerciais, por força do art. 5.° da Lei n.° 7.738, aplicando-se-Ihes o § 1.°, do art. 11, da Lei n.° 7.730, isto é, o "aluguel " desses contratos, durante o mês de janeiro de 1989, seria reajustado de acordo com as cláusulas contratuais pertinentes, mas não se deve olvidar que, se os contratos previssem o reajuste, com base na OTN, induvidosamente, seu substituto seria o IPC, observando-se o co-mando do § 2.° desse artigo, que mandava aplicar-se o critério utilizado para os imóveis residenciais, v.g., após o encerramento do congelamento, os aluguéis reajustar-se-iam nos meses previstos nos contratos, sem efeito retroativo, de conformidade com as variações do IPC, acumuladas a partir de fevereiro de 1989.
120. O § 1.°, do art. 4.°, da Lei n.° 7.738, em nada alterou o art. 11 da Lei n.° 7.730, porque apenas explicitou como se fariam os reajustes, nos contratos em andamento, mas o art. 3.°, do primeiro diploma, deixou claro que somente os contratos, com prazo superior a 90 dias, poderiam conter cláusula de reajuste, com base em índices nacionais, setoriais ou regionais de custos ou preços, que refletissem a variação do custo de produção ou do preço dos insumos utilizados, com eficácia após o período de congelamento e sem efeito retroativo. (Os arts. 3.° e 4.° foram revogados pelo art. 9.° da Lei n.° 7.801 — V. item 73 supra).
121. Por sua vez, a Lei n.° 7.777 admitiu que os contratos e as obrigações expressas em moeda nacional, com prazo superior a 90 dias, tivessem como referência o valor do BTN (art. 6.°), facultando a utilização de mais esse, índice de referência, a par dos anteriormente anunciados (índices nacionais, setoriais ou regionais de custos ou preços), porquanto a expressão poderão desse preceito leva a essa conclusão, de forma insofismável. É o que ensina, também, Geraldo Beire Simões (34). (O art. 6.° foi alterado pelo art. 9.° da Lei n.° 7.801).
122. Todavia, a Lei n.° 7.799, de 10 de julho de 1989, que instituiu o BTN fiscal, reproduzindo a Medida Provisória n.° 68, de 14-06-89, republicada no DOU de 22 de junho, impediu que esse referencial servisse de parâmetro . . . para os aluguéis residenciais e . . . para os contratos sujeitos ao regime do Decreto-lei n.° 2.300 (a primeira versão publicada, no DOU de 15-06-89, não continha essa restrição), calando-se quanto aos aluguéis de imóveis não residenciais e comerciais (art. 1.°, § 4.°).
123. A questão fundamental que se propõe é quanto aos critérios a serem utilizados nos contratos de locação de imóveis para o Serviço Público, ou seja, quando a locatária é a Administração Pública.
124. Mas, note-se, a Lei n.° 7.801, de 11 de julho de 1989, gizou que os contratos de locação de imóveis, não residenciais e comerciais, celebrados até 15 de janeiro de 1989 (início do "Plano Verão"), com cláusula de reajuste vinculado à OTN poderiam ser reajustados: a) até janeiro de 1989, pela OTN de NCz$ 6,17; b) pela variação do INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor) para o mês de fevereiro de 1989; e c) pela variação do BTN para os meses seguintes.
125. Para os contratos celebrados, a partir da data da vigência dessa lei, permite-se a utilização do BTN como referencial para a cláusula de reajuste. Não era o único. Incluía-se, evidentemente, o contrato de locação de imóvel, não residencial e comercial (art. 4.°, caput).
126. Por conseguinte, era mais um índice de referência, entre outros.
127. O § 1.° desse art. 4.° dá a preferência, aos índices nacionais, setoriais ou regionais de custos ou preços, aos contratos enunciados no art. 11 da Lei n.° 7.730, que, efetivamente, não englobam os de locação mesmo que para o Ser-viço Público, pois a exceção deve ser expressa e não se prestariam a esse tipo de contrato, dada sua inadequação. Restariam, pois, outros índices como: INPC, IPC etc.
128. À primeira vista, os contratos de locação para o Serviço Público (não residenciais) não se veriam bloqueados de conter cláusula de reajuste pelo BTN fiscal; todavia, estão abrangidos pelo Decreto-lei n.° 2.300/86 e a eles se aplicam seus dispositivos, no que couber, em razão do que também defesa lhes fica a utilização desse referencial, isto é, do BTN fiscal.
129. Destaque-se, por derradeiro, que a Medida Provisória n.° 75, de 31 de julho de 1989, tem sua área bem delimitada: somente as obrigações, que se vencerem, a partir da data de sua vigência, e decorrerem de contratos celebrados até 15 de janeiro de 1989, submetem-se ao seu regime legal. Essa Medida foi substituída, in totum, pela MP n.° 83, de 31-08-89. * 130. Aos contratos de locação de imóveis (residenciais, não residenciais e comerciais), não se aplica essa Medida Provisória, porque os arts. 6.° e 7.° da Lei n.° 7.801 são específicos, para esses contratos.
131. Logo, nem o primeiro ato (MP n.° 75), nem o art. 75 da Lei n.° 7.799 lhe são adequados.
132. Todavia, convém não esquecer que essa Medida Provisória alterou o Anexo II da Lei n.° 7.774, modificado pela Lei n.° 7.801/89.
133. Atente-se para o art. 9.° que, expressa-mente, revogou os arts. 3.° e 4.° da Lei n.° 7.738 (reajuste permissível somente para contratos superiores a 90 dias); o art. 2.° da Lei n.° 7.747 (restrição ao período de reajuste); o art. 4.° da Lei n.° 7.774 (proibição da correção aos contratos com prazo inferior a 90 dias); a expressão "com prazo superior a 90 dias" do art. 6.° da Lei n.° 7.777/89.
134. O legislador, aludindo ao prazo, revogou o óbvio, porque, como dissemos antes, a Lei n.° 7.769, com a autorização que dera ao Ministro da Fazenda, para rever congelamento e liberar os preços, com o auxílio da Portaria Ministerial n.° 125 já havia derrogado ou suprimido o prazo de 90 dias, como óbice para os reajustes.
