I - NOTAS INTRODUTÓRIAS
Sumário: 1. A evolução do conceito jurídico de propriedade; 2. A disciplina da propriedade no ordenamento constitucional brasileiro.
1. A evolução do conceito de propriedade como direito
Ora exaltado como um direito fundamental, essencial à natureza humana, como o considerava Locke [1], ora apontado como a razão de ser da criação de uma sociedade civil injusta, como o enxergava Rousseau [2], o direito de propriedade classicamente foi objeto de estudo dos privatistas, passando, só posteriormente, a merecer a atenção, também, dos publicistas.
Sem pretender escrever uma espécie de história do direito de propriedade, embora o título deste item de alguma forma sugira esse tipo de exposição, aqui procuraremos apenas identificar três períodos - do advento do mundo moderno em diante - bem definidos em que o dominium ganha diferentes conotações.
Obviamente que o aspecto a ser salientado é o jurídico, embora apoiado em questões de ordem econômica, social e política, das quais os juristas não podem se desprender totalmente.
Num primeiro momento, teríamos a tendência liberal dos pais e filhos do iluminismo burguês, que tomavam o direito de propriedade como absoluto, personalíssimo [3] e individualista. Neste sentido, o título de proprietário conferia à pessoa o direito de fazer o que bem entendesse com a coisa ou de não fazer nada, sem que qualquer conseqüência pudesse derivar dessa destinação dada.
Essa concepção já podia ser notada num estágio propedêutico do direito romano, em que a noção de propriedade dava ao seu titular os poderes de usar, fruir e de abusar da coisa [4]. Entretanto, poderia ser considerada nova em razão da situação vigorante no período imediatamente anterior à Revolução Francesa [5].
No plano filosófico, a propriedade era anunciada como direito fundamental em razão de se caracterizar como a "mais alta exteriorização da personalidade do homem através do trabalho, ou seja, da atividade econômica dos indivíduos" [6].
Essa concepção individualista da propriedade aliada à concepção de Estado mínimo, não interventor, pregado por pensadores como Adam Smith [7], impossibilitava qualquer tipo de ingerência no patrimônio particular, o que passou a ser garantido como direito intocável na maioria das constituições européias.
Como se sabe, a burguesia revolucionária do séc. XVIII ludibriou a classe dos camponeses, prometendo-lhes ativa participação nas decisões políticas, com o intuito de conferir legitimidade às reivindicações pela primeira patrocinadas. A traição se fez notar a partir do momento em que ficou clara a inexistência de qualquer movimento que revelasse o intuito de atender às necessidades dos mais pobres, que continuaram relegados a último plano, sem obter qualquer atenção do Estado.
A partir daí, não foi possível conter a insatisfação da maioria, ainda oprimida pela falta de amparo e pela exploração de sua força de trabalho. Surgem, então, as idéias socialistas e, com elas, os movimentos concretos que tinham por intento a implementação de um sistema de proteção estatal contra o abuso econômico.
As principais metas do socialismo, expressadas de maneira brilhante através das obras de Marx e Engels, eram, em apertadíssima síntese, a coletivização das riquezas e a distribuição de justiça social.
O impacto dessa doutrina foi imenso, tendo sido capaz de dividir o mundo entre dois grandes grupos: o dos socialistas e o dos capitalistas. A igualdade jurídica e formal perante a lei já não era satisfatória. Passou-se a lutar, então, por uma igualdade material, extensível ao âmbito econômico-social.
No regime socialista de governo, o direito de propriedade está completamente subordinado à idéia de igualdade na distribuição das riquezas, de modo que não figura mais como um direito absoluto - como era no regime liberal clássico -, mas limitadíssimo.
Na União Soviética, verbis gratia, foi suprimida a possibilidade de transmissão de bens causa mortis, por dois motivos principais: a) em primeiro lugar, essa modalidade de aquisição da propriedade cria e incentiva a desigualdade, alimentando, em última análise, a injustiça; b) em segundo lugar, acoroçoa a indolência, diminuindo a produção nacional [8].
As críticas em sentido contrário tomavam por base os seguintes argumentos: a) o direito de propriedade individual deve ser garantido, pois, ainda que indiretamente, o crescimento pessoal do indivíduo traz consigo o crescimento da nação; b) a impossibilidade de transmitir bens aos parentes próximos ou outras pessoas queridas em razão da morte geraria uma onda de aniquilação do patrimônio adquirido ao final dos anos ou, de outra forma, desestimularia o trabalho e a produção.
Embora implementado em vários países e com algum sucesso por tempo considerável, o socialismo não resistiu à tendência capitalista, predominante no mundo, culminando com a dissolução da União Soviética em 1991.
A queda do socialismo, contudo, não representou a volta ao sistema liberal clássico, onde a propriedade figurava como direito absoluto e, portanto, intocável. As idéias marxistas, se não mais encontraram ambiente para atuar, serviram ainda como instrumento de suavização do desinteresse pelo coletivo.
Diga-se, ainda, que, mesmo no período de louvação do ideal socialista, existia, afora o grupo conservador das idéias liberais, uma parcela de pensadores que defendiam algumas restrições à liberdade econômica, sem advogarem a tese de supressão da propriedade privada. E parece que esses, que tinham a seu favor o conceito de justiça de Aristóteles - calcado na noção de meio termo -, saíram vitoriosos.
Hodiernamente, vigora, pois, uma concepção de propriedade marcada pelo equilíbrio de dois importantes valores identificados no curso da história, que podem ser percebidos no bojo da seguinte assertiva: a propriedade ainda é um direito individual, mas a sua proteção encontra-se subordinada à inexistência de interesse público que o sombreie e/ou ao cumprimento de sua função social.
2. A disciplina da propriedade no ordenamento constitucional brasileiro
O movimento constitucional, surgido no final do séc. XVIII, na Europa, se expandiu e conquistou espaço em todo o mundo ocidental. Atravessou o Oceano Atlântico e ancorou no Brasil na primeira metade do séc. XIX.
É bem verdade que a Constituição de 1824 estava fadada ao fracasso, principalmente em razão da forte concentração de poder que se solidificou nas mãos do Imperador, titular do Poder Moderador.
Havia, então, um reclamo - ainda não atendido - dos liberais, que influenciaram decisivamente na importação do ideal constitucionalista, pela limitação dos poderes do Estado. Mas a resposta inicial foi meramente ilusionista. Não era verdadeiramente uma Constituição a imperial, nos moldes revolucionários, posto que não emanava da vontade popular e não lindava verdadeiramente o poder monárquico. Vivia-se, ainda, num Estado de certa forma absolutista.
Todavia, a Constituição inaugural não deixava de consagrar o clássico direito à propriedade, tanto que o seu art. 179, XXII o garantia "em toda a sua plenitude" [9].
Em que pese essa consagração, exceções ao caráter absoluto do direito de propriedade, contidas no mesmo dispositivo da Constituição inaugural, apontavam para a possibilidade de o Poder Público usar e empregar o bem particular na satisfação do bem comum, desde que legalmente autorizado e depois de paga a devida indenização.
Assim, o que se afirmava pleno não o era verdadeiramente.
Lembra-nos o eminente Dalmo de Abreu Dallari que essa previsão da Constituição de 1824, que privilegiou, de certa forma, o interesse público, só fez consagrar no plano superior do ordenamento jurídico o que já era realidade na época em que iniciou a vigência das Ordenações Filipinas [10]. A legislação daquela época já condicionava o direito de propriedade.
Com a queda da monarquia em 1889, instalou-se um governo republicano no País e, em 1891, foi promulgada uma nova Constituição, fiel aos modelos Europeus e Americano, com profunda conotação liberal, prevendo, como na anterior, o absoluto direito à propriedade (art. 72, § 17). Entretanto, usando uma redação mais próxima da que se costuma utilizar atualmente, previu o mesmo parágrafo do citado dispositivo constitucional a possibilidade de ingerência por parte do Estado em casos de desapropriação por necessidade ou interesse público, com prévia indenização.
Foi, inclusive, sob a égide da primeira Constituição republicana que surgiu o Código Civil de 1916, inspirado visivelmente pela filosofia liberal. Neste contexto, consolidou-se num plano mais concreto de normatividade a noção individualista do conceito de propriedade, mas também com previsão de limites de ordem administrativa, senão vejamos:
"Art. 572 - O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos".
O que se tinha até aqui era, em primeiro lugar, uma defesa da ordem individual, quando a lei tratava de proteger a propriedade dos vizinhos. Em segundo plano, tinha-se uma sobreposição do interesse público sobre o privado, quando a lei tratava de subjugar o direito de construir aos regulamentos administrativos. Entretanto, há de comum entre esses limites ao direito de propriedade pelo menos um ponto: tinham um caráter negativo, no sentido de somente impedirem essa ou aquela edificação, sem impor qualquer conduta positiva aos proprietários de bens.
Na década de 30 deste século XX, o Brasil já sentia as influências externas relativas à incorporação de valores jurídicos diferentes daqueles antigos, que simplesmente estabeleciam limites ao Estado. Os novos anseios apontavam para uma organização política garantidora da dignidade do trabalhador e promotora da justiça social.
O Estado-de-polícia foi, então, substituído pelo Estado do Bem-estar social, que passou a ter como principal característica a função de interferir ativamente na ordem econômica com vistas à realização de determinadas metas sociais.
Assim é que a Constituição de 1934 dispôs, no Título VI, destinado à disciplina da ordem econômica e social:
"Art. 115 - A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica".
Uma inovação, que marcou esse Texto Constitucional pátrio, foi a existência de normas que indicavam a elevação de uma estrutura jurídica protetora dos direitos do trabalhador, já adiantando os parâmetros dessa proteção no art. 121.
Coerentemente, no que toca ao direito de propriedade, este passou a não poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, além de se subordinar à necessidade e utilidade pública. Era o que prescrevia o art. 113, n.º 17, ipsis litteris:
"Art. 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á subsistência, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes:
17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou collectivo, na fórma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo imminente, como guerra ou commoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito a indenização ulterior".
A partir daí, já se podia perceber uma significativa ampliação do âmbito de intervenção do Estado na propriedade. Os valores que podiam justificar essa atuação estatal agora eram três, a saber: a) direito individual à propriedade vizinha; b) necessidade e utilidade públicas; c) interesse social e coletivo. Mas essa novidade não teria muito tempo de vida.
A Constituição de 1937, mais preocupada com a centralização do poder nas mãos do ditador Getúlio Vargas do que com a continuidade da evolução das conquistas sociais obtidas anteriormente, significou, nesse aspecto, um retrocesso.
Além de não destinar um título à disciplina da ordem social - embora o capítulo da ordem econômica cuidasse de preceitos relativos aos direitos do trabalhador (arts. 136 e segs.) [11] - a Constituição "polaca" suprimiu também a previsão, contida na Ordem Suprema anterior, referente à possibilidade de intervenção do Estado na propriedade em favor de interesse social.
Como se pode perceber da transcrição abaixo, a Constituição de 1937 somente previu a possibilidade de desapropriação por interesse ou utilidade pública. Confira-se:
"Art. 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no país o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
14 - O direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos na leis [12]".
Foi, inclusive, sob a égide dessa Constituição que foi editado o Decreto-lei n.º 3.365/41, cujo art. 5.º enumera as taxativas hipóteses de desapropriação por necessidade e utilidade públicas. Não havendo ambiente para tanto, não foi prevista a possibilidade de desapropriação por interesse social.
Resgatando, entretanto, os valores sociais consagrados na Constituição de 1934, a Magna Carta de 1946 novamente dispôs acerca da possibilidade de a desapropriação se fundar no interesse social. Vejamos:
"Art. 141 - A Constituição assegura a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos têrmos seguintes:
§ 16 - É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interêsse social [13], mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito a indenização ulterior" [14].
O Título V, destinado à disciplina da ordem econômica e social, assim disciplinava o direito de propriedade, introduzindo na história jurídica brasileira a possibilidade de promoção da reforma agrária:
"Art. 147 - O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do dispositivo no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos".
A Constituição brasileira que se seguiu ao fim da 2.ª Guerra Mundial de alguma forma recebeu influência do fortalecimento da União Soviética no contexto global. E esse influxo foi de tal monta que tornou tradicional a previsão de títulos dedicados à disciplina constitucional dos direitos sociais e da ordem social.
Assim, todo o constitucionalismo brasileiro, a partir de 1946, reservou espaço para a garantia dos direitos sociais e as suas derivações, como a possibilidade de intervenção do Estado na propriedade em razão de interesse social. Veja as disposições concernentes a esses temas em cada uma das Cartas subseqüentes.
Constituição de 1967:
"Art. 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes:
§ 22 - É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interêsse social, mediante prévia indenização em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 157, VI, § 1.º [15]. Em caso de perigo público iminente, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior".
Importante ainda ressaltar que, pela primeira vez, uma Constituição brasileira usou a expressão "função social da propriedade", elencada pelo art. 157, III como princípio norteador da ordem econômica e social, cujo fim era a realização da justiça social.
A partir desse marco jurídico-constitucional, importante se tornou o significado da expressão função social da propriedade. Em outras palavras, afigura-se indispensável saber quando a propriedade cumpre a sua função social. Abramos um parêntese para a análise desse tema.
Augusto Comte foi o primeiro a se utilizar dessa expressão, para designar o papel do proprietário perante a ordem econômica e social, mas o fez sob a ótica sociológica. No âmbito do conhecimento que mais nos interessa - o jurídico -, a contribuição primeira foi a de León Duguit.
A concepção do jurista francês, considerada por alguns um tanto quanto contraditória, partia da negação da propriedade como um direito subjetivo, configurando, isto sim, uma função social (propriedade-função). A propriedade revelar-se-ia, assim, para o possuidor de riquezas como o dever de empregar o bem [16], mantendo e aumentando a interdependência social.
Essa tese foi objeto de inúmeras e, ao nosso sentir, procedentes censuras. Em razão disso, mas também da notável influência que a concepção de Duguit exerceu sobre os juristas a partir de então, Francesco Messineo, dentre outros, se encarregou de aprimorar o novel conceito de propriedade, encarando, entretanto, o elemento novo - o conteúdo socializador - como uma característica a mais, que não suprime a natureza jurídica de direito subjetivo do instituto.
Com lucidez admirável, Messineo encontrou três tipos de elementos que, juntos, formam o novo conceito de propriedade, a saber: a) poderes, que constituíram outrora os seus únicos elementos; b) limites, que podem se expressar num non facere (abstenção) ou num pati (tolerância); c) deveres ou obrigações (que realizam o aspecto social propriedade pela imposição de um facere ao seu titular).
Entre nós, ambas as concepções, a de Duguit e a de Messineo, têm encontrado adeptos. José Afonso da Silva prestigia a concepção de propriedade-função [17]. Por outro lado, Celso Ribeiro Bastos critica essa posição, afirmando que a Constituição "acaba por repelir de vez alguns autores afoitos que quiseram ver no nosso direito constitucional a propriedade transformada em mera função" [18].
Estamos com o professor da PUC-SP, já que, ao elencar a propriedade como direito individual, a Constituição a concebe como um direito subjetivo. Mas agora adiciona às antigas limitações (de caráter negativo) um dever de agir por parte do titular do direito, sob pena de, não o adimplindo, legitimar a ação estatal no sentido de o compelir a fazer alguma coisa ou de, até mesmo, expropriar-lhe o bem.
Assim, parece-nos lícito entender a função social da propriedade como o elemento componente do conceito de propriedade, ao lado dos poderes dela decorrentes e das limitações impostas pelo interesse público, impondo ao seu titular o dever de dar-lhe a destinação esperada, já que o seu aproveitamento adequado interessa a toda a coletividade.
Fechando, então, esse parêntese, voltemos à análise do regime da propriedade privada nos nossos sistemas constitucionais.
A Constituição de 1969, dedicou dois itens no rol dos direitos individuais à disciplina da propriedade, além de mencionar a já consagrada cláusula que salienta a sua função social no título destinado à disciplina da ordem econômica e social. Vejamos:
"Art. 153 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 22 - É assegurado o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 161, facultando-se ao expropriado aceitar o pagamento em título da dívida pública, com cláusula de exata correção monetária. Em caso de perigo público iminente, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior.
§ 34 - A lei disporá sobre a aquisição da propriedade rural por brasileiro ou estrangeiro residente no País, assim como por pessoa natural ou jurídica, estabelecendo condições, restrições, limitações e demais exigências, para a defesa da integridade do território, a segurança do Estado e a justa distribuição da propriedade.
Art. 160 - A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios:
III - função social da propriedade".
Muito belas as disposições contidas nessa Carta, mas sem qualquer chance real de serem aplicadas, principalmente as mais importantes. Classificada pela doutrina mais autorizada como uma constituição semântica [19], a Constituição de 1969 não conseguiu bilhete de passagem para a realidade e padeceu na plataforma da mais sonsa ditadura [20].
Com o fim do regime militar no País, foi promulgada a Constituição de 1988, que manteve as cláusulas já anteriormente consagradas, tanto no rol dos direitos e garantias individuais como no título destinado à disciplina da ordem econômica e financeira, como se pode constatar:
"Art. 5.º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXIX - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nessa Constituição;
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.
Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade".
É de se observar que a Constituição de 1988 reservou um capítulo específico (II) no título reservado aos direitos e garantias fundamentais (II) para a disciplina da ordem social. Desse modo, não há espaço para se imaginar que o fato de o título que trata da ordem econômica não mencionar também a ordem social implique na supressão dessa normatização pela novel Carta. Muito pelo contrário, tratou-a como direito fundamental.
Inclusive, autores há, como Gisele Cittadino [21], que ressaltam nesta Constituição sua forte conotação social, nunca vista anteriormente. E essa característica vem influir, como tivemos a oportunidade de constatar, de maneira determinante no significado do direito de propriedade, cujo conceito obedece à contingência da fisionomia do Estado, adaptando-se ao novo estilo.
Por fim, é de se observar que a grande vantagem que se apresenta com essa nova Constituição, em relação às anteriores, é a sua maior chance de se tornar efetiva, dada a sua legitimidade, faltante em outras.
É certo que esse sucesso está a depender de outros fatores, extra-jurídicos, principalmente de ordem econômica e política. Mas, reconhecendo a força normativa da constituição, haveremos de equilibrar essa balança e diminuir ao máximo a distância existente entre a realidade e as disposições constitucionais. E um dia - quem sabe? - viveremos a confortável situação em que as riquezas são distribuídas de maneira equânime, realizando-se, enfim, a tão desejada democratização da propriedade, sem que para isso tenhamos que aniquilar a importante reserva que garante a individualidade humana, um valor supra-jurídico.
