3. ASPECTOS ESTRUTURAIS DA LICITAÇÃO PÚBLICA
3.1. Diferenças entre Princípios e Regras
De acordo com os parâmetros atuais de interpretação, necessário será distinguir os princípios e regras, meio esse capaz de ensejar uma correta interpretação do arcabouço jurídico- processual.
Para Alexy (2008, pp. 87-88), inúmeros são os critérios que os diferenciam, porém aduz que os princípios são normas com grau de generalidade mais alto comparado as regras, estruturando-se como distinção primordial para as demais.
Em continuidade, inúmeros são os doutrinadores que abordam as diferenças existentes entre os dois institutos, detectando a importância para o ordenamento jurídico atual esclarecer pontos específicos de cada espécie normativa.
No entendimento de Bonavides (2000, pp. 256-265) a doutrina jurídica contemporânea consagra tal diferença como “normatividade dos princípios e de importância das regras”, servindo-se de meio pacificador entre ambos e consagrando-as como espécies jurídicas, para a correta solução dos conflitos.
Ainda na mesma linha de raciocínio, Marinela (2012, p. 25) aduz que os princípios são normas que servem de fundamentação para a consequente solução de conflito porventura existente, importante ainda arguir que cada princípio tem sua carga valorativa, cabendo cada interprete avaliar da melhor forma possível, em contrapartida as regras caracterizam-se pela sua concretude, determinando situações jurídicas predeterminadas.
Através disso, observa-se a correta amplitude que cada instituto apresenta, bem como o real sentido e aplicação dentro do ordenamento jurídico brasileiro, não se vislumbrando mais embates acerca da insurgência de um ou de outro.
3.2. Princípios da Administração Pública
Antes de insculpir de maneira pormenorizada os princípios que alicerçam a Administração Pública como um todo, importante será delimitar o conceito da mesma no sentido objetivo e subjetivo. Por exemplo, para Di Pietro (2012, p. 55), a Administração Pública no sentido objetivo “abrange o fomento, a polícia administrativa e o serviço público”.
Em contrapartida dispõe que a Administração Pública no sentido subjetivo é entendida como “o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado” (DI PIETRO, 2012, p. 58).
Nessa mesma linha de pensamento, Marinela (2012, p. 18) expõe que a administração engloba todo o aparelhamento estatal, de forma a realizar os serviços necessários e satisfazer as necessidades coletivas.
Porém, diferente da separação elencada no conceito atribuído a Administração Pública por Di Pietro, Marinela introduz o seu conceito sem qualquer tipo de divisão, mas sim algo em um contexto geral.
Ao fim, Meirelles (2010, p. 20) conceitua administração pública englobando o aspecto formal que delimita o conjunto da consecução dos objetivos governamentais, o material que estabelece um conjunto de funções indispensáveis para os serviços públicos, e o operacional que estatui desempenho técnico dos serviços próprios do Estado.
A Administração Pública é regida por uma série de princípios, tanto aqueles rotulados como expressos, como aqueles que são detectados da interpretação do aparato estatal e da inter-relação entre os princípios expressos correlatos. De início, será importante tratar dos princípios insculpidos no artigo 37, da Constituição Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL, 1988), entendidos como princípios expressos no texto constitucional, conforme se observa:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.
De plano, experimenta-se fazer uma análise pormenorizada do Princípio da Legalidade, que apresenta amparo legal tanto no artigo anteriormente mencionado, como também no próprio art. 5º, II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL, 1988), bem como no art. 3º da Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993). Assim é delimitado o princípio da legalidade segundo Furtado (2012, p. 34) na medida em que ele argui a existência de dois princípios intrínsecos dentro da própria legalidade, o primeiro deles está insculpido no art. 5º, II, da CRFB/88 (BRASIL, 1988) rotulado como princípio da reserva legal, na medida em que os particulares não podem fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, o segundo seria intitulado legalidade administrativa, previsto no caput do art. 37 do texto constitucional (BRASIL, 1988), apesar da distinção, ainda o autor afirma que esse estaria dentro daquele. De acordo com a linha de pensamento alicerçada pelo referido autor, o princípio insculpido acima teria duas vertentes, porém a linha voltada a legalidade administrativa estaria intrinsicamente interligada dentro da reserva lei, que consiste em algo mais restrito.
Para a doutrina administrativista o Princípio da Legalidade emergiu com o Estado de Direito, na medida em que trouxe uma garantia de respeito aos direito individuais. Contudo, a ideia central é o respeito maior a coletividade, de forma a viabilizar sempre benfeitorias gerais sem qualquer espécie de individualização.
Assim apresenta como ideia, Di Pietro (2012, p. 65), que os atos pela administração praticados devem estar adstritos aos parâmetros legais previamente estipulados, diferentemente da concepção de legalidade nas relações entre particulares, onde vigora o princípio da autonomia da vontade.
Importante salientar o enfoque abordado por Marinela (2012, p. 31) que apresenta a seguinte ideia: tem-se a legalidade na concepção do direito privado, onde se predomina a autonomia de vontade, podendo fazer tudo aquilo que a lei não impedir, em contrapartida tem a legalidade no âmbito público, na medida em que a administração só poderá fazer aquilo que estiver disposto na lei, ficando adstrito aos regramentos insculpidos em determinado sistema legal.
Retrata-se, a ideia de distinção entre a legalidade voltada ao direito privado, onde vem correlacionada a autonomia da vontade, e a legalidade do direito público, em que só poderá fazer algo se estiver previsto em lei. Através disso, avista-se o contaste entre a abordagem privada e pública.
Transcorrida a análise sobre o Princípio da Legalidade, passamos a considerar o Princípio da Impessoalidade ou também rotulado como Princípio da Finalidade Pública.
Segundo Mello (2010, p. 114), a impessoalidade esclarece a ideia de que os entes administrativos devem tratar todos os administrados sem distinção ou qualquer tipo de benefício. Preleciona que o respectivo princípio nada mais é que o da igualdade ou isonomia.
Observa-se que o intuito estrutural desse princípio é evitar que benefícios de ordem pessoal estejam presentes na Administração Pública como um todo, na medida em que se deve gerenciar o aparato estatal sem qualquer ingerência de cunho individual ou particular.
Em face das múltiplas maneiras de aplicação, Furtado (2012, p. 102) enumera três aspectos marcantes de tal princípio, quais sejam: “o dever de isonomia por parte da Administração Pública; o dever de conformidade ao interesse público; e a imputação dos atos praticados pelos agentes à pessoa jurídica que atua”.
Percebe-se que tais aspectos visam o tratamento isonômico aos particulares que concorram para uma posterior contratação com a administração pública, de modo a inexistir uma discriminação entre os concorrentes, garantindo, consequentemente, uma adoção de procedimentos equilibrados para o correto desenrolar do certame, sendo plenamente perceptível que o princípio da impessoalidade é elevado à norma predominante, tornando-se fonte essencial para um justo tratamento isonômico.
Em reforço ao que fora preceituado acima, importante será apresentar os aspectos instrumentalizadores do princípio da impessoalidade no entendimento de Marinela (2012, p. 34), quais sejam: “o dever de atendimento ao interesse público, tendo o administrador a obrigação de agir de forma impessoal e que a atividade administrativa exercida pelo agente público seja imputada ao órgão”.
Através da interação desses dois prismas observar-se-á uma correta igualdade procedimental, já fora respeitado o tratamento isonômico desferido a todos, sem qualquer distinção.
Finalizado esse ponto, adentrará na análise do Princípio da Moralidade Administrativa, que segundo Marinela (2012, p. 32) “é aquele princípio onde exige que os agentes públicos exerçam suas atribuições respeitando os princípios éticos aceitáveis socialmente”.
Marinela (2012, p. 39) salienta a diferença entre a moralidade administrativa e a moralidade comum com a seguinte ideia, que a moralidade administrativa engloba além das próprias atitudes desenvolvidas pelos agentes públicos, a concepção de uma administração coletiva, que realmente zele pelo bem comum. Em contrapartida, a moralidade comum apenas preocupa-se com a diferença entre o que seria bem ou mal, não adentrando no mérito do bem estar da coletividade.
De acordo com grande parcela da doutrina administrativista brasileira a compreensão acerca da moralidade administrativa encontrou grande dificuldade por ser um conceito relativamente aberto, sabe-se distinguir essa moralidade da moralidade comum, como fora acima apontada, porém segundo Furtado (2012, pp. 89-90) “interliga esse princípio com a ideia de algo ético, deixa-o, ainda mais, abstrato quanto à ideia de apenas ser algo moral”.
Através disso, o ordenamento jurídico brasileiro criou mecanismos coibidores dos atos ditos imorais, como, por exemplo, o art. 37, §4º, da CRFB/88 (BRASIL, 1998) e a Lei 8.429/92 (BRASIL, 1992) abarcando ambos dispositivos os atos de improbidade administrativa, além desses, tem-se os remédios constitucionais, a Lei Complementar nº 101/00 (BRASIL, 2000), entre tantos outros instrumentos.
Em conformidade ao que fora explicitado anteriormente, Di Pietro (2012, pp. 78-79) apresenta a seguinte ideia que o conceito de moral administrativa, por ser algo vago e imprecisa, acaba sendo incorporado pela própria legalidade administrativa, na medida em que o ente administrativo fica condicionado e adstrito aos parâmetros impostos na lei, sem distinguir efetivamente a moral da legalidade, existindo uma incorporação do conceito daquele neste.
Sabe-se que o Princípio da Moralidade Administrativa é taxativamente mencionado no texto constitucional e elevado a uma garantia fundamental irrenunciável, ao está disposto em seu art. 37, caput, da CRFB/88 (BRASIL, 1988). Em decorrência disso, Furtado (2012, p. 89) estatui que quando a moralidade administrativa foi elevada a princípio constitucional, o legislador buscou diferenciar do próprio princípio da legalidade, através disso a moral administrativa deve ser entendida como o próprio controle que deve existir na administração pública, para evitar as condutas rotuladas como imorais, observando os padrões de boa-fé e honestidade, que devem ser inerentes aos agentes públicos como um todo.
Portanto, após os pontos enumerados, deve o administrador, respeitar os ditames legais impostos comungados com uma conduta moral administrativa, obtendo, ao fim, o que for benéfico e mais útil ao interesse público. É o rotulado como moral interna de cada instituição, capaz de condicionar a atividade dos poderes, para um correto e fiel andamento procedimental.
Em decorrência do próprio Estado Democrático de Direito surgiu o intitulado Princípio da Publicidade, na medida em que os atos praticados pelo ente administrativo devem ser gerais e públicos, respeitando o que se encontra insculpido no texto Constitucional.
Como preleciona Furtado (2012, p. 94), o princípio da publicidade pode ser traduzido como o dever da Administração de dar transparência aos seus atos. A divulgação dos atos e dos procedimentos administrativos realiza, ademais, a moralidade administrativa.
Além da previsão Constitucional, este princípio ainda encontra respaldo na Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), em seu art. 3º e segundo Marinela (2012, p. 40), “o princípio da publicidade nada mais é que a divulgação, tendo como finalidade o conhecimento público”.
Para alguns doutrinadores a publicidade é elevada à condição de eficácia do ato, ou seja, marca o início da produção de seus efeitos externos, uma vez que ninguém estará obrigado a cumpri-lo se desconhece a sua existência. Nessa linha de pensamento, o STJ já decidiu, observe: “o ato administrativo, como de resto todo ato jurídico, tem na sua publicação o início de sua existência no mundo jurídico, a partir de então, seus efeitos, produzindo, assim, direitos e deveres.” (AgRg no RMS 15350/DF, STJ – Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ: 08.09.2003, p. 367).
Em casos determinados, o Princípio da Publicidade poderá ser excepcionado, na situação em que o interesse público assim o estabelecer, como bem preleciona Sundfeld (2005, p. 54) com a ideia de que a administração jamais rotula interesses pessoais seus, “na medida em que deve agir com transparência, divulgando sempre os seus atos, excepcionando-se apenas nos casos em que for de estrita necessidade para a supremacia do interesse público”.
Ao fim, observa-se que o presente princípio em enfoque vem a estruturar todo o arcabouço jurídico, na medida em que traz uma correta fiscalização administrativa por parte dos detentores de poder, os cidadãos brasileiros. Como o próprio texto Constitucional salienta.
Carvalho Filho (2011, p. 25), assim dispõe “os atos da administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos”.
Para concluir acerca dos princípios basilares expressos da Administração Pública, indispensável será analisar sobre o Princípio da Eficiência. De início, sabe-se que ele foi inserido na Carta Magna de 88, com a Emenda Constitucional nº 19/1998 (BRASIL, 1998), denominada como reforma do Estado, ao qual acrescentou no texto do art. 37, o presente princípio, rotulado como qualificador do serviço público.
Gasparini (2012, p. 76) o qualifica como sendo aquele que propicia à administração pública ter meios eficazes para realizar as suas atividades de maneira ágil, perfeita e com rendimento, respeitando, desde sempre os ditames legais impostos.
Face ao disposto acima, percebe-se que o princípio em apreço ganhou considerável força constitucional, na medida em que pode singularizar e inserir a ideia de serviço público célere, antes não efetivamente disposto no texto Constitucional, condizente com os preceitos de qualquer Administração Pública.
De modo geral, como preleciona Furtado (2012, p. 96), a eficiência que foi levada a Constituição de 1988 (BRASIL, 1988) é aquela diretamente relacionada a ideia de economicidade, na medida em que engloba a eficiência, a eficácia e a efetividade em suas manifestações. Aponta ainda, que ao art. 70, da Constituição Federativa do Brasil (BRASIL, 1988), encontra-se intimamente relacionados aos seguintes princípios: a legalidade, a legitimidade e a economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receita. Através de tal procedimento, percebe-se que a Eficiência não é interpretada de forma isolada de todo o aparato Constitucional, mas sim de forma conglomerada com os demais princípios estruturadores do ordenamento jurídico pátrio.
Ainda aduz Furtado (2012, p. 97), que a eficiência busca um conglomerado de atos que condicionem a correta efetividade da atuação do poder público, na medida em que será necessário um planejamento condizente para o correto atendimento das necessidades públicas.
Como bem disposto anteriormente, incontestável é a ideia de que a Administração Pública deve agir de forma a buscar resultados positivos de produtividade, de economicidade, já que o interesse maior é garantir um bem estar comum, com a consequente redução de gastos desnecessários do dinheiro público, de forma a viabilizar benefícios maiores a toda a coletividade.
3.3. Princípios Norteadores do Processo de Licitação
Antes de destrinchar os princípios que alicerçam o procedimento licitatório, oportuno será mencionar que a licitação pública, por si só, constitui-se em princípio, conforme menção em tópicos anteriores, previsto nos art. 37, XXI e 175 do texto constitucional (BRASIL, 1988). Essa ideia advém do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, conjugado com a ideia de Supremacia do Interesse Público, desemboca no artifício de limitação da seleção da proposta mais vantajosa, para assim, ser escolhida aquela que melhor atenda aos anseios do interesse público.
Como mencionado, a licitação consiste em um conjunto de atos administrativos com intuito basilar de contratar a proposta mais vantajosa para aquisição de bens e serviços, com o devido respeito aos princípios norteadores de todo o procedimento. É através desse devido respeito que se garante uma regular aplicação do dinheiro público, na medida em que eles possibilitam uma melhor interpretação das normas e preenchimento de lacunas porventura existentes.
Qualquer procedimento licitatório deve observar os princípios constitucionais expressos anteriormente, bem como os princípios específicos que estão dispostos no art. 3º da Lei Geral de Licitações (BRASIL, 1993) e os ainda apontados pelos doutrinadores.
Como preleciona Di Pietro (2012, p. 372), “não existe uniformidade entre os doutrinadores na indicação dos princípios informativos da licitação”. Com isso, não se pode taxativamente enumerar uma lista, já que para alguns doutrinadores o rol é mais amplo, enquanto para outros é mais restrito, limitado. Porém, independentemente da quantidade de princípios abordados, o objetivo de todos é garantir um correto andamento procedimental para a aquisição mais vantajosa e benéfica para a Administração Pública. Após isso, indispensável será apontar alguns princípios que serão a seguir analisados, seguindo o parâmetro disposto no art. 3º da Lei 8.666/93 (BRASIL, 1988):
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifo nosso)
De início, o princípio da igualdade entre os participantes ou também insculpido como isonomia, deve ser entendido como aquele que exige o tratamento igualitário entre os concorrentes, como se encontra disposto no §1º, do art. 3º da Lei Geral de Licitações (BRASIL, 1993) e no art. 37, XXI, da Constituição Federativa Brasileira (BRASIL, 1988).
Como preleciona Carvalho Filho (2011, p. 342), a igualdade no procedimento licitatório consiste na “possibilidade de todos os concorrentes competirem em uma situação de isonômica, sem benefício de ordem pessoal, ou seja, o ente administrativo deve agir de maneira impessoal”.
Marinela (2012, p. 47), estruturadamente, dispõe da seguinte forma, “isonomia significa tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades”. De maneira a solidificar tal raciocínio, importante ilustrar o posicionamento do STF acerca do referido assunto:
[...] 2. A Constituição do Brasil proíbe a distinção entre brasileiros. A concessão de vantagem ao licitante que suporta maior carga tributária no âmbito estadual é incoerente com o preceito constitucional desse inciso III do art. 19. 3. A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar negócio mais vantajoso – o melhor negócio – e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendem acesso às contratações da Administração. 4. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a um tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. 5. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível. (...) (Partes da Ementa proferida na ADI 3.070/RN, STF – Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, julgamento 29.11.2007, DJ: 19.12.2007, p.13, grifos no original).
Portanto, quando não houver o devido resguardo do princípio em apreço, ocorrerá a desproporção entre os possíveis licitantes, fato esse ensejador de anulação perante o Poder Judiciário, na medida em que procedimentos licitatórios que não estabelecem regras principiológicas isonômicas deverão ser automaticamente anulados.
Por fim, Di Pietro (2012, p. 374) apresenta a ideia de que esse princípio é tido como estrutura primordial das licitações, já que essa não visa apenas permitir que a Administração Pública escolha a proposta mais adequada, mas, também, que assegure a igualdade de direitos a todos aqueles envolvidos na contratação.
Portanto, o princípio da igualdade pode, outrossim, apresentar-se como diferenciador e estruturador de toda a atividade administrativa, como apresenta Gasparini (2012, p. 75) que tal princípio norteia todo o ordenamento jurídico contra os atos ilegais, de maneira a viabilizar proteção àqueles que se encontram em situações desfavorecidas, concedendo-os condições iguais perante aos demais.
De forma a sintetizar todos os apontamentos elencados sobre o referido princípio, indispensável dispor acerca do objetivo do princípio da Isonomia na linha de pensamento de Gasparini (2012, p. 75), com a seguinte ideia, o intuito estrutural do princípio da igualdade é evitar tratamentos favorecidos para com aqueles que não necessitam, os desiguais deverão ser favorecidos sim, para assim existir uma correta eficiência e aplicabilidade do princípio ora em análise.
Transcorrido esse ponto, necessário será analisar acerca do Princípio do Procedimento Formal, que submete os atos e comportamentos administrativos a um andamento procedimental formal, baseado no correto andamento estruturado pela legislação que regula as licitações, tendo amparo no próprio art. 4º da lei em comento.
Não obstante tal princípio sabe-se que o entendimento doutrinário não disponibiliza que a Administração Pública possa se valer de formalismos desnecessários a uma correta execução da contrato administrativo a ser firmado. Com sabedoria, assim dispõe Meirelles (2012, p. 27), o procedimento formal, não significa que a administração deva ser “formalista”, a ponto de fazer exigências inúteis à licitação, ou inabilitar licitantes, ou desclassificar propostas [...]”.
Através disso, a Administração Pública licitante em acordo com o presente princípio, encontra-se vinculada a cumprir às regras que regem os atos, fases do procedimento da licitação, sob pena direta de ser invalidado. Não só o ente administrativo é obrigado a seguir esses ditames, mas também os proponentes que integram tal procedimento.
O procedimento licitatório também deve obedecer ao princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, na medida em que devem ser respeitados os preceitos insculpidos no edital ou na carta-convite, sendo insculpido no art. 3º da Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993), bem como no artigo 41, da seguinte forma: “a administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao que se achem vinculados”.
De início, Gasparini (2012, p. 539) apresenta a ideia que o edital e a carta-convite são leis internas. Com isso descreverá como será o andamento procedimental para o licitante participar da licitação, da realização do julgamento, bem como dos demais procedimentos, sendo defeso a qualquer ente administrativo não seguir os regramentos introduzidos no instrumento convocatório.
Assim preleciona Marinela (2012, p. 356) que o presente instrumento é o edital ou a carta-convite, ambos rotulados como lei interna da licitação, de forma a esclarecer os requisitos essenciais de todo o certame licitatório, ficando adstrito ao seu regramento.
Como bem explanado anteriormente, o instrumento convocatório serve como meio eficaz de conduzir um procedimento licitatório compatível com os regramentos legais impostos, evitando assim, descompasso entre os possíveis licitantes.
Transcorrida a análise do presente princípio, observa-se que também devemos esclarecer o real sentido do Princípio do Julgamento Objetivo, que se enquadra diretamente a ideia de que o licitante seja julgado respeitando-se os critérios objetivos dispostos no edital ou na carta-convite.
Como preleciona Marinela (2012, p. 356), “[...] o procedimento deve obedecer ao princípio do julgamento objetivo, devendo o edital estabelecer de forma clara e precisa qual será o conceito para a seleção da proposta vencedora, denominado ‘tipo de licitação”.
No mesmo liame abordado no trecho acima, assim complementa Gasparini (2011, p. 24) “o julgamento das propostas se faça com base no critério indicado no ato convocatório e nos termos específicos das propostas”.
Assim predispõe os artigos 44 e 45 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (BRASIL, 1993):
Art. 44 – No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contraria as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
Art. 45 – O julgamento das propostas será objetivo, devendo a comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
Nesse diapasão, Mello (2010, p. 536) assim esclarece que a objetividade absoluta só será previsível nos certames que sejam decididos apenas pelo preço. Quando se tem outros requisitos, tais como, qualidade, técnica, nem sempre será possível atender rigorosamente de maneira extrema a objetividade, na medida em que nesses casos dependem de análises e opiniões pessoais para posterior concretização.
Delineado acerca do princípio acima exposto, analisaremos o princípio da publicidade, que se encontra consagrado no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL, 1988), bem como no próprio art. 3º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (BRASIL, 1993). Em decorrência desse princípio, sabe-se que os atos e termos praticados no desenrolar do procedimento licitatório deverão ser publicados, como fruto da própria transparência administrativa.
Justen Filho (2002, p. 69) enumera duas funções do princípio da publicidade: “o acesso dos interessados ao certame e a moral em decorrência da possibilidade de fiscalização de sua conduta”.
De forma sucinta, sabe-se que a publicidade dos atos engloba desde avisos de sua abertura, transcorrendo todo o edital, como também a análise dos documentos indispensáveis e demais informações relacionadas ao mesmo. Como dispõe Meirelles (2007, pp. 274-275), “esse princípio é o responsável pela abertura dos envelopes de documentação e proposta em público, bem como sua publicação oficial”.
Também se reconhece como princípio interligado ao procedimento licitatório o sigilo das propostas, na medida em que estas deverão ser apresentadas em envelopes lacrados e mantidas em sigilo até a sua abertura em sessão pública. Para complementar essa ideia Elias Rosa (2007, p. 125) diz “o princípio do sigilo das propostas propõe-se a assegurar a competitividade do certame e a observância entre os licitantes”. Com isso, a ideia geral interligada a esse princípio é a de que as propostas só estarão abertas ao público, quando dá sua abertura em sessão pública, caso contrário afetaria diretamente a igualdade no pleito.
O princípio da Probidade Administrativa ou também intitulado como moralidade administrativa não é específico de matéria acerca da licitação pública, na medida em que se aplica a todos os atos da administração pública, pois exige não apenas desta um comportamento ético, moral, honesto, mas sim, de todos os licitantes que estejam concorrendo no certame.
Nessa linha de raciocínio, Di Pietro (2012, p. 380) distingue a moralidade administrativa da probidade, na medida em que a primeira apresenta um conceito mais vago e impreciso, enquanto que a probidade, ou rotulada como improbidade administrativa, na medida em que a Constituição e Lei nº 8.429/92 (BRASIL, 1992) estabelecem sanções para os agentes públicos que assim incidam no ato proibitivo.
O referido princípio implica no procedimento licitatório da seguinte forma, segundo o preceituado por Justen Filho (2010, p. 56), qualquer conduta imoral acarretará a nulidade do procedimento ou ato, na medida em que a conduta do agente administrativo deve, obrigatoriamente, ser compatível com os regramentos contidos no instrumento convocatório.
Segundo o que fora preceituado anteriormente, apesar de as expressões não apresentarem significações precisas, a probidade seria abarcada pela moralidade, entendida como expressões correlatas.
Ao fim, analisaremos o Princípio da Adjudicação Compulsória, o qual delimita-se como uma obrigatoriedade, no caso de contratação, de realizá-lo com o licitante vencedor do certame licitatório.
Assim esclarece Meirelles (2012, p. 278) acerca do presente princípio que a adjudicação ao vencedor do certame é obrigatória, salvo por expressa manifestação do concorrente ou pelo transcurso do prazo fixado em lei, vedado também que se abra um novo procedimento licitatório quando ainda da vigência da adjudicação anterior.
Com relação ao termo “adjudicação”, Medauar (2004, p. 47) que o referido termo não significa necessariamente que o ente administrativo seja obrigado a firmar o determinado contrato, na medida em que existe a revogação motivada, em qualquer momento do certame licitatório. O que se deve entender é que caso a administração finalize o procedimento licitatório, a adjudicação só poderá ser feita ao vencedor.
Após isso, percebe-se que não existe um direito subjetivo a adjudicação com o licitante vencedor do certame quando a administração resolva revogar o procedimento licitatório, só podendo configurar-se quando o próprio ente administrativo ponha fim no certame, nesse caso deve adjudicar com o vencedor.
Os princípios gerais da licitação pública não se esgotam aqui, inúmeros outros poderão ser estatuídos para o correto andamento do procedimento ora em questão, de maneira a viabilizar um desenrolar procedimental licitatório eficaz.
3.4. Modalidades de Licitação
Como já havíamos debatido, a licitação constitui um procedimento administrativo formal, que tem como escopo a escolha da proposta mais vantajosa para a administração pública, para posterior efetivação da contratação.
A própria Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993) que disciplina as licitações e contratos administrativos em âmbito nacional, também estatui acerca de algumas modalidades em seu art. 22, quais sejam: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, em contrapartida o pregão é estipulado pela Lei nº 10.520/2002 (BRASIL, 2002) e a consulta na Lei nº 9.986/2000 (BRASIL, 2000).
No posicionamento de Justen Filho (2002, p. 199), as modalidades licitatórias são subdividas em comuns, que abarca as hipóteses dos incisos I a III do artigo ora em análise e as especiais, dos incisos IV e V, na medida em que essas têm fins específicos, diferenciando-se das demais contratações usuais ou comuns. Portanto, abordaremos as modalidades de licitações elencadas no art. 22, bem como a modalidade disciplinada pela Lei nº 10.520/2002 (BRASIL, 2002) e a consulta, instituída pela Lei nº 9.986/2000 (BRASIL, 2000).
3.4.1. Concorrência
Como bem preleciona Gasparini (2012, p. 617) é a modalidade licitatória que apresenta ampla divulgação, onde permite a participação de quaisquer interessados, desde que comprovem os requisitos mínimos indispensáveis exigidos no instrumento convocatório, para a fiel execução do seu objeto.
A Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993) em seu art. 22, §1º, assim disciplina:
Art. 22 – [...]
§1º. Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu projeto.
No posicionamento de Furtado (2012, p. 474) a concorrência apresenta algumas características, entre elas se destacam a universalidade e a publicidade. Esta se mostra eficaz quando da necessidade de divulgação do aviso do procedimento licitatório, conforme preceitua o artigo 21 da Lei Geral das Licitações e Contratos Administrativos (BRASIL, 1993), enquanto aquela é percebida na fase inicial do procedimento licitatório, rotulada como habilitação, onde quaisquer interessados que preencham os requisitos necessários sejam habilitados para apresentarem as propostas. Portanto, observa-se que a efetividade dos princípios licitatórios está a todo instante relacionado intimamente com a licitação, na medida em que servem de alicerce para um correto desempenhar do certame.
Assim dispõe sobre a obrigatoriedade da modalidade em apreço, Meirelles (2007, p. 314):
A concorrência é obrigatória nas contratações de obras, serviços e compras, dentro dos limites de valor fixados pelo ato competente, que são diversos para obras e serviços de Engenharia e para outros serviços e compras. É também obrigatória a concorrência, independentemente do valor do contrato, na compra ou alienação de bens imóveis e na concessão de direito real de uso, justificando-se tal exigência pelo interesse em convocar o maior número possível de interessados. O mesmo ocorre nas licitações internacionais, quando se procura atrair interessados de outros países.
Após tal posicionamento, percebe-se especificamente qual a amplitude da respectiva modalidade licitatória, na medida em que estatui os aspectos obrigatórios para ser inserido na espécie ora em apreço.
Por fim, ainda preleciona Friede (1996, p. 111), “A concorrência é, em princípio, dirigida às licitações de maior vulto, é a modalidade mais formal e que mais tem publicidade”.
3.4.2. Tomada de preços
Essa modalidade é encontrada insculpida no art. 22, §2º da Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993):
Art. 22. [...]
§2º. Tomada de Preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
Assim estatui Marinela (2012, p. 377) que a modalidade ora em análise, restringe-se àquelas pessoas que estejam previamente cadastradas, dentro do ramo de atividade por ela abarcada, bem como aquelas pessoas que atendam a todos os requisitos necessários para o devido cadastramento até o terceiro dia da abertura das propostas, na medida em que o concorrente terá que apresentar o cadastramento com a respectiva documentação.
Algumas características são apontadas por Gasparini (2012, p. 623) acerca da modalidade licitatória tomada de preços, são elas: a incidência em contratos de médio vulto, a permissão dos que estejam previamente cadastrados ou habilitados, em seguida a sua publicação e, por fim, a prévia qualificação dos interessados.
Nesse contexto, Mello (2010, p. 561) ratifica a ideia acima exposta, de modo a efetivar que tal modalidade abraça “as pessoas escritas previamente no cadastro administrado, organizado em função dos ramos de atividades e os que atendam todos os requisitos legais e requeiram sua qualificação”.
Em continuidade, ainda dispõe Mello (2010, p. 562) que incidirá em crime quem “obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento do registro do inscrito” – Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993), art. 98.
3.4.3. Convite
O convite é a modalidade licitatória mais simples e encontra-se insculpida no art. 22, §3º da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993).
Art. 22. [...]
§3º. Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quadro) horas da apresentação das propostas.
Di Pietro aponta (2012, p. 411) a ideia de que quando a presente modalidade licitatório for dirigida sempre a determinados licitantes, indo de encontra aos princípios licitatórios, com eixo no do tratamento isonômico, pode-se, existindo o número acima de três interessados, a cada novo certame, seja a carta-convite acrescida de pelo menos mais um interessado, caso existam cadastradas não convidados nos últimos certames.
Assim, Mello (2010, p. 561) dispõe “que mesmos os não cadastrados, da mesma forma que a tomada de preços, terão direito a disputar o convite, desde que requeiram cadastramento no prazo estabelecido naquela modalidade”.
A presente modalidade diferencia-se das demais, quais sejam à tomada de preços, ao concurso e ao leilão, segundo Furtado (2012, p. 435) na publicação dos avisos, já que os avisos nessas precisam ser divulgados em órgão oficial e em jornal de circulação, já com relação à modalidade em apreço, a lei só faz menção que afixe o convite no local de avisos da repartição pública.
Por se enquadrar em uma modalidade mais simplificada, o convite limita os valores máximos estabelecidos para uma possível contratação, são elas: obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e compras e serviços até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
3.4.4. Concurso
A presente modalidade está inserida na Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993), especificamente no art. 22, §4º:
Art. 22. [...]
§4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
Assim dispõe, Justen Filho (2002, p. 206), acerca das diferenças existentes entre as modalidades ditas comuns, tais quais: concorrência, tomada de preços e convite, e o concurso. Naquelas, a execução dos serviços por terceiros verifica-se após o certame licitatório, na medida em que os interessados apresentam suas propostas e posteriormente o licitante vencedor seja contratado, já no concurso o interessado apresentará o trabalho artístico já feito, não existe seleção entre as propostas em apreço.
Ainda acerca da referida modalidade concurso, Mello (2010, p. 562), ressalta, “que está terá regulamento próprio, acessível aos interessados no local indicado no edital, e que no regulamento devem constar os requisitos de qualificação exigidos dos participantes, tal qual o estabelecido no art. 52 da Lei nº 8.666/93”.
3.4.5. Consulta
A consulta é a modalidade licitatória utilizada pelas agências reguladoras e executivas e vem instituída pela Lei nº 9.986/2000 (BRASIL, 2000), adequada a contratações de bens ou serviços não comuns e que não sejam ligados a engenharia civil.
Segundo Gasparini (2012, p. 629) é a modalidade que ao menos cinco pessoas, tanto físicas quanto jurídicas, de elevada qualificação técnica, poderão participar para o fornecimento de bens e serviços não-comuns.
3.4.6. Leilão
Essa modalidade, diferentemente das demais, é responsável pelas alienações de bens móveis e semoventes, insculpida no art. 22, §5º da Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993).
Art. 22. [...]
§5º. Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens móveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação.
Tal modalidade é assim definida por Gasparini (2012, p. 630) como a modalidade licitatória indicada para a alienação de bens móveis inservíveis, produtos apreendidos, bens penhorados, e aqueles adquiridos judicialmente. Tem como características a venda de tais bens, a permissão da participação de quaisquer interessados, a ampla publicidade e a dispensa da fase de habilitação.
Em continuidade, em reforço ao acima exposto, preleciona Justen Filho (2002, p. 199), “Já o leilão se destina a selecionar a melhor proposta para alienação de bens ou direitos, nas hipóteses previstas em lei”.
Ao fim, Furtado (2012, p. 524) atesta que “os bens passíveis de alienação por meio dessa modalidade serão, em regra, bens móveis e excepcionalmente, imóveis”.
Logo, percebe-se que o intuito primordial dessa modalidade licitatória é a alienação de bens inutilizados pela própria administração pública, através de seleção de proposta mais benéfica para o ente administrativo.
3.4.7. Pregão
Esta modalidade licitatória que foi instituída pela primeira vez no âmbito Federal pela Medida Provisória nº 2.026/2000 (BRASIL, 2000) e nos Estados, Distrito Federal e Municípios pela Lei nº 10.520/2002 (BRASIL, 2002).
O pregão é adequado para aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado, como bem dispõe o art. 1º, da Lei 10.520/02 (BRASIL, 2002), da seguinte maneira:
Art. 1º. Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Marinela (2012, pp. 381-382) apresenta a ideia que tal modalidade licitatória emergiu com intuito de aprimorar o regime das licitações, ampliando as oportunidades de participação nos certames licitatórios, de modo a desburocratizar o procedimento quanto a habilitação e as demais sequências que norteiam o procedimento, viabilizando uma maior redução de despesas e garantindo uma maior celeridade nas aquisições públicas.
Enfim, essencial será reiterar que os princípios norteadores das modalidades licitatórias abordadas aqui, também se aplicam ao pregão, conforme expressa previsão no art. 4º do Decreto nº 3.555/2000 (BRASIL, 2000).
Em seu turno, ainda é observada algumas características ligadas a essa modalidade licitatória segundo Carvalho Filho (2011, p. 281), quais sejam: a inexistência de limite de valor, restringe-se às aquisições de bens e serviços comuns dá possibilidade de a própria administração negociar diretamente com o licitante, nos termos da lei, da celeridade no seu processamento, na medida em que existe a inversão de fases e a decisão final é proferida por um único agente público, com o auxílio de uma equipe de apoio.
3.5. Dispensa e Inexigibilidade
A Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993), em seu art. 17, incisos I e II, bem como no art. 24, estabelece os casos de dispensa e no art. 25, os de inexigibilidade.
Nesse diapasão, segundo a ideia de Marinela (2012, p. 357-358) acerca das espécies de contratação direta pelos entes públicos existem três hipóteses: a vedação (licitação proibida), a inexigibilidade e a dispensa. Com a proclamação da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (BRASIL, 1993), restringiu-se para dispensa e inexigibilidade. A dispensa fica a critério do legislador para a possível ocorrência, desde que não incidente nenhuma causa de inexigibilidade, essa que não tem discricionariedade quando da sua incidência.
Ainda será importante, acerca da dispensa de licitação, mencionar os casos de licitação dispensável e licitação dispensada, que assim são esclarecidas por Meirelles (2007, p. 280):
Licitação Dispensada: é aquela que a própria lei declarou-a como tal (art. 17, I e II, com as alterações pela MP 335, de 23.12.2006, e art. 2º, §1º, III, da Lei dos Consórcios Públicos – Lei nº 11.107/2005).
[...]
Licitação Dispensável: é toda aquela que a Administração pode dispensar se assim lhe convier.
Ainda elenca Meirelles (2007, p. 285) acerca da inexigibilidade, “Ocorre a inexigibilidade de licitação quando há impossibilidade jurídica de competição entre contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração”.
Para que tal procedimento seja confirmado, sem a necessidade de transcorrer por um certame licitatório, será indispensável seguir os preceitos dispostos no art. 26, parágrafo único, da Lei Geral de Licitações e Contratos (BRASIL, 1993), quais sejam:
[...]
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
Ao fim, ainda dispõe Di Pietro (2012, pp. 388-389), que diferentemente dos casos de dispensa, que estão taxativamente prescritos na legislação em análise, por constituírem espécie de exceção à regra geral licitatória, a inexigibilidade poderá ser ampliada, em decorrência de manifestação implícita do art. 25, da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993).
3.6. Fases do Procedimento Licitatório
Segundo Gasparini (2012, p. 653) o procedimento licitatório visa selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, através de um processo administrativo formal, regido por uma série de atos, tanto da parte do licitante, quando do próprio ente administrativo. Assim são esquematizadas as fases do procedimento licitatório por Mello (2010, p. 577):
[...] considerando-se a licitação desde o ato de abertura até o encerramento, pode-se decompô-lo nas seguintes fases, explicadas simultaneamente:
- Edital – ato pelo qual são convocados os interessados e estabelecidas as condições que irão reger o certame;
- Habilitação – ato pelo qual são admitidos os proponentes aptos;
- Julgamento com classificação – ato pelo qual são ordenadas as propostas admitidas;
- Homologação – ato pelo qual se examina a regularidade do desenvolvimento do procedimento anterior;
- Adjudicação – ato pelo qual é selecionado o proponente que haja apresentado proposta havida como satisfatória.
3.6.1. Edital
Assim preceitua Carvalho Filho (2011, p. 259) é o ato onde a administração pública divulga os regramentos necessários a serem aplicados em cada procedimento licitatório, traduzindo-se como “lei interna do certame licitatório”.
Ainda ensina Di Pietro (2012, p. 416) que é “a lei da licitação, pois o que nele contiver deve ser rigorosamente cumprido, sob pena de nulidade, trata-se de aplicação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório”.
O art. 40 da Lei Geral das Licitações e Contratos Administrativos (BRASIL, 1993) delimita todos os pontos a serem respeitados para um prosseguimento licitatório apto.
Mello (2010, p. 583) apresenta a ideia que o edital concede publicidade ao certame licitatório, aponta o objeto licitado, restringe as propostas, aponta os critérios definidores para analisar e avaliar as propostas apresentadas, fiscaliza os atos do procedimento e consolida as cláusulas contratuais.
3.6.2. Habilitação
A habilitação é a segunda fase que compõe o processo de licitação, a qual é especificada pelo art. 43, I da Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993), da seguinte forma:
Art. 43. [...]
I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação.
[...]
Assim preceitua Carvalho Filho (2011, p. 261) acerca dessa fase diz que é o procedimento em que o ente administrativo analisa os aspectos do concorrente para uma futura contratação, ainda preceitua que a sua inabilitação gera a exclusão nas fases subsequentes.
Elias Rosa (2007, p. 40) aponta que o licitante deverá comprovar “sua habilitação jurídica; regularidade fiscal, qualificação técnica e econômico-financeira, além de demostrar o correto cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII, da CRFB/88”.
Assim sendo, a presente fase busca verificar se o concorrente licitante está apto ou não para o correto prosseguimento no feito, na forma que vem a analisar todos os aspectos procedimentais indispensáveis.
3.6.3. Classificação
Nessa terceira etapa, segundo Di Pietro (2012, p. 422), a Administração faz o seguinte julgamento das propostas, de acordo com os critérios dispostos no edital, subdividindo-se na abertura das propostas dos licitantes habilitados, desde que os envelopes tenham sido abertos em ato público, e consequentemente, no seu julgamento, aonde deve ser obedecido os regramentos para o tipo de licitação adequada e os critérios do ato convocatório.
Ainda estabelece, para tal finalidade, os tipos de licitações, os quais estão previamente inseridos no §1º do art. 45 da Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993), assim dispostos:
Art. 45. [...]
§1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:
- a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital e ofertar o menor preço;
- a melhor técnica;
- a de técnica e preço;
- a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.
Nessa linha de raciocínio, necessário será apontar o que vem descrito no rol do art. 48, da respectiva lei, que enumera os casos em que a proposta será desclassificada:
Art. 48. Serão desclassificadas:
I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.
[...]
Como visto acima, vislumbra-se que aquelas propostas que não estejam de acordo com regramentos dispostos no edital, bem como aquelas que tenham o valor global acima do que fora estabelecido serão automaticamente desclassificadas do certame licitatório.
3.6.4. Homologação
O artigo 43, inciso VI, da Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993), estabelece, “como ato final do procedimento, a deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação”.
Segundo estatuído por Di Pietro (2012, p. 426):
essa fase juntamente com a adjudicação forma o ato final do procedimento, na medida em que as fases de adjudicação e homologação ficam fora do da atuação da comissão e passam a ser de competência da autoridade superior.
De maneira a complementar tal ideia acima exposta, Furtado (2012, p. 431) ainda afirma que a homologação nada mais é do que a concordância da autoridade competente acerca dos atos já praticados, referindo-se a própria legalidade dos atos processuais dispensados pela comissão e o interesse da administração pública em manter a licitação.
Elias Rosa (2007, p. 143) estatui o que o agente público poderá optar nessa fase por: “homologar o resultado, procedendo, posteriormente, à sua adjudicação; anular o certame, se irregular; revogar, se presente causa para isso e/ou sanar os vícios e irregularidades preexistentes”.
Assim, o servidor público poderá, depois de analisar todo o arcabouço licitatório, tomar algumas das decisões acima delineadas, de modo a concretizar ou não a respectiva aquisição pública.
3.6.5. Adjudicação
Di Pietro (2012, p. 426) assim preleciona, “a adjudicação é o ato pela qual a Administração, pela mesma autoridade competente para homologar, atribui ao vencedor o objeto da licitação”.
Ainda argui Di Pietro (2012, p. 426) a adjudicação constitui-se em ato vinculado, na forma que a administração pública apenas poderá deixar de efetivar tal certame se houver sua anulação ou revogação, conforme o disposto no art. 49 da Lei Geral das Licitações e Contratos Administrativos (BRASIL, 1993), ainda delimita que os casos de anulação:
Trata-se de ato vinculado, já que as únicas hipóteses em que a Administração pode deixar de efetuar a adjudicação são as de anulação ou revogação do procedimento, conforme previsto no art. 49 da Lei nº 8.666/93. A anulação ocorrerá em caso de ilegalidade, e a revogação, em caso de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado. (DI PIETRO, 2012, p. 426)
São inúmeros os efeitos produzidos na fase de adjudicação, como enumera Elias Rosa:
A adjudicação produz os seguintes efeitos jurídicos:
- confere do vencedor o direito à contratação futura (trata-se de mera expectativa de direito já que é incerta a formalização do contrato ou direito se a contratação efetivamente se realizar);
- impede a Administração de proceder à abertura de outra licitação com idêntico objeto;
- libera todos os demais participantes, inclusive as garantias por eles oferecidas;
- vincula o vencedor nos termos do edital e da proposta consagrada;
- sujeita o vencedor (dito adjudicatário) às penalidades previstas no edital se não assinar o contrato no prazo estabelecido (ROSA, 2007, p. 143).
Assim, a adjudicação, como fase concludente do procedimento licitatório, apresenta como efeitos jurídicos os acima delineados, de modo a concretizar, de forma efetiva, a relação direta existente entre os princípios que alicerçam o procedimento licitatório e suas fases procedimentais, de modo a garantir um andamento licitatório eficaz, isonômico e impessoal.
