RESUMO: O presente trabalho tem por escopo a analise do Pregão, modalidade relativamente nova de Licitação, na sua espécie eletrônica, regulada pela lei nº10. 520/02, com o intuito de demonstrar em seu desenvolvimento suas vantagens e benefícios para a aquisição de bens e serviços comuns por parte da Administração Pública, em relações às demais modalidades convencionais de licitação, elencadas na Lei nº8. 666/93.

PALAVRAS CHAVE: Licitação. Modalidades de licitação. Pregão eletrônico. Bens e serviços comuns.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO.CAPÍTULO 1 – LICITAÇÃO PÚBLICA 1.1 – Objeto da Licitação. 1.2 – Obrigatoriedade de licitar. 1.3 – Princípios Norteadores da Licitação. 1.3.1 – Legalidade. 1.3.2 – Moralidade. 1.3.3 – Impessoalidade. 1.3.4 – Igualdade ou Isonomia. 1.3.5 – Publicidade. 1.3.6 - Probidade Administrativa. 1.3.7 – Vinculação ao Instrumento  Convocatório.1.3.8 - Julgamento Objetivo. 1.4 – Modalidades de Licitação. 1.4.1 – Concorrência.  1.4.2 – Tomada de Preço. 1.4.3 – Convite. 1.4.4 – Concurso. 1.4.5 – Leilão. 1.4.6 – Pregão.CAPÍTULO 2 – PREGÃO 2.1 – Normas Reguladoras. 2.2 – Aplicabilidade. 2.2.1 – Limitação do uso a Aquisição de Bens e Serviços comuns. 2.2.2 – Exclusões ao Pregão. 2.2.2.1 – Bens e Serviços de Informática. 2.2.2.2 – Obras e Serviços de Engenharia. 2.2.2.3 – Alienação de Bens e Locação de Imóveis. 2.3 – Características do Pregão. 2.3.1 – Possibilidade de Redução do Valor da Proposta. 2.3.2 – Inversão das Fases de Julgamento. 2.3.3 – Unificação da Fase .CAPÍTULO 3 – PREGÃO: TIPO ELETRÔNICO 3.1 – Conceito. 3.2 – Implantação. 3.3 – Fases Procedimentais do Pregão Eletrônico. 3.3.1  - Fase Interna ou Preparatória do Pregão. 3.3.1.1 – Identificação da Necessidade. 3.3.1.2 – Elaboração do Termo de Referência.     3.3.1.3 – Aprovação pela Autoridade competente. 3.4 – Fase Externa do Pregão (executiva). 3.4.1- Sessão de Julgamento e Classificação.          3.4.2.- Habilitação.  3.4.3 – Recurso. 3.4.3.1 – Momento de Declarar o Recurso.            3.4.3.2 – Legitimidade para Recorrer. 3.4.3.3 – Consequências. 3.4.3.4 – Efeitos do recurso. 3.4.4 – Adjudicação.CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS. NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por escopo a analise do Pregão, modalidade relativamente nova de Licitação, na sua espécie eletrônica, com o intuito de demonstrar em seu desenvolvimento suas vantagens e benefícios para a aquisição de bens e serviços comuns por parte da Administração Pública, em relações às demais modalidades convencionais de licitação, elencadas na Lei nº8. 666/93.

O Pregão, diferentemente das outras modalidades licitatórias, está previsto na Lei nº 10.520/02, lei está que veio para complementar a Lei nº 8.666/93.Possuindo duas espécies: a eletrônica, espécie tratada neste trabalho, e a presencial.

A forma eletrônica do pregão está regulamentada pelo Decreto nº 5. 450/05 e tem por base o uso de tecnologia de informação, utilizando a internet para atingir sua finalidade. Dispensa-se, portanto a presença física do licitante na sessão, pois o certame acontece de forma virtual , bastando portanto apenas que os licitantes estejam acessando a internet de qualquer lugar do mundo, desde que estejam devidamente credenciados para tal.Isto torna portanto o Pregão Eletrônico uma forma mais célere e menos dispendiosa de Licitar, além é claro de tornar o processo mais transparente, pois o processo fica de fácil acesso na internet, podendo ser visto à qualquer hora.

Nos dizeres de Carvalho Filho: “as modalidades licitatórias previstas na Lei nº 8.666/93, em muitos casos, não conseguiram dar a celeridade desejável à atividade administrativa destinada ao processo de escolha de futuros contratantes^[1].”

Isto posto, podemos dizer que o Pregão Eletrônico é uma ferramenta moderna que está ao alcance da Administração Pública e que tem por escopo maior, o uso das novas tecnologias de informação para benefício da própria Administração.

CAPÍTULO 1 – LICITAÇÃO PÚBLICA

Para que a Administração Pública possa exercer com eficiência suas atividades para bom funcionamento do interesse público ela precisa se valer de bens e serviços fornecidos por terceiros. Não pode ela de maneira discricionária realizar contratos de compra ou contratação de serviço sem obedecer a determinadas regras, se faz necessário a utilização prévia de um processo seletivo formal para que se possa chegar a melhor opção de contrato, bem como tornar mais claro e moral a engrenagem pública. Isto porque não pode-se deixar à livre escolha do administrador os contratos públicos sob pena de desmoralização e corrupção visto que uma margem como a que pode-se imaginar daria ampla liberdade para que isto pudesse de fato ocorre.

Desta forma vale-se a Administração Pública do Procedimento licitatório. Instituto jurídico que precede o próprio contrato e visa a escolha da melhor proposta para a aquisição de bens e serviços por parte da Administração Pública. Evitando portanto os riscos já mencionados e dando a oportunidade de que varias propostas possam ser feitas para que, respeitando o principio da isonomia entre os participantes, se possa escolher a melhor proposta dentre as demais.     

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando José Roberto Dromi, trata-se de "procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato.”^[2].

Já para José dos Santos Carvalho Filho, licitação é

um procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. ^[3]

Helly Lopes Meirelles, diz

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. ^[4]

Nas palavras de José Reinaldo Figueiredo, diz-se que “é um procedimento administrativo interno e externo destinado a selecionar, entre outras, a proposta mais vantajosa para a administração pública, realizar compras contratar serviços ou construir obras”. ^[5]

Após a analise de tais conceitos de eminentes doutrinadores podemos perceber que em todos vemos diversas semelhanças e desta forma podemos entender então que Licitação é portanto um procedimento seletivo formal de que se vale a Administração Pública, para através de ato próprio (edital ou convocação) escolher a melhor proposta para contratar com terceiros, garantindo igualdade  de disputa entre os licitantes para chegar na contratação da proposta mais vantajosa de aquisição de bens e serviços comuns.

A Licitação encontra-se prevista no art. 37, XXI da Constituição Federal, que em seu texto diz:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à à garantia do cumprimento das obrigações.

Já a Lei 8.666/93, dispositivo legal que disciplina o processo licitatório conceitua licitação nos moldes dos conceitos doutrinais já mencionados e em seu art. 3º diz:

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

1.1. Objeto da Licitação

A Constituição Federal conforme leitura do art. 37, Inciso XXI e preceito do art.175, exige que seja através de processo licitatório a contratação de obras, serviços, compras e alienações, bem como para as concessões e permissões de serviço público.Essa obrigação também já vem expressa em seu estatuto, a Lei 8.666/93,em seu art. 2º esclarecendo que se exige licitação para as obras, serviços, inclusive os de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações, também afirma ocasiões em que não se faz necessário o processo licitatório prévio para que se possa contratar.São os casos de dispensa de licitação e de inexigibilidade de licitação.Situações em que o legislador entendeu que seria mais fácil e menos dispendioso a ausência do processo licitatório para a celebração de contratos denominados nesse caso de contratação direta elencados nos arts. 24 e 25 do estatuto, respectivamente. ­­

1.2. Obrigatoriedade de Licitar

A regra no Direito Administrativo Brasileiro é a da obrigatoriedade de licitação para a aquisição de bens e serviços ou alienação de bens por parte da Administração Pública, visto que a contratação direta recai sobre situações excepcionais.

Conforme preceitua o art.1º, parágrafo único, da Lei Nº8.666/93, estão obrigados à licitar todos os órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedade de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Nos caso de empresas publicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, a obrigatoriedade de licitação não atinge de tal forma os atos comerciais de rotina. Submetem-se portanto ao art. 173, parágrafo 1º, III, CF/88. Já Administração direta, autárquica e fundacional se submetem ao artigo 37, XXI, CF)

Desta forma assim dispõe a Constituição Federal:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

III -  licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

Já art. 173, § 1º  da CF/88 que prevê lei em que venha estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo, dentre outras matérias, sobre “licitação e contratação de obras e serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública” não é autoaplicável, desta forma rege-se ainda este caso pelo estatuto, Lei 8.666/93.

Com relação a analise do art.22, XVII, combinado com o art. 173, parágrafo 1º, III, CF, percebe-se uma falta de objetividade e lógica, gerando duvidas quanto seu entendimento sendo alvo inclusive de críticas dos doutrinadores da matéria quando se tenta entender o que o texto quer realmente dizer, isto é se as empresas estatais, independentemente do tipo de atividade que exercem, tanto as exploradoras de atividade econômica quanto às prestadoras de serviços públicos, vão submeter-se ao procedimento a ser instituído pelo estatuto jurídico das empresas estatais ou continuarão amparadas pela Lei 8.666/93.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro tem o seguinte entendimento:

A natureza empresarial das empresas estatais, sejam elas prestadoras de atividade econômica privada ou de serviço público de natureza comercial ou industrial, justifica venham a receber o mesmo tipo de tratamento. Também nada impede que a legislação que venha a disciplinar a matéria estabeleça procedimento diferenciado em função do tipo de atividade. Apesar da péssima redação do art. 22, XXVII, é possível o entendimento de que o intuito foi o de adotar procedimento simplificado para as entidades que tenha natureza empresarial, independentemente do tipo de atividade que exercem. Por isso, a melhor interpretação é aquela segundo a qual todas as empresas estatais poderão sujeitar-se a outro procedimento que não o previsto na Lei No 8.666/93.” ^[6]

Já, Odete Medauar  entende diferente:

No que concerne às sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas, entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, o art. 119, prevê que editarão regulamentos próprios, observadas as disposições da Lei no 8.666/93; tais regulamentos, depois de aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculadas aquelas entidades, deverão ser publicados na imprensa oficial(parágrafo único do art. 119). Por outro lado, o art. 173 parágrafo 1º, III, da CF, na redação dada Emenda 19/98, prevê que as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica, na licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observarão os princípios da Administração Pública, conforme a lei que estabelecerá seu estatuto jurídico. Portanto, neste último caso observa-se que estas estatais apenas observarão os princípios da Administração pública, sugerindo que terão um regime de licitação e contratação diferente do regime das estatais prestadoras de serviços públicos. A leitura do inciso XXVII do art.22 também propicia esse entendimento. Enquanto não se editar o estatuto jurídico das estatais, as licitações e contratações dessas entidades continuam a reger-se pela Lei 8.666/93.” ^[7]

E as obras, serviços, compras e alienações realizadas pelos órgãos dos Poderes Legislativo, Judiciário e dos Tribunais de Contas, regem-se normalmente pelos preceitos da Lei 8.666/93, nas três esferas, conforme o art.117 do mesmo diploma legal

1.3. Princípios Norteadores da Licitação

Para que o processo licitatório possa exercer sua finalidade com eficiência ele precisa estar norteado pelos princípios que o regem. Princípios que são elencados de forma taxativa no art.3º da Lei No 8.666/93.Portanto as licitações destinam-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, enumerando os princípios básicos que regem o procedimento licitatório: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e os demais correlatos.

A expressão princípios correlatos, que vem expressa ao final do art3 da lei.8.666/93, refere-se á outros princípios afins que se fazem presentes no processo licitatório. Sobretudo não há entre os doutrinadores da matéria um consentimento uniforme sobre este paradigma. Contudo não chegam a se afastar tanto entre si no entendimento de tal matéria.

Sobre o tema José Roberto Dromi, indica dois princípios: o da livre concorrência e o da igualdade entre os concorrentes; Adilson Abreu Dallari enumera três princípios: os da igualdade, publicidade e rigorosa observância das condições do edital; Celso Antônio Bandeira de Mello se faz somar com o da possibilidade dos disputantes de fiscalizar o atendimento dos princípios anteriores; Já Helly Lopes Meirelles relaciona maior número de princípios: procedimento formal, publicidade, igualdade entre os licitantes, sigilo das propostas, vinculação aos termos do instrumento convocatório, julgamento objetivo e adjudicação compulsória.

Contudo o que se deve de mais importante são os princípios expressos, visto que os outros já são inerentes a estes. E faz-se portanto necessário uma explicação de cada principio expresso no art.3º do estatuto.

1.3.1. Princípio da Legalidade

Este princípio Constitucional vem expresso no art. 5º, II,da Carta Maior e disciplina que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei."

Neste caso existem dois caminhos norteados por este principio, um voltado ao particular e o outro voltado à Administração Pública:

Para o particular, recebe a denominação de princípio da autonomia da vontade.Ou seja, ao particular, como se pode ver, é possível fazer ou deixar de fazer tudo o que a lei não vedar. Logicamente se inexiste lei proibitiva, se permite qualquer forma de atuação, positiva ou negativa. 

Para a Administração Pública esta regra não existe ou pelo menos não se expõe desta forma. Isto porque administrador ou gestor público está jungido e amparado pela letra da lei, só podendo atuar em consonância com o que determina a norma, ou seja, não há liberdade nem vontade pessoal, só lhe é permitido fazer o que a lei autorizar, precisando portanto basear todos os seus atos na norma positivada. Assim temos a lição de Celso Ribeiro Bastos:

Já quando se trata de analisar o modo de atuar das autoridades administrativas, não se pode fazer aplicação do mesmo princípio, segundo o qual tudo o que não for proibido é permitido. É que, com relação à Administração, não há princípio de liberdade nenhum a ser obedecido. É ela criada pela Constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. Assim sendo, cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei, cuja vontade deve sempre prevalecer." ^[8]

Conforme entendimento de Diógenes Gasparini “a Administração Pública, em toda sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor” ^[9]

Percebe-se então o porque do constituinte de 1988 ter colocado expressamente na CF/88 de forma expressa  obediência por parte da Administração Pública à este princípio: "Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)."

A aplicação de tal princípio ao processo licitatório é imprescindível haja visto que se trata de processo de ato vinculado à lei e ao edital do próprio certame à ser realizado, estando todas as suas fases rigorosamente disciplinadas na Lei Nº8.666/93.Pode-se então dizer que ao administrador público cabe observar todas as etapas discriminados em lei para a analise e escolha da proposta mais vantajosa, ou mesmo não realizar do certame, mediante contratação direta, de acordo com os casos previstos na própria lei.

Desta forma é necessário que o administrador publico percorra o certame de maneira a não descumprir nenhum preceito legal do processo licitatório sob pena de responsabilização cabível e anulação do certame.

1.3.2. Princípio Da Moralidade

Este princípio tem por base o fundamento de tentar dar mais credibilidade ao processo licitatório, de torna-lo claro e ético para que o serviço publico tenha a imagem de idoneidade.

Entende-se que este principio, para ser exigível, não precisaria nem expresso em norma constitucional ou no próprio estatuto da licitação, tendo em vista que a moralidade deve ser vista como atributo necessário à atuação de qualquer pessoa que lide com verba pública. A lei não faz nascer a moral; esta preexiste e é inerente ao caráter de cada um é precípuo da boa conduta humana.

Quem nos dá uma ideia bastante clara do que seja este princípio in examine é Alexandre de Moraes, para quem:

 "pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública." ^[10]

Helly Lopes Meirelles, citado por Diógenes Gasparini entende o seguinte:

a moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do bom administrador, aquele que, usando de sua competência, determina-se não só pelos preceitos legais vigentes, como também pela moral comum, propugnando pelo que for melhor e mais úteis para o interesse público”. [11]

Observa-se então, que o princípio em evidência se constitui em importante norte para o Administrador Público, pois a administração não pode tomar postura que desabone a boa conduta de seus atos. A boa-fé deve consubstanciar os atos praticados pelo Administrador. A sempre valiosa de lição de Maria Silvia Zanella Di Pietro é esclarecedora no sentido que:

Observa-se então que é clara essa separação entre legalidade e moralidade. De tal forma pode-se dizer que mesmo um ato revestido de toda a legalidade  possa de alguma forma vir a ferir o principio da moralidade deve então ser descartado pela Administração Pública, pois a moralidade é pressuposto de validade do ato”. ^[12]       

Desta forma, caso aconteça de o Administrador Público praticar ato a ferir o referido princípio, estará o ato por ele praticado sujeito à anulação. Como exemplo, temos o seguinte julgado do STJ, que manteve decisão recorrida denegatória de Mandado de Segurança interposto por candidato desclassificado de certame licitatório por possuir, em seu quadro de pessoal, dirigente do órgão ou entidade contratante:

EMENTA:ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – EMPRESA–SERVIDOR LICENCIADO – ÓRGÃO CONTRATANTE.

Não pode participar de procedimento licitatório, a empresa que possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação (Lei nº 8.666/93, artigo 9º, inciso III).

O fato de estar o servidor licenciado, à época do certame, não ilide a aplicação do referido preceito legal, eis que não deixa de ser funcionário o servidor em gozo de licença.

Recurso improvido."

(STJ, REsp nº 254.115/SP, 1ª T., Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 14.08.2000)

1.3.3. Princípio da Impessoalidade

O principio da impessoalidade nos atos administrativos diz basicamente que o ato praticado pelo administrador é imputado à Administração Pública e não á quem praticou o ato, visto que o servidor que o praticou foi apenas o meio de exteriorização do ato da Administração Pública. Esta impessoalidade dos atos administrativos é pressuposto da supremacia do interesse público. Quebra a isonomia com relação ao particular deixando o  administrador de observar o interesse coletivo, bem maior e objeto principal do Direito Administrativo.

 Para Helly Lopes Meirelles:

“o princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 88(art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressamente ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”. ^[13]

Tal principio tem grande relevância nos atos discricionários praticados pela Administração Pública pois é nesses casos em que se incorre em maior probabilidade de o administrador cometer arbitrariedade, abusando dos vagos e relativos conceitos de conveniência e oportunidade.

De tal maneira entende Celso Ribeiro Bastos: "toda vez que o administrador pratica algum entorce na legislação para abranger uma situação por ela não colhida ou para deixar de abarcar uma outra naturalmente inclusa no modelo legal, a Administração está se desviando da trilha da legalidade." ^[14]

Sendo mais dirigido ao procedimento licitatório, o princípio da impessoalidade tem intima ligação aos princípios da igualdade e do julgamento objetivo: todos os licitantes devem ser tratados isonomicamente, em termos de direitos e obrigações, cabe à Administração, em suas decisões, se basear em critérios objetivos, não levando em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório. Em suma, não devendo haver fatores de natureza subjetiva ou pessoal interferindo nos atos do processo licitatório pois este não pode nunca ser imputado à pessoa do Administrador e sim ao ente público.

1.3.4. Princípio da Igualdade ou Isonomia

Este princípio é de suma importância para a lisura idoneidade do processo licitatório e vem norteado pela própria Constituição, como princípio fundamental contido no seu art.5º, e significa segundo José dos Santos Carvalho Filho:"que todos os interessados em contratar com a Administração devem competir em igualdade de condições, sem que a nenhum se ofereça vantagem não extensiva a outro." ^[15]

O próprio Estatuto das Licitações também, de forma expressa traz este principio em seu bojo e traz também dispositivos que vedam a prática de atos que impeçam à igualdade entre os licitantes no certame, à medida em que veda aos agentes públicos:

"admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato" (art. 3º, § 1º, I), ou que mesmo estabeleça "tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras" (art. 3º, § 1º, II).

Interessante também se faz nesse momento tecer algumas considerações a respeito da importante distinção que deve ser feita entre exigência da qualificação técnica, feita pela Lei de Licitações em seu art. 30, § 1º e incisos, e a necessidade que a Administração possui de procurar aqueles que prestem os serviços contratados da maneira mais eficiente possível, respeitando-se, desta feita, a Constituição e logicamente o principio da igualdade.

Nesse sentido, pertinente se faz, para uma melhor compreensão, a citação do julgado seguinte:

ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ATESTADO TÉCNICO. COMPROVAÇÃO. AUTORIA. EMPRESA. LEGALIDADE.

Quando em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa, não está sendo violado o art. 30, § 1º, II, caput, da Lei 8.666/93.

É de vital importância, no trato da coisa pública, a permanente perseguição ao binômio qualidade-eficiência, objetivando, não só garantir a segurança jurídica do contrato, mas também a consideração de certos fatores que integram a finalidade das licitações, sendo imprescindível em se tratando daquelas de grande complexidade e de vulto financeiro tamanho que imponha ao administrador a elaboração de dispositivos, sempre em atenção aos preceitos legais, mas com dispositivos que busquem resguardar a administração de aventureiros ou de licitantes de competência estrutural, administrativa e organizacional duvidosa.

Recurso provido

(STJ, REsp. nº 144.750/SP, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJU 25.09.2000)

Seguindo a mesma linha de raciocínio do acórdão anterior, assim já decidiu o STJ:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 30, II, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93.

1 – Não se comete violação ao art. 30, II, da Lei nº 8.666/93, quando, em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa proponente, de atestados técnicos emitidos por operadores de telefonia no Brasil de execução, no País, em qualquer tempo, de serviço de implantação de cabos telefônicos classe ‘L’ e ‘C’ em período consecutivo de 24 meses, no volume mínimo de 60.000 HXh, devidamente certificados pela entidade profissional competente.

2 – ‘O exame do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, em sua parte final, referente a ‘exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’ revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe’ (Adilson Dallari).

3 – Mandado de segurança denegado em primeiro e segundo grau.

4 – Recurso especial improvido.

(STJ, REsp nº 172.232/SP, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJU 21.09.1998)

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Pode-se perceber então que não é desrespeito ao principio da igualdade tais exigências, haja visto que não é qualquer interessado que pode atender aos requisitos necessários para cada certame. A finalidade portanto de tal principio é estabelece a igualdade entre os participantes que atendam as exigências técnicas e legais, e não à todos indiscriminadamente.         

 1.3.5. Princípio da Publicidade

A publicidade dos atos da Administração, no campo da licitação pública, é de vital importância para os concorrentes, pois é através da publicação que se possibilita o conhecimento de que uma licitação vai ocorrer, devendo ser  divulgado pelos meios oficias e até mesmo não oficiais se for o caso para que se façam presente o maior numero possível de interessados ao objeto de contrato da licitação que irá ocorrer. Também possibilita o conhecimento por parte dos participantes das etapas do processo, bem como os possibilita de elaborar seus planejamentos e recursos administrativos em caso de descontentamento com alguma decisão que venha a ser tomada pela comissão de licitação, ou mesmo se houver alguma irregularidade ou ilegalidade no certame. Em suma. Garante a competitividade do certame e possibilita aos disputantes conhecimento do andamento do processo, estando portanto a Administração Pública no caminho certo  para a seleção da proposta mais vantajosa.

A obrigatoriedade da publicidade no andamento da licitação esta contida na Lei nº 8.666/93, em seu art. 21 que prevê a publicação dos avisos contendo os resumos dos editais das concorrências e das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, mesmo que sejam realizados no local da repartição interessada, por pelo menos uma vez, no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal, bem como em jornal de grande circulação no Estado e, também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo, ainda, a Administração, conforme o vulto da licitação utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.

Dispõe também, em seu art. 3º, § 3º da mesa lei que "A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.”.

Referente a este principio, Hely Lopes Meirelles escreve:

como princípio de administração pública, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como também de propicia o conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamentos das licitações e os contratos em quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes (...) Quanto à publicação no órgão oficial, só é exigida a do ato concluído ou de determinadas fases de certos procedimentos administrativos como ocorre nas concorrências, em que geralmente as normas pertinentes impõem a publicação da convocação dos interessados, da habilitação, da adjudicação e do contrato, na íntegra ou resumidamente.^[16]

1.3.6. Princípio da Probidade Administrativa

Sobre tal principio Carvalho Filho ensina:

A probidade tem o sentido de honestidade, boa-fé, moralidade por parte dos administradores. Na verdade, ‘o exercício honrado, honesto, probo da função pública leva à confiança que o cidadão comum deve ter em seus dirigentes.^[17]

Ainda segundo aquele autor:

exige o princípio que o administrador atue com honestidade para com os licitantes, e sobretudo para com a própria Administração, e, evidentemente, concorra para que sua atividade esteja de fato voltada para o interesse administrativo, que é o de promover a seleção mais acertada possível." ^[18]

Pode-se ter, com a leitura do acima exposto até mesmo uma confusão entre probidade e moralidade, porém, são contextos diferentes apesar de um estar vinculado ao outro.vale portanto ressaltar a diferença entre ambos, tendo em vista que a moralidade tem entendimento subjetivo, enquanto a probidade tem caráter objetivo, e está arrolada legalmente nos casos de improbidade administrativa, na Lei No 8.429/92.

A Lei No 8.429/92 arrola no hall de casos de improbidade administrativa as condutas que frustrem a licitude do certame ou que o dispensem indevidamente. Na seção dedicada aos crimes e penas da Lei No 8.666/93, muitos dispositivos visam a responsabilizar penalmente quem atua com improbidade em processo licitatório.

Portanto os Integrantes de Comissões de licitação, agentes públicos e autoridades que, de alguma forma, participam do processo licitatório deverão atuar com retidão, sem visar o proveito próprio ou beneficio de outrem.

1.3.7. Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório

Este princípio encontra-se disposta no art. 41, caput, da Lei nº 8.666/93:

A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.". É devido a este princípio que o edital é comumente dito com a lei interna da licitação, pois a ele estão todos vinculados os licitantes e a própria Administração.

A regra que se impõe é que, depois de publicado o edital, não deve mais a Administração promover-lhe alterações, conduto ainda assim poderá fazê-la se por algum motivo sobrevir interesse publico para tal fato.Nesse sentido, relativizando este princípio, explica Diógenes Gasparini que:

(...)estabelecidas às regras de certa licitação, tornam-se elas inalteráveis durante todo o seu procedimento. Nada justifica qualquer alteração de momento ou pontual para atender esta ou aquela situação. Se, em razão do interesse público, alguma alteração for necessária, essa poderá ser promovida através de retificação do ato convocatório, reabrindo-se, por inteiro, o prazo de entrega dos envelopes 1 e 2 contendo, respectivamente, os documentos de habilitação e proposta. Assim retifica-se o que se quer corrigir e ratifica-se o que se quer manter. Se apenas essa modificação for insuficiente para corrigir os vícios de legalidade, mérito ou mesmo de redação, deve-se invalidá-lo e abrir novo procedimento." ^[19]

Trata-se portanto este principio como uma garantia à moralidade e impessoalidade administrativa, bem como ao principio  da segurança jurídica.

1.3.8. Princípio do Julgamento Objetivo

O objeto de tal princípio está exposto nos arts. 44 ("No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei") e 45 ("O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle").

Maria Sylvia Zanella di Pietro, sobre este princípio, diz:

Quanto ao julgamento objetivo, que é decorrência também do princípio da legalidade, está assente seu significado: o julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixados no edital.^[20]

Acompanha seu pensamento Odete Medauar que:

O julgamento, na licitação, é a indicação, pela Comissão de Licitação, da proposta vencedora. Julgamento objetivo significa que deve nortear-se pelo critério previamente fixado no instrumento convocatório, observadas todas as normas a respeito. ^[21]

Portanto tem-se por este principio o descarte de subjetivismo e personalismo no julgamento de proposta. Estando portanto ele intimamente ligado ao principio de vinculação ao instrumento convocatório.

1.4. Modalidades de Licitação

Segundo a Lei nº8.666/93 prescreve, no seu art. 22, são cinco as modalidades de licitação: concorrência;  tomada de preços;  convite;  concurso; leilão.

O pregão não está disciplinado na lei de Licitações pois trata-se de  nova  modalidade de licitação. Foi instituído pela Medida Provisória nº2.026/00 e posteriormente regulamentado pelo Decreto nº3.555/00, seguido de conversão em lei, Lei nº 10.520/02, que de acordo com seu art. 9º, será aplicado subsidiariamente o que couber, normas da Lei nº 8.666/93.

Cada modalidade de licitação têm por sua vez  características próprias que as distinguem umas das outras,  o que torna cada uma propícia para certo tipo de contratação, seja qual for o tipo do objeto, teto do contrato, etc.

As três primeiras modalidades de licitação supracitadas, as quais são: concorrência, tomada de preço e convite, são organizadas em hierarquia baseadas na complexidade de seus procedimentos e no valor dos contratos a serem celebrados. Tal hierarquia tem por alicerce o texto do parágrafo 4º do art. 23 da Lei nº 8.666/93, que expõe que “nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preço e, em qualquer caso, a concorrência”.

Os valores dos contratos que possam ser celebrados são o que determinam à modalidade mínima exigida para o certame, conforme consta no art. 23 da Lei, temos desta forma:

I   –   para obras e serviços de engenharia:

a)      convite – até RS 150.000,00(cento e cinqüenta mil reais)

b)      tomada de preços – até RS 1.500.000,00(um milhão e quinhentos mil reais).

c)      concorrência – acima de Rs 1.500.000,00(um milhão e quinhentos mil reais)

II –    para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

convite – até RS 80.000,00(oitenta mil reais)

a)        tomada de preços – até RS 650.000,00(seiscentos e cinqüenta mil reais).

b)        com.corrência–acima de RS 650.000,00(seiscentos e cinqüenta mil reais).

1.4.1. Concorrência

A concorrência está elencada no parágrafo 1º do art. 22, da Lei nº 8.666/93 : “concorrência é a modalidade de licitação que se realiza com ampla publicação para quaisquer interessados que se adequem aos requisitos expostos no edital do certame”.

Terá publicação que proporcione  pelo menos 30 (trinta) dias  para recebimento das propostas, contados da data publicação, antes da licitação, ou , se for o caso de licitação do tipo melhor técnica ou técnica e preço, ou ainda de regime de empreitada integral, esse prazo deverá ser estendido para um mínimo de 45(quarenta e cinco) dias.

A modalidade em questão caracteriza-se por ser a modalidade que comporta contratos de maiores vultos. Não exige registro prévio ou cadastro dos interessados e presta-se à contratação de obras e serviços. Pode ser adotada para compra de bens imóveis, alienações de bens imóveis para as quais não tenha sido adotada a modalidade leilão (regra geral), concessões de direito real de uso, serviço ou obra pública e licitações internacionais (neste último caso admite-se também a tomada de preço e o convite, sob determinadas circunstâncias).

1.4.2. Tomada De Preço

Conforme lei 8.666/93, a tomada de preços é “a modalidade de licitação entre os interessados devidamente cadastrados ou que atenderem as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”.

Esta modalidade, diferentemente da concorrência, pede que os interessados tenham um prévio cadastro para poderem participar do certame, porém admite-se o ingresso de interessados que atendam as condições referentes ao cadastramento até 3 dias antes do recebimento das propostas. Tal característica tem por finalidade agilizar o processo licitatório, haja visto que se havendo um cadastro prévio, verifica-se de forma mais rápida a idoneidade e capacitação da empresa, pois não será preciso fazê-la no curso da licitação.

A tomada de preço pode ser utilizada para à celebração de contratos relativos a obras, serviços e compras de menor vulto do que os que exigem a concorrência. O prazo é de quinze dias, no mínimo, entre a publicação e a data fixada para o recebimento das propostas. Contudo, caso o certame seja julgado conforme os tipos: melhor técnica ou técnica e preço, o prazo será de, pelo menos, trinta dias.

1.4.3. Convite

O convite é das modalidades mais utilizadas, o mais simples. Tal modalidade tem por escopo a disputa, no mínimo, de três interessados do ramo pertinente ao objeto do certame, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela Administração Pública. A cópia do instrumento convocatório deverá ser afixada em local apropriado possibilitando assim, a participação daqueles que, mesmo não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas.

Cabe ressalta que instrumento de convocação utilizado na modalidade supracitada é a carta-convite, muito comumente confundido com a própria modalidade convite,porém deve-se fazer presente que não são a mesma coisa pois como já dito convite é modalidade de licitação e carta-convite é instrumento de convocação desta modalidade, a qual é enviada diretamente aos interessados. É interessante notar que a lei fala, num primeiro momento, em interessados cadastrados ou não, para o fim de ser enviada a carta-convite. No caso do convite não há publicação no diário oficial, mas é necessário o envio da carta-convite aos interessados, obedecendo uma antecedência legal de cinco dias úteis, para apresentação das propostas e a afixação de cópia do instrumento em local apropriado para que os demais cadastrados não originalmente convidados possam participar, habilitando-se até vinte e quatro horas antes do prazo para entrega das propostas (esta possibilidade de que aqueles que não foram convidados possam habilitar-se até vinte e quatro horas antes do prazo para entrega das propostas alcança somente os interessados cadastrados).

É possível que a carta-convite, excepcionalmente, seja enviada a menos de três interessados, desde que por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, seja impossível a obtenção do número mínimo de licitantes. Estas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.(art. 23, parágrafo 6º)

Na hipótese contrária, ou seja, de existirem mais de três possíveis interessados numa praça, a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastros não convidados nas ultimas licitações.(art.23, parágrafo 6º )

Embora seja a menos complexa das modalidades, é possível o convite em licitações internacionais, respeitados os limites de valor estabelecidos na lei, e quando não houver fornecedor do bem ou serviço no Brasil,, conforme o art.23, parágrafo 3º da Lei No 8.666-93.

1.4.4. Concurso

O concurso é a modalidade de licitação pela qual a Administração Pública pretende seleciona, entre quaisquer interessados, trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos candidatos vencedores, segundo os critérios estabelecidos no edital publicado na imprensa oficial, com antecedência mínima de 45 dias.    

A premiação tratada aqui é uma forma de incentivar e atrair possíveis candidatos à participar de um concurso ora anunciado.Pode este premio ser de ordem econômica ou pode ser uma honraria de qualquer natureza.

A qualificação exigida dos participantes será estabelecida por um regulamento próprio do concurso, que conterá também as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho, bem como as condições de realização e os prêmios a serem concedidos.

O julgamento do concurso é feito por uma comissão especial instituída, integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria, não necessariamente sendo obrigatório serem vinculados ao serviço público. Esse julgamento será realizado com base nos critérios fixados pelo regulamento do concurso (edital).

É importante observar que, conforme diz o  art. 13, parágrafo 1º, da Lei nº8.666/93:

Os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração, ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação.

1.4.5. Leilão

O leilão é a modalidade de licitação utilizada para a alienação de bens por parte da Administração Pública, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação, conforme o exposto no art.22, parágrafo 5º:

a) bens móveis inservíveis para a Administração;

b) produtos legalmente apreendidos ou penhorados;

c) bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.

Conforme os ensinamentos de Marçal Justen Filho, temos:

O leilão é um procedimento licitatório apropriado para a alienação de bens pelo melhor preço. Por isso, é desnecessária uma fase de habilitação destinada a investigar alguma peculiaridade do interessado. Quando muito, a Administração Pública pode exigir comprovação de que o interessado dispõe de condições econômicas para honrar suas propostas. Desse modo, reduzirá o risco de participação de aventureiros que, após obterem a vitória, desaparecerão sem cumprir suas obrigações.^[22]

Nos casos de privatizações de pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos sob controle direto ou indireto da União, simultâneas com a outorga de novas concessões de serviços públicos ou com a prorrogação de concessões existentes, a União, regra geral, pode utilizar, como modalidade de licitação, o leilão, observada a necessidade da venda de quantidades mínimas de quotas ou ações que garantam a transferência do controle societário (art. 27, I, da Lei No 9.074/95).

Além destas disposições, o art. 53 estabelece que:

Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente.

Parágrafo 1º Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação.

Parágrafo 2º Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5%(cinco por cento) e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido.

Parágrafo 3º Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas. (Redação dada pela Lei No 8.883/94)

Parágrafo 4º O edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no município em que se realizará. (parágrafo acrescido pela Lei No 8.883/94)”.

1.4.6. Pregão

Pregão, que será analisado mais afundo, é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, sem que se tenha um limite para valor estimado do contrato, no qual a disputa do certame é feita por meio de propostas e lances orais em sessão pública (pregão do tipo presencial). A Lei nº 10.520/2002 dispõe no seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o pregão poderá ser realizado por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos da regulamentação específica. Essa regulamentação foi feita pelo Decreto nº 3.697/2000, e posteriormente pelo Decreto nº 5.540/2005.Estabelecendo por tanto o pregão do tipo eletrônico, objeto deste trabalho.

CAPÍTULO 2 – PREGÃO

O Pregão é modalidade de licitação, relativamente nova, que visa dar um escopo mais célere para o procedimento licitatório que busca a aquisição de bens e serviços comuns. Por tratar-se de nova modalidade, não consta elencado na Lei de Licitações nº 8.666/93.Sua disposição legal encontra-se prevista na Lei nº 10.520/2002 e Decretos 3.555/2000 e 3.697/2002.

A principio a modalidade pregão visa acelerar a contratação por parte da Administração Pública, de serviços e aquisição de bens comuns em contratos que teriam valores menores ou que fossem de mais rápida conclusão.Porém sem dúvida, sua abrangência é bem maior pois esta modalidade não possui teto de valor de contrato, o que a torna um perfeito substituto para as demais modalidades as quais se destinam a aquisição de bens e serviços comuns, como por exemplo convite, tomada de preços e concorrência.J

Jorge Ulysses Jacoby conceitua da seguinte forma:

O pregão é uma nova modalidade de licitação pública e pode ser conceituado como o procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, garantindo a isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de serviço, visando à execução de objeto comum no mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública presencial ou virtual, reduzir o valor da proposta por meio de lances verbais e sucessivos.^[23]

2.1. Normas Regulamentadoras

O pregão foi instituído pela Medida Provisória nº 2.026, de 04 de maio de 2000,na qual acrescentava o Pregão como nova modalidade de licitação, restrito ao âmbito da União Federal, sendo regulamentado pelo Decreto nº 3.555/00, posteriormente alterado pelo Decreto No 3.693/00, e pelo Decreto nº 3.784/01.

Posteriormente com a edição da Lei Nº 10.520, de 17 de julho de 2002, o Pregão foi estendido às demais esferas da Federação, abrangendo portanto sua aplicabilidade, não só mais restritiva à União, mas também aos Estados, Municípios e Distrito Federal. Ementa da lei nº10.520:

“Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, Inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências”.

Importante ainda frisar que o Decreto nº 3.697/00  foi o que regulamentou o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, posteriormente veio o  Decreto nº 5.450/05, que  regulamentou o pregão na forma eletrônica para aquisição de bens e serviços comuns, e deu outras providências.

Mais recentemente ainda houve a edição do Decreto No 5.504/05, que deu grande importância para o Pregão, sobretudo na forma eletrônica.

Estabelece a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos.

2.2. Aplicabilidade

2.2.1. Limitação do Uso a Aquisição de Bens e Serviços Comuns

Esta característica do Pregão é imposta à ele por definição legal. A própria lei nº10. 520/2002, na tentativa de ser o mais autoexplicativa possível, elencou em seu art. 1º tal limitação.

Dispõe a Lei 10.520/02:

Art. 1º Para a aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por está Lei.

Parágrafo Único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.

Tal redação em, portanto, afirmar que é facultado a utilização da modalidade Pregão para aquisição de bens e serviços comuns, e implicitamente vedar sua utilização nos demais casos. Porém por mais técnico que seja a redação de tal artigo, temos que ir mais além para buscar o real alcance de tal definição de bens e serviços comuns. Se faz portanto de suma relevância definir quais produtos e atividades se inserem no rol definido pelo art. 1º da Lei nº 10.520/02.

Na esfera federal, tal definição vem exposta no Anexo II do Decreto 3.555/00, que em seu teor, nomina e individualiza cada elemento de bens e serviços e elenca algumas hipóteses de variações e assim dispõe:

Os bens comuns dividem-se em bens de consumo (os de freqüente aquisição) e bens permanentes (mobiliários, veículos, entre outros). Os serviços comuns são de natureza diversa, incluindo-se, entre outros, os de apoio administrativo, hospitalares, conservação e limpeza, vigilância, transporte, eventos, assinatura de periódicos, serviços gráficos, hotelaria, atividades auxiliares (motorista, garçom, ascensorista, copeiro, entre outros).

A definição doutrinaria também é tema de debates entre inúmeros autores de grande conhecimento acerca do assunto. Entendendo em sua maioria que este rol elencado pelo Anexo II do referido Decreto não é taxativo.

Marçal Justen Filho  discorre da seguinte maneira:

"Não se afigura cabível interpretar em termos rígidos o elenco contido no Anexo II. A ausência de rigidez se manifesta sob dois aspectos.Em primeiro lugar, o elenco não é exaustivo. Qualquer outro objeto qualificado como comum, ainda que não constante do rol do Anexo II pode ser contratado através de pregão. (...) Se algum objeto qualificado como comum puder ser caracterizado além do elenco do Decreto, seria inconstitucional pretender excluí-lo com fundamento na ausência de alusão por parte do ato infralegal. Ou seja, não é juridicamente cabível que a competência instituída por Lei seja restringida por meio de Decreto."^[24]

No mesmo sentido, os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles afirmam que:

O Decreto nº 3.555/2000 (alterado pelo Decreto 3.693, de 20.12.2000), regulamenta a matéria, contendo, no Anexo II, a relação dos bens e serviços comuns. A lista é apenas exemplificativa e serve para orientar o administrador na caracterização do bem ou serviço comum. O essencial é que o objeto licitado possa ser definido por meio de especificações usuais no mercado (...)^[25]

Neste sentido o Tribunal de Contas da União – TCU, em lição do Ministro Valmir Campelo, discorreu que se trata, portanto de classificação discricionária a definição de bens e serviços comuns. Como vemos:

“(…) Como se vê, a Lei nº 10.520, de 2002, não excluiu previamente a utilização do Pregão para a contratação de obras e serviços de engenharia. O que exclui essas contratações é o art. 5º do Decreto 3.555, de 2000. Todavia, o item 20 do Anexo II desse mesmo Decreto autoriza a utilização do Pregão para a contratação de serviços de manutenção de imóveis, que pode ser considerado serviço de engenharia. Examinada a aplicabilidade dos citados dispositivos legais, recordo que somente à lei compete inovar o ordenamento jurídico, criando e extinguindo direitos e obrigações para as pessoas, como pressuposto do princípio da legalidade. Assim, o Decreto, por si só, não reúne força para criar proibição que não esteja prevista em lei, com o propósito e regrar-lhe a execução e a concretização, tendo em vista o que dispõe o inciso IV do art. 84 da Carta Política de 1988. Desse modo, as normas regulamentadores que proíbem a contratação de obras e serviços e engenharia pelo Pregão carecem de fundamento de validade, visto que não possuem embasamento na Lei nº 10.520, de 2002. O único condicionamento que a Lei do Pregão estabelece é a configuração do objeto da licitação com bem ou serviço comum…” (Acordão 817/2005 – 1ª Câmara. Rel. Ministro Valmir Campelo. Brasília, 03 de maio de 2005).”

2.2.2. Exclusões ao Pregão

2.2.2.1. Bens e Serviços de Informática

Após a análise e definição de bens e serviços comuns se faz necessário ressaltar que não cabe a modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços de informática. Apesar de tais bens estarem previstos no Decreto 3.555/00, tal previsão esta disposta de maneira muito contraditória pois em um primeiro momento, nos itens 2.2 e 2.3 do Anexo II do referido Decreto se mostra de forma proibitiva porém no item 2.5 abre exceção à microcomputadores de mesa ou portátil, monitores de vídeo e impressora. Mas não é esta contradição a principal causa de tal proibição, mas sim a vedação trazida pela Lei nº 8.666/93, art. 45,§ 4º, que assenta tratar-se obrigatória a aquisição de bens e serviços de informática pelo tipo de licitação “técnica e preço”, e como veremos em item pertinente, o Pregão só pode ser realizado no tipo “menor preço”. Tal disposição portanto é o que realmente torna a aquisição de bens e serviços de informática proibida de ser licitada através de Pregão, seja qual for a sua forma, presencial ou eletrônica.

2.2.2.2. Obras e Serviços de Engenharia

A M.P. 2.026/00, que instituiu o Pregão, veio de forma expressa vedar a utilização deste para a aquisição de obras e serviços de engenharia.

Entende-se também, de maneira clara, que ao analisar o já referido ponto de que só pode ser alvo de licitação por Pregão, a aquisição de bens ou serviços comuns, que se exclui automaticamente qualquer outro objeto que ali não se encaixe. Excluindo, portanto obras de qualquer tipo, por mais comuns que sejam. Ao excluir obras a dificuldade recai sobre serviços de engenharia. Teremos, portanto que analisar a validade do Decreto supracitado, se ele ainda vale com a edição da Lei nº10.520/02.

A respeito disso Jacoby Fernandes narra:

(...) é preciso assentar que o decreto, tendo por objetivo regular Medida Provisória, perde parcialmente a eficácia quando a norma que regulava – Medida Provisória – foi convertida em lei.Somente na dimensõ em que as regras da MP foram acolhidas pela lei é que se pode admitir que as regras do decreto tenham sido recepcionadas pelo ordenamento jurídico. Numa apertada síntese as regras do decreto têm valor na medida em que se reconhece a subsistência do dispositivo da MP convertida em lei e a permanência da regulamentação.Não é pois questão de definir se o decreto está ou não em vigor, mas verificar caso a caso, se a norma nele contida é ou não compatível com a nova lei.Tecnicamente a lei não revogou os dispositivos do decreto, eles continuam em vigor, ou não, segundo seja compatível ou não com a nova lei.^[26]

Olhando o exposto acima, e verificando que, com a nova lei, deixou-se de exigir o que prescindia a M.P., logo a definição de bens e serviços comuns não mais seria objeto de regulamentação, passando este encargo de definir o que é e o que não é bem ou serviço comum a discricionariedade do Administrador.

Portanto, se o Administrador entendesse que determinado serviço específico serviço de engenharia seria um serviço comum, não seria problema para ser licitado através de Pregão.

Claro que tal análise enfrenta diversos conflitos, entre eles diferentes entendimentos e divergências até mesmo do TCU, sendo portanto prudente a não utilização do Pregão em serviços de engenharia para evitar problemas futuros.

2.2.3.3. Alienação de Bens e Locação de Imóveis

O entendimento lógico é de que seria impossível a utilização da modalidade pregão de licitação para a alienação de bens. Pois implicitamente verifica-se tal vedação, ora ressaltado pela própria natureza do pregão, que é a busca do menor preço, enquanto na alienação se busca a proposta mais vantajosa, a qual seria de maior preço, para os cofres da Administração Pública.

2.3. Características do Pregão

2.3.1. Possibilidade de Redução do Valor da Proposta

No Pregão o licitante pode reduzir o valor da sua proposta, em momento apropriado, durante o curso da sessão pública, reduzindo o valor da proposta de preços. Este recurso é embasado pelo uso parcial do princípio da oralidade, confrontando o que se assenta na Lei nº8.666/93, que preceitua não serem validos os valores baseados em ofertas de outros licitantes. No pregão, forma eletrônica, admite-se de acordo com o decreto que o regulamentou que o licitante faça lance inferior à sua proposta, porém não se explicita que esse pode ser menor que a proposta mais inferior

Sobre a publicidade deste ato, Jacoby Fernandes diz: “A publicidade é limitada ao preço e permanece, mesmo após encerrada a fase de lances, no momento em que o pregoeiro e licitante devem negociar a proposta.”^[27]

2.3.2. Inversão das Fases de Julgamento

Diferentemente do que se tem as outras modalidades de licitação que estão elencadas na Lei nº8. 666/93, no Pregão se inverte a fase de julgamento. Nas licitações convencionais, primeiro se verifica a documentação do licitante, para saber se este está apto, nos âmbitos fiscais, jurídicos, econômico-financeiro e técnico, se estiver ele poderá prosseguir a fase seguinte, abrindo-se então os envelopes das propostas. O que ocorre no pregão é o exame primeiro da proposta, que será presencial ou virtual, de acordo com a forma de pregão. Somente prosseguirá a fase de habilitação aquele licitante que obtiver a proposta vencedora. Restringindo portanto somente à analise de habilitação de um licitante. Se por ventura o licitante vencedor estiver irregular, será chamado o segundo colocado.

2.4.3. Unificação da Fase Recursal

As modalidades convencionais de licitação apresentam pelo menos dois momentos que se pode ensejar recurso. O fato de existir duas fases recursais atrasa e desacelera o processo. Já no pregão, só existe um momento que em que se pode recorrer. Há portanto a unificação das duas fases em uma só

No momento em que o pregoeiro definir, serão consultados os licitantes para saber se querem ou não recorrer. Se sim, devem declara interesse e motivar o recurso. Caso não se manifestem ou estejam ausentes à esta fase ,decairá o direto de recurso do licitante.

CAPÍTULO 3 – PREGÃO: TIPO ELETRÔNICO

3.1. Conceito

O Pregão Eletrônico é uma das formas de realização da modalidade licitatória de pregão, apresentando as mesmas regras básicas do Pregão Presencial, acrescidas de procedimentos específicos. Tendo como característica marcante a inexistência presencial de um pregoeiro e dos demais licitantes. Pois como se trata, nesta forma, de um procedimento virtual, todas as transações ocorrem através de uma plataforma eletrônica disponibilizada pela internet, o que confere grande celeridade nos processos licitatórios aos quais ele é a modalidade.

Atributos estes que otimizam os custos processuais, comuns em outros tipos de licitação. Além de promover uma maior interação entre os agentes públicos responsáveis pela realização da licitação  e os licitantes, pois amplia o universo de participantes, o que leva a uma maior transparência e publicidade ao rito do certame, uma vez que qualquer pessoa interessada pode acompanhar o desenvolvimento da sessão pública e ter acesso a todos os atos e procedimentos praticados desde a abertura até o encerramento dos trabalhos pertinentes ao procedimento licitatório.

Tendo em vista o exposto, pregão eletrônico, segundo Hely Lopes Meirelles:

É aquele efetuado por meio de utilização de recursos de tecnologia da informação, ou seja, por meio de comunicação pela 'Internet'. Está previsto no parágrafo 2º do art. 2º da Lei 10.520/2002, tendo sido regulado pelo Decreto 3.697, de 21.12.2000, o qual recentemente foi revogado e substituído pelo Decreto 5.450, de 31.5.2005. Seu procedimento segue as regras básicas do pregão comum, mas, como é evidente, deixa de ocorrer na presença física do pregoeiro e dos participantes, já que todas as comunicações são feitas por via eletrônica. ^[28]

Marçal Justen Filho Preceitua da seguinte forma::

O pregão, na forma eletrônica, consiste na modalidade de licitação pública, de tipo menor preço, destinada à seleção da proposta mais vantajosa para a contratação de bem ou serviço comum, por meio de propostas seguidas de lances, em que os atos jurídicos da Administração Pública e dos interessados desenvolvem-se com utilização dos recursos da Tecnologia da Informação, valendo-se especialmente da rede mundial de computadores.^[29]

No mesmo sentido Diógenes Gasparini  define:

Espécie de pregão em que a disputa pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços comuns à Administração Pública é feita à distância, em sessão pública, por meio de propostas de preços e lances visando melhorá-las, apresentados pela internet^[30]

3.2. Implantação

Para a implantação do pregão eletrônico devem ser observados cuidados comuns aos tomados no pregão presencial como disponibilização de espaço físico-estrutural para a realização das operações inerentes, completa o mesmo que o pregão eletrônico só será passível de realização se a autoridade administrativa assim o querer e, para isso, haverá de promulgar alguma norma (lei ou decreto), com a finalidade de adotar uma política interna de aquisições e de contratações além de firmar termo de cooperação com o detentor do servidor do sistema que será utilizado para o certame eletrônico e a capacitação dos servidores que irão atuar na operacionalização do sistema, pregoeiro e servidores da equipe de apoio.

Firmar termo de cooperação técnica ou providenciar acesso ao sistema. Deve-se atentar na escolha da plataforma que irá gerir o pregão, uma vez que o provedor deverá atender aos interesses da Administração Pública e dos licitantes, pois alguns provedores disponibilizam os seus sistemas mediante a pagamentos, que  irão agregar custos ou para a Administração Pública ou para os licitantes, circunstância esta que poderá gerar polêmica. Hoje em dia existem inúmeros servidores que gerem sistemas de pregão eletrônico, segue abaixo uma lista de alguns.

A designação dos servidores que irão compor a equipe de execução do pregão eletrônico, deve ser feita mediante a ato administrativo específico3 , exarado pela autoridade competente. Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

Os servidores deverão ser do próprio órgão, com vínculo empregatício com o mesmo, uma vez que, a capacitação dos mesmos redunda em custos para o órgão da administração e funcionários sem vínculo empregatício, podem por sua vez, desvincular-se causando prejuízo para o erário público.^[31]

Diógenes Gasparini chama atenção ao que dispõe o art. 10, § 4º do Decreto 5.450/05:

A função do pregoeiro somente poderá ser exercido por servidor ou militar, conforme § 2º do mesmo artigo, que reúnam qualificações profissional e perfil adequados e aferidos pela autoridade competente, na falta de funcionários capacitados a designação deve recair em agentes integrantes órgão ou entidade integrante do Sistema de Serviços Gerais – SISG^[32].

Sob esta ótica registra-se que a qualificação do servidor designado como pregoeiro e sua equipe de apoio é de estrema importância sob pena de comprometer o pregão Recomenda-se que os atores do certame devam ter conhecimento prévio de todo arsenal jurídico normativo, a cerca do pregão eletrônico isso irá evitar problemas que podem acarretar em nulidades insanáveis, pela absoluta falta de conhecimento jurídico. E não somente isso, deve ele também reunir qualidades de liderança e conciliação para o bom prosseguimento do procedimento. Neste sentido, Aírton Nóbrega, citado por Sidney Bittencourt destaca:

“O pregoeiro deve reunir, pois, não só conhecimentos da legislação específica e geral, como também ser detentor de habilidades que lhe permitam instaurar o certame e conduzir de forma efetiva e real as negociações, estimulando a competição que se pretende seja normalmente instalada nessa modalidade de licitação através dos lances verbais. Momentos decerto surgirão em que somente a capacidade conciliadora solucionará impasses e permitirá o prosseguimento do certame de forma satisfatória e positiva para a administração.”^[33]

 O órgão da administração deverá proporcionar ao  servidor capacitação adequada, o que é previsto na Constituição Federal no § 2º do Art. 39. Haja vista que, no caso do pregoeiro este será responsabilizado individualmente pelos atos praticados. Portanto, uma adequada capacitação além de favorecê-lo, também ira beneficiar a Administração Pública e a sociedade. Vale ressaltar que nem sempre o servidor capacitado por cursos específicos será o melhor indicado para conduzir o certamente, como vemos na lição de Sidney Bittencourt:

“Cabe acrescentar que, em nossas andanças pela Administração Pública, verificamos a existência de pessoas que, sem cursos específicos, dispõe de totais condições para exercer a função de pregoeiro e outras que, mesmo realizando treinamentos, não detém o perfil adequado para tal^[34]

No caso do pregão eletrônico a atividade é mais simplificada que a do pregão presencial. Isso porque, no pregão eletrônico, é o sistema que recebe todos os lances e já os ordena. O pregoeiro não precisa colher lances de licitante por licitante. Cada um deles é quem envia o lance pela internet, que o próprio sistema de informática recebe e ordena. Então, a atividade do pregoeiro, no pregão eletrônico, é mais simples do que no pregão presencial, conquanto ainda recaiam sobre os ombros dele várias responsabilidades. Contudo, espera-se dos agentes que comporão a equipe tenham um bom conhecimento de informática e familiaridade com o sistema disponibilizado por órgão competente, tal qual o portal Comprasnet do governo federal, aliás, esse mesmo portal disponibiliza treinamentos presenciais e via internet para pregoeiro.

3.3. Fases procedimentais do pregão eletrônico

            O procedimento do pregão está previsto e enumerado na Lei 10.520/2002, § 3º e § 4º, e foi dividido em duas fases distintas, a primeira denominada de fase interna ou preparatória e a segunda denominada de fase externa ou executória.

 3.3.1. Fase Interna ou Preparatória do Pregão

            Na fase preparatória a autoridade competente além de justificar a necessidade de se contratar bens e serviços comuns, deverá também definir o objeto a ser licitado, as exigências para a habilitação dos licitantes e tudo o mais que for necessário para a realização do certame.

Nesse sentido o autor Marçal Justen Filho registra:

Ressalte-se que a fase preparatória do pregão eletrônico compreende o desenvolvimento de inúmeras atividades administrativas que são inerentes a qualquer licitação. Aplicam-se, por isso, todos os requisitos da Lei nº 10.520, da Lei nº 8.666 e da própria Lei de Responsabilidade Fiscal^[35].

            Trata-se de um ato da autoridade competente, nos termos do artigo 9º do Decreto nº 5.450/2005, que avaliará previamente a necessidade e conveniência da instauração do certame; justificará a necessidade de contratação; definirá o objeto da licitação, as exigências da habilitação, a reserva de recursos orçamentários, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por descumprimento, as cláusulas do contrato e a fixação dos prazos para o fornecimento.

3.3.1.1. Identificação da Necessidade

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes explica que :

o primeiro passo de qualquer procedimento licitatório é a requisição do objeto. Este tem sua necessidade manifestado pelo agente público, podendo assim, a Administração iniciar o processo da futura contratação. Espera-se que o objeto da licitação seja de irrelevante necessidade para o órgão público.^[36]

3.3.1.2. Elaboração do Termo de Referência

A Lei do pregão não exige que seja divulgado o projeto básico, mas apenas o termo de referência. No caso de serviços, seguindo uma boa prática desenvolvida pelo Conselho de Justiça Federal, recomenda-se  que o mesmo seja descrito sumariamente através de projeto básico, predizendo as características mínimas necessárias para garantir aos licitantes o conhecimento para formulação das propostas. O Decreto nº 3.555/2000 conceitua o termo de referência no Art. 8º, inciso II, que diz:

O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato.

Diógenes Gasparini ressalta que na nova regulamentação do pregão eletrônico, através do Decreto nº 5.450/2005 (Art. 9º,§ 2º, referido Decreto), ficou estabelecido que o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.^[37]

O que demonstra segundo o autor que as informações que deverão estar contidas neste termo refletem praticamente o próprio teor do edital do certame, fato este que, a seu ver desvirtua sua própria finalidade.

3.3.1.3. Aprovação pela autoridade competente

            Nesta fase os trabalhos são realizados internamente, com a participação do servidor responsável por compras e contratações, da unidade administrativa ou área encarregada de serviços gerais e da unidade ou área da qual se origine a demanda pela licitação.

            Segundo Jair Eduardo Santana, este dirigente é denominado Autoridade Competente, que é designada no Regimento do órgão ou entidade, atua durante todo o certame, desde a fase interna, até a contratual, exercendo atribuições de grande importância, tem poder decisório e fiscalizatório é, em suma, o dirigente responsável pela administração das compras e contratações. Completa o autor que cada unidade administrativa deverá ser identificada tal pessoa conforme divisão das alçadas decisórias.^[38]

As atribuições regimentais da Autoridade Competente, de uma maneira geral, contemplam o seguinte:

• Determinar a abertura da licitação;
• Elaboração de projetos e planilha de quantitativos e preços unitários (quando o objeto exigir);
• Elaboração do edital e preparação do aviso do Edital;
• Exame e aprovação das minutas do edital e do contrato pela Assessoria Jurídica;
• Assinatura do edital;
• Envio do aviso para publicação;
• Designar o pregoeiro e os componentes da equipe de apoio ao pregão, credenciando-os junto ao provedor do  sistema;
• Indicar o provedor;
• Estabelecer os requisitos e critérios que regem a licitação e                                                a execução do contrato;
• Decidir os recursos contra atos do pregoeiro;
• Homologar a adjudicação do pregão, determinando a  celebração do contrato;

3.4. Fase externa do pregão (executiva)

            Diógenes Gasparini assevera que a fase externa do pregão eletrônico inicia-se, obrigatoriamente, com a publicação do edital na Internet, indicando o objeto a ser licitado, os dias e horários para o recebimento de propostas, o endereço eletrônico da internet no qual ocorrerá a sessão pública e a data e horário da sua realização(idem art. 4º da Lei 10.520/02). O mesmo autor adverte que, os atos da fase externa deverão espelhar o que foi decidido na fase interna. Em face disto, nesta fase, nada poderá contradizer o que foi decidido no edital publicado.

3.4.1. Sessão de Julgamento e Classificação

Nesta fase é necessário o prévio credenciamento no pregão eletrônico, perante o coordenador do sistema eletrônico do órgão realizador do pregão, da autoridade competente, do pregoeiro, dos membros da equipe de apoio, dos operadores do sistema e dos licitantes que participarão           da       sessão.

A sessão inicia-se a partir do horário previsto no edital, com a divulgação das propostas de preços recebidas e em perfeita consonância com as especificações e condições do edital.

No decorrer da sessão os licitantes poderão oferecer lances sucessivos que, no entanto, só serão aceitos lances cujos valores sejam inferiores ao último lance registrado no sistema eletrônico. Na hipótese de haver dois ou mais lances de igual valor, prevalece aquele que foi recebido e registrado no sistema em primeiro lugar. Durante a sessão, os licitantes serão informados do valor do menor lance registrado, sendo vedada a identificação do detentor do lance.

O Julgamento e classificação das propostas seguem o critério do menor preço. Obviamente que serão observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho e qualidades estabelecidos no edital de licitação.

O Sistema efetuará a classificação das propostas automaticamente em ordem crescente do preço ofertado (artigo 23 do Decreto nº 5.450/2005), e o pregoeiro desclassificará aquelas que não preencherem os requisitos do edital de forma fundamentada com o devido registro no sistema (artigo 22, parágrafos 2º e 3º, Decreto nº 5.450/2005).

Após a classificação das propostas, inicia-se a fase competitiva, na qual os licitantes classificados podem encaminhar lances exclusivamente por meio eletrônico (artigo 24 do Decreto nº 5.450/2005).

O Sistema só admite lances inferiores ao do apresentado pelo licitante e registrado pelo sistema (artigo 24, parágrafo 3º, Lei nº 5.450/2005). O lance é comunicado a todos os licitantes sem a identificação de sua autoria.

A disputa é encerrada por decisão do pregoeiro (artigo 24, parágrafo 6º, Decreto nº 5.450/2005).             Após o encerramento da etapa competitiva e da sessão pública declara-se imediatamente o vencedor.

3.4.2 . Habilitação

Em última análise a habilitação indica quem será contratado pois como bem lembra Sidney Bittencourt^[39], somente se deve proceder com a habilitação do licitante classificado em primeiro lugar. Observa-se que no pregão há uma inversão na ordem do procedimento, ou seja, inicialmente procura-se quem venceu a parte comercial (menor preço) e posteriormente serão conferidos os documentos de habilitação do licitante vencedor. Lembrando que o instituto do pregão obedece a normas e princípios diversos daqueles utilizados em licitações convencionais. E, como regra, não se deve exigir habilitação que não correspondam ao objeto requerido pela Administração Pública.

O Licitante vencedor deve comprovar a habilitação jurídica e a regularidade fiscal. O encaminhamento da documentação poderá ser de imediato via fax e posteriormente do original ou cópia autenticada nos prazos, norteado pelo princípio da razoabilidade (artigo 25, parágrafo 3º, Decreto nº 5.450/2005).

O artigo 24, parágrafo 8º, Decreto nº 5.450/2005 permite que o pregoeiro encaminhe contraproposta ao licitante que tenha apresentado o lance mais vantajoso, com intuito de obter a melhor proposta. Tal negociação será realizada por meio do sistema eletrônico e acompanhada pelos demais licitantes.

Na habilitação exige-se que o licitante encontre-se com situação regular junto a Fazenda Nacional, a Seguridade Social, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, e as Fazendas Estaduais (artigo 14 do Decreto nº 5.450/2005); além do atendimento de exigências técnicas e econômico-financeiras e do cumprimento do artigo 7º, inciso XXXIII da Constituição Federal de 1988 e inciso XVIII do artigo 78 da Lei nº 8.666/1993.

O parágrafo único do artigo 14 do Decreto 5.450/05, permite que a documentação exigida poderá ser substituída pelo registro cadastral no SICAF ou , em se tratando de órgão ou entidade não abrangida pelo referido Sistema, por certificado de registro cadastral que atenda os requisitos previstos na legislação geral.  Marçal Justen Filho explica:

A parte documental deverá ser apresentado em tempo hábil de aproximadamente uma hora, a ser computada a partir do instante em que a fase de lances for encerrada. Mas essa alternativa deverá ser consagrada no próprio ato convocatório, inclusive para permitir a todos os interessados perfeita ciência das limitações temporais a que estarão sujeitos em caso de vitória na etapa competitiva^[40]

Após o encerramento da etapa competitiva e da sessão pública declara-se imediatamente o vencedor. É importante salientar que, se o vencedor não for habilitado será verificada a documentação do segundo classificado e assim sucessivamente.  

O Licitante vencedor deve comprovar a habilitação jurídica e a regularidade fiscal. O encaminhamento da documentação poderá ser de imediato por "fac-símile" e posteriormente do original ou cópia autenticada nos prazos, norteado pelo princípio da razoabilidade (artigo 25, parágrafo 3º, Decreto nº 5.450/2005).

O autor Marçal Justen Filho assevera que:

Daí se infere que o tempo necessário e razoável para exibição dos documentos corresponde a aproximadamente uma hora, a ser computada a partir do instante em que a fase de lances for encerrada. Mas essa alternativa deverá ser consagrada no próprio ato convocatório, inclusive para permitir a todos os interessados perfeita ciência das limitações temporais a que estarão sujeitos em caso de vitória na etapa competitiva.^[41]

3.4.3. Recurso

Como já foi dito em outro momento, o pregão eletrônico tem uma fase recursal característica dele, diferenciando-se das fases recursais das demais modalidades. Neste momento os licitantes só terão um momento para demonstrar insatisfação com o resultado do certame, claro, mediantes justificada fundamentação. Poderá nesta fase demonstrar sua inconformidade desde o ato de credenciamento, bem como de qualquer ato do pregoeiro, até a declaração final do vencedor.

A fase recursal do pregão na forma eletrônica não guarda maiores diferenças para a forma eletrônica. O ponto diferentemente neste caso seria que o licitante só teria acesso aos documentos disponibilizados na internet, no provedor do sistema, mas nada impede que este se desloque para pedir vista ao processo físico, podendo extrair cópias dele se preciso for. Trata-se neste caso de direito líquido e certo dele.

O recurso tem seu momento próprio, sujeito a decadência no caso de não manifestação fundamentada por parte do licitante, mas caso havendo a propositura de um recurso o pregoeiro não pode adjudicar o objeto, salvo se ele der provimento ao recurso.

3.4.3.1. Momento de Declarar o Recurso

O momento de propor recurso, definido por lei é quando se declara o vencedor. A partir daí qualquer outro licitante pode imediatamente interpor recurso. Tendo o prazo imediato que depois de transcorrido opera-se a decadência do direito.

Nas palavras de Jacoby Fernandes temos:

O prazo para manifestação é imediato. Não havendo manifestação opera-se de imediato a decadência de direito; fica definitivamente preclusa a oportunidade do recurso administrativo. Além dos efeitos administrativos, poderá ainda firma-se a litigância de má-fé, se o licitante, tendo a oportunidade de manifestar-se, resolve silenciar-se para depois ir ao Poder Judiciário formular pleito que poderia igualmente manifestar sem ônus perante a Administração Pública, contribuindo mais ainda para a sobrecarga do aparelho estatal judicial^[42].

3.4.3.2. Legitimidade para Recorrer

Os licitantes credenciados que participaram do certame ou seus representantes, devidamente qualificados.

3.4.3.3. Consequências

Com a manifestação oportuna da intenção de recorrer o pregoeiro pode:

• Reconhecer o equivoca revendo o ato praticado, alterando-o de imediato e comunicar aos licitantes.
• Manter o ato praticado para que se possa dar melhor reexame a ele.
• Se houver o reconhecimento do equivoco e alteração do ato, caberá aos outros licitantes nova discordância deste ato.

3.4.3.4. Efeitos do Recurso

                        Jacoby Fernandes diz:

Tradicionalmente os efeitos do recurso são suspensivo e devolutivo. Suspensivo quando o próprio nome indica, suspende a decisão da qual se recorre; devolutivo porque devolve a autoridade que decidiu ou a seu superior o inteiro conhecimento da matéria. Todo o recurso tem o efeito devolutivo^[43]

3.4.4. Adjudicação

A adjudicação é feita pelo pregoeiro, quando não houver recurso interposto, caso contrario o poder para adjudicar sai das mãos do pregoeiro e passa para a autoridade superior. Mais uma vez recorrendo aos ensinamentos de Jacoby Fernandes:

Adjudicar é formalizar a definição do vencedor, é um ato administrativo com efeitos externos ao certame. O principal efeito é tornar certo o ato, nascendo nesse momento, para todos os licitantes, o direito de recorrer ao Poder Judiciário, pois é iminente a possibilidade de contratação futura^[44].

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Pregão, modalidade inovadora de licitar, veio como resposta à lentidão das modalidades convencionais de licitação, que não se mostravam muito eficazes no que diz respeito ao atendimento das mais simples necessidades da Administração Pública.

Concebido para ser um procedimento mais célere, trouxe em sua forma eletrônica a modernidade. A utilização da tecnologia de informação e telecomunicação com o uso da internet e computadores, ferramentas estas indispensáveis nos dias atuais e que permitem a comunicação de forma instantânea de ponto a ponto em qualquer lugar do mundo, proporcionou novas possibilidades para a Administração Pública.

Buscou-se, portanto através de tais adventos tecnológicos, o encurtamento de barreiras e uma maior divulgação do certame, pela qual um maior numero de disputantes têm acesso, sendo mais célere e menos burocrático, tornando um processo de menor custo e maior eficácia no que diz respeito à contratação e compra de bens e serviços comuns.

Suas regras são tão modernas quanto sua concepção de procedimento. A possibilidade de se ater apenas ao necessário já e muito uma forma de agilizar o procedimento. A inversão da fase de habilitação com a de julgamento permite que seja analisado apenas aquela licitante que venceu a disputa, e não mais a analise de todas as empresas, proporcionando um ganha de tempo e custo consideráveis.

De sorte que se conclui com o presente trabalho que o pregão eletrônico é a modernização do sistema licitatório para contratação e compra de bens e serviços comuns, que sejam das mais simples necessidades da Administração Pública, o que permite ao Estado de maneira mais eficaz garantir o interesse público, reduzindo a burocracia e garantindo a lisura e idoneidade do certame.

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NOTAS

^[1]FILHO, José dos Santos Carvalho.Manual de Direito Administrativo. 19ª Ed. – Rio de Janeiro:Lumen Iuris, 2007, p. 274.

^[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2000, p.254.

^[3] CARAVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p.217.

^[4]MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª ed. São Paulo, Malheiros, 2003.p.264,

^[5] FIGUEIREDO, José Reinaldo. Licitações Públicas para Principiantes. Editora Insular Ltda. Florianópolis, 2002.p.25.

^[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op cit.

^[7] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8. ed. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2004

^[8]RIBEIRO BASTOS, Celso. Curso de Direito Administrativo. 2. Ed. São Paulo: Saraiva. p.25

^[9]GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.61.

^[10]MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo, Atlas, 1999

^[11]GASPARINI, Diógenes. Op. cit. p. 9.

^[12] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op.cit.

^[13]MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit.

^[14]Celso Ribeiro Bastos. Op. cit.

^[15]CARAVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit.

^[16]MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit.p.264.

^[17]CARAVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. p.226.

^[18]CARAVALHO FILHO,José dos Santos. Op. cit.

^[19] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. Op. cit..

^[20] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit.

21 MEDAUAR, Odete. Op. cit.

^[22] JUSTEN FILHO,Marçal.Curso de Direito Administrativo.São Paulo:Saraiva, 2005, p.324.

^[23] JACOBY FERNADES,Jorge Ulysses.Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico.Belo Horizonte:Editora Fórum.2007, p.459.

^[24]FILHO,Marçal Justen Op. cit.p.272.

^[25]MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit.p.284.

^[26] JACOBY FERNADES,Jorge Ulysses. Op. cit.p.468.

^[27] JACOBY FERNADES,Jorge Ulysses. Op. cit. p.488.

^[28] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit.p.284,

^[29]FILHO,Marçal Justen. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 2005, p. 220.

^[30] GASPARINI, Diógenes. Op. cit.

^[31] JACOBY FERNADES,Jorge Ulysses. Op. cit., p.549-550.

^[32] GASPARINI, Diógenes. Op. cit.p.257.

^[33] BITTENCOURT, Sidney. Pregão presencial. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum. 2012. p.102.

^[34] BITTENCOURT, Sidney. Op. cit.p.102.

^[35] FILHO, Marçal Justen. Op. cit.

^[36]JACOBY FERNADES,Jorge Ulysses. Op. cit.p.503.

^[37] GASPARINI, Diógenes Op. cit.p.264.

^[38] SANTANA, Jair Eduardo http://www.comprasnet.gov.br/publicacoes/licitacao.pdf, p.11.

^[39] BITTENCOURT, Sidney. Op. Cit. p.172.

^[40]Marçal Justen Filho, Pregão. Op. cit.p. 220.

^[41] Marçal Justen Filho, Pregão: Op. cit.p.222.

^[42]JACOBY FERNADES, Op. cit. p.686.

^[43]JACOBY FERNADES,Jorge Op. cit.p.689.

^[44]JACOBY FERNADES,Jorge Op. cit.p.695.