O presente trabalho tem por escopo analisar as ações coletivas no ordenamento jurídico brasileiro, máxime quando estes tipos de ações geraram incertezas na aplicação de conceitos clássicos do processo civil, e.g., a coisa julgada.

1.            INTRODUÇÃO

Em primeiro lugar é preciso advertir o leitor de que o estudo que culmina neste trabalho não possui conclusões peremptórias e totalmente inovadoras. As pretensões são bem menores, pois almeja-se discutir apenas o trato coletivo dos direitos com vistas a um melhoramento do sistema de acesso à justiça brasileiro.

A dinamização da vida em sociedade, a globalização das relações sociais e a massificação do consumo são fatores que contribuíram para o aparecimento dos “novos direitos”. Dessa forma, fugindo da dicotomia histórica existente em um embate judicial (“credor versus devedor”), nota-se que a sociedade se tornou mais complexa e, ipso facto, os conceitos processuais tradicionais se tornaram insuficientes.

Em um contexto onde um mesmo dano causado pode atingir, não apenas um indivíduo, mas uma coletividade, identificável ou não, é preciso haver mecanismo para que o Judiciário possa restabelecer o equilíbrio jurídico das relações.

É neste sentido que a chamadas ação coletiva surge. Dinâmica e atualizada, vem jurisdicionalizar adequadamente conflitos que contenham uma importância transcendente à esfera individual. Serve como meio de acesso à justiça, economia processual, igualdade jurídica, equiparação de armas na contenda e cumprimento efetivo do direito material. Tudo isso será visto doravante.

Alguns poderiam bradar pela utilização do fenômeno litisconsorcial. Mas veja, com a massificação moderna, cujos conflitos jurídicos e as questões de fato envolvem milhares de pessoas, perspícua é a incapacidade do litisconsórcio ser um instrumento hábil para resolução destes tipos de lesões. Ademais, o Código de Processo Civil (art. 46) reza que o magistrado poderá limitar litisconsórcio facultativo quando contingente de litigantes for de tal forma que poderá haver risco de atraso na demanda.[1]

Consoante o que está sendo contextualizado, imprescindíveis são as palavras do professor da Faculdade de Direito do Largo São Francisco (USP), José Eduardo Faria:

“O problema do acesso ao judiciário, da administração da Justiça, da reforma do direito processual, da ampliação e politização dos serviços de assistência legal, da flexibilização dos procedimentos judiciais, da “informalização” dos Tribunais e das propostas de uma “hermenêutica alternativa” tornaram-se, nos últimos anos, bastante polêmicos em alguns países da América Latina. Dentre esses países, destacam-se especialmente aqueles em que, como é o caso do Brasil, a industrialização acelerada imposta pelo autoritarismo burocrático militar provocou um diferenciação sócio-econômica complexa e contraditória a um só tempo.”[2]

Por isso, vê-se que a correta aplicação das ações coletivas lato sensu não prescinde à administração da justiça, pois passa por questões facilidade de acesso ao Judiciário, bem como economia processual.

A questão de sua importância ao contexto brasileiro não parece promover maiores dúvidas. O problema surge quando da aplicação de conceitos clássicos do processo civil a estas ações, como p. ex. legitimação, litispendência e coisa julgada. Esta última pormenorizada adiante.

Ora, na doutrina há muito que foi mitigado o fato de que o titular do direito será sempre a pessoa adequada para ir a juízo[3]. A visão ultrapassada, entretanto, parece permanecer em alguns Tribunais do país, quando sob fundamentação de ausência de legitimação, já foi negado ao Ministério Público a possibilidade de defesa de direitos individuais homogêneos.[4]

Assim, à luz das garantias constitucionais do processo, como efetividade da tutela, duração razoável do processo, contraditório, ampla defesa etc., far-se-á uma identificação dos efeitos da sentença coletiva, notadamente quanto à formação da coisa julgada e suas implicações, sem se olvidar da necessidade de observar a perenidade do contraditório, princípio constitucional legitimador da composição estatal dos conflitos.

Conforme entendimento de Luiz Guilherme Marinoni, o processo deve estar preparado para enfrentar uma realidade onde a população extrapola a marca de seis bilhões de pessoas e revolução industrial transmuda-se em tecnológica, diminuindo distâncias no tempo e no espaço.[5]

2.            PERSPECTIVA HISTÓRICA

 

A doutrina moderna, costumeiramente, classifica os direitos segundo gerações. Atualmente pode-se verificar com facilidade três gerações, não obstante existam grande número de autores que advogam por cinco gerações. A primeira geração de direitos está relacionada ao estado liberal burguês, a segunda nascida no seio do “welfare state” e a terceira possui berço no pós positivismo.

Interessante observar que nem todos os autores utilizam a denominação “geração” de direitos, vez que o vocábulo pode levar à concepção errônea de sobreposição de direitos históricos, o que não é verdade, pois há uma verdadeira aglutinação, um “bolo” de direitos. Assim muitos preferem referir-se a estes momentos de positivação de direitos como “dimensão”. Embora sem nenhuma alteração substantiva, a ideia de junção está de fato melhor representada por “dimensão”.

Quanto aos de primeira dimensão, a relação é feita principalmente às liberdades negativas, ou melhor, uma proteção do cidadão contra as arbitrariedades estatais. É um direito que resguarda a autonomia do indivíduo para promover suas relações com outros sem que o Estado necessite intervir. São atributos naturais da individualidade humana. Igualdade apenas formal é uma das consequências dessa primeira dimensão.

Já os de segunda geração/dimensão são aqueles decorrente de uma maior consciência estatal em relação à condição humana. Não basta apenas garantir a vida, mas também uma vida digna, com condições mínimas de subsistência, v.g., saúde, moradia, trabalho etc. Consigna-se que, muito embora positivados no âmago dos ordenamentos, sua falta de efetividade se mostrou latente, chegando a serem desconsideradas como “normas jurídicas” eficazes.

Os de terceira geração, por sua vez, são os direitos coletivos lato sensu, pois representam danos sofridos por uma coletividade, decorrente de ações estatais ou até privadas com potencial lesivo decorrente de relação de consumo dano ambiental, reajuste de aposentadorias etc.

Ora, se os direitos possuem natureza coletiva de tal forma “idêntica”, por economia processual, paridade de armas e acesso à justiça, nada melhor do que criar mecanismos coletivos de ingresso no Judiciário para otimizar o funcionamento do “terceiro Poder”.

Cumpre destacar o paradigmático trabalho do professor Mauro Cappelletti, “Acesso à Justiça”[6], na qual ele elenca três ondas renovatórias de judicialização dos conflitos. A primeira onda teria como tarefa possibilitar aos menos abastados a possibilidade ampla de acesso ao Judiciário, os isentado de custas, fortalecendo a advocacia pública etc. A segunda onda renovatória é a que nos interessa, pois pugna pela tutela dos interesses coletivos, ou seja, estabelecer meios para que os direitos metaindividuais sejam amparados judicialmente. A derradeira onda renovatória trata de uma reforma interna no processo para o tornar um meio adequado para satisfação de pretensão de direito resistida.

Há quem diga que haja uma quarta onda de renovação, que seria uma “marola” acadêmica, de construção de uma consciência universitária do caráter humanístico do processo, remédio para formação de juristas insensíveis aos dramas da dificuldade de acesso ao direito. Mas não se deve alongar no tema, sob pena de perder de vista o objetivo do trabalho.

Pois bem, o processo foi pensado em um contexto de pouca complexidade das relações sociais, cujo Estado não era capa de positivar direitos mínimos além daqueles relacionados com a liberdade negativa. Geralmente muito custoso, somente quem ingressava com ação era quem possuía condição elevada de padrão de vida. Elitista, conservador, tecnicista e formal, o processo muitas vezes era um fim em si mesmo. Com um formalismo estéril, muitas demandas eram rejeitadas sem resolução de mérito por atenção inócua de “questiúnculas processuais”[7].

Com a “esplosione del contenzioso civile[8] na década de 60 nos EUA, os Tribunais norte americanos se apressarem em fazer reformas na chamada Rule 23, regulamentando de forma revolucionária as chamadas “class actions”. O fenômeno chegou um pouco atrasado na América latina (década de 80), pois coincidiu com a época em que os regimes se tornaram democráticos, positivando direitos fundamentais nas respectivas Constituições de cada Estado.

É bem verdade que a preferência da doutrina brasileira, mormente a processual, era para autores latinos, notadamente italianos. Muito disso em razão do prestígio de Enrico Tullio Liebman, que em solo brasileiro ministrou aula para a escola paulista de processo, como Alfredo Buzaid. Com as class actions, tudo parece ter começado a mudar. Embora não haja sinalização de uma revolução no sentido do Brasil adotar o paradigma de common law, pelo menos insofismável é o fato de ter havido uma aproximação muito forte entre os dois sistemas. Prova disso é a crescente importância dada ao papel vinculativo de decisões pretéritas dos Tribunais.[9]

Entretanto, a despeito desta óbvia inspiração norte americana, o direito brasileiro procurou estabelecer bases próprias no tocante à classificação de ações, legitimação litispendência, coisa julgada etc.

Como exemplo, pega-se a legitimação. Nos EUA, a legitimidade para a propositura, além de individual (pessoa física), é ope judicis, ou seja, o juiz em apreciação do caso concreto é quem determina se a legitimidade para a propositura da demanda está adequada, devendo observar critérios de representação da classe, possibilidade de defesa satisfatória, paridade de armas etc. No Brasil, diferentemente, a legitimidade para ação de classe é ope legis, ou melhor, a própria lei, dada a “experiência” do legislador, quem determina previamente quem reúne melhores qualidades para substituir em juízo a coletividade lesada.

Neste diapasão, far-se-á diferenciação da classificação adotada pelo direito brasileiro, relacionando com o direito comparado, notadamente o modelo estadunidense e o inglês. A sua demonstração é imprescindível para o estudo dos efeitos da coisa julgada na tutela coletiva.

3.            DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS, INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS E A CLASSIFICAÇÃO SEGUNDO O “OPT-OUT” E “OPT-IN”

Conforme já salientado, o ordenamento jurídico brasileiro é tradicionalmente filiado ao modelo romano-germânico, cuja tradição do Judiciário consiste em aplicar as normas positivadas através do processo legislativo.

Individualista e historicamente concebido para regulamentar conflitos intersubjetivos de poucas e determinadas pessoas, a partir da década de 80 o processo começa a receber influxos doutrinários estadunidenses, mormente no que diz respeito aos interesses transindividuais.

Resultado disso é regulamentação da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985), regulamentação constitucional para defesa de direitos metaindividuais (Mandado de Segurança Coletivo, Ação Popular, Ação Civil Pública), classificação dos direitos supraindividuais no Código de Defesa do Consumidor (CDC/90), e assim por diante.

Como se vê, a legislação sobre o tema não foi compilada em um único diploma, encontra-se espraiada em grande número de códigos. Todavia, pode-se destacar o CDC e a Lei da ação civil pública como “loci” mais importantes acerca da matéria.

As espécies desse “novo direito” estão definidas no art. 81 do Código consumerista, são elas: direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu e direitos individuais homogêneos. Passados alguns anos da positivação destas espécies, a doutrina a tem classificado como catastrófica, pois, para muitos, os direitos transindividuais não admitem classificação hermética e definitiva, já que são dinâmicos na medida que refletem pretensão de uma coletividade, muito embora do ponto de vista teórico seja desejável.[10]

A questão é que os Tribunais têm apresentado inúmeras dificuldades para adaptar esses conceitos às situações concretas. A distinção das espécies se dá por direito material (teoria geral do direito civil), não por natureza processual, o que dificulta sua aplicação pragmática. Outrossim, a legislação é lacônica e trabalha com conceitos jurídicos indeterminados, dificultando o encaixe do caso concreto à fattispecie.

Para a lei, direito difuso é aquele em que o direito é indivisível, cuja titularidade também é composta de pessoas indeterminadas. O vínculo entre as pessoas lesadas é meramente fático e decorre unicamente da lesão.

O direito coletivo lato sensu, por seu turno, consiste em um direito indivisível, mas cuja coletividade é determinada ou pode ser determinada. Os titulares do direito estão ligados entre si ou com a parte contrária através de um vínculo jurídico base que precede o dano.

Por fim, os direitos individuais homogêneos. São divisíveis e determinados, mas por conterem idênticas questões de fato e/ou de direito são tratados de forma coletiva. Aloísio Mendes afirma que para esses direitos não há uma defesa de direito coletivo, mas sim uma defesa coletiva de direito.[11] No patrocínio de causas com esses direitos é que se exsurge maior importância por economia processual e aplicação da segurança jurídica das relações, dado potencial multiplicativo de ações individuais.

Nesta classificação, há diferentes tipos de coisa julgada a depender da de como foi resolvido mérito, por isso a importância de discriminar estas espécies neste trabalho.

Ocorre que, para evitar tais problemas, o direito comparado costumeiramente tem adotado solução processual mais adequada para otimizar o funcionamento da tutela coletiva, máxime quanto aos seus efeitos.

A classificação adotada abandona o campo do direito civil e passa a exigir uma solução processual que melhor sirva aos fins da tutela de interesses metaindividuais. É  o chamado modelo “opt-out” e “opt-in”.

Este mecanismo concede ao cidadão a possibilidade de se vincular ou se desvencilhar (a depender do modelo) da decisão tomada em sede de ação coletiva.

No sistema “opt-in”, utilizado em países como Inglaterra, o juiz assinala um determinado prazo para que os interessados, também titulares do direito em Juízo, se quiserem, se inscrevam no processo com o intuito de que aquilo que for decidido naquele processo vincule automaticamente o inscrito. Com outras palavras, publicado edital de que ação coletiva foi propostas, os interessados/lesados poderão requerer ao juiz sua inserção no processo, tanto para que tenham certa participação na tutela coletiva, bem como estejam vinculados ao que ali for decidido. É nada mais que um pedido e inscrição no processo coletivo, como se o indivíduo se convidasse a participar de uma festa, na qual antes não havia sido convidado.

No modelo “opt-out”, servido nos EUA, ao invés do cidadão se inscrever para que os efeitos do julgado o acobertem, o indivíduo tem um prazo dado pelo magistrado para que, se de seu interesse, se retire do processo, desvinculando qualquer decisão naquele processo à sua pessoa. A priori, nesta situação, o indivíduo está vinculado aos efeitos do julgado, podendo ou não participar. O julgador assinala determinado prazo para aqueles que não desejem fazer parte do processo se exclua da tutela. Assim, a ação coletiva, ainda que julgue direito do indivíduo que se auto excluiu, não surtirá qualquer perante este. Este mecanismo evita problemas que ocorrem frequentemente no caso brasileiro.

É necessário assomar que desde a reforma de 1966 os EUA deixaram de classificar as “class actions” pelo direito material, quando então adotou a Rule 23 este método processual que evita problemas e qualquer discussão em relação aos efeitos dos julgados para os titulares do direito discutido.

Ora, sem medo de parecer repetitivo, ratifica-se que no Brasil não há utilização de nenhum dos modelos de vinculação, mas sim uma classificação com base na teoria geral do direito civil, utilizando-se conceitos lacunosos e indeterminados, desaguando impreterivelmente em decisões nem sempre condizentes com o espírito da tutela coletiva.

Feitas essas considerações sobre a classificação deste “novo direito”, passa-se a pormenorizar o problema na seara da coisa julgada.

4.            COISA JULGADA

 

4.1 Mitigação dos efeitos

A Lei da ação civil pública parece não suscitar maiores dúvidas ao registrar em seu art. 16 que a sentença fará coisa julgada erga omnes, salvo se por insuficiência de prova. Neste caso não se operará coisa julgada material.

Ocorre que o CDC, diploma posterior, ao trazer as espécies de direitos metaindividuais, traz também diferentes formas dos efeitos da res iudicata de acordo com a espécie. Veja que já é problemática a classificação per si, imagine quando dos efeitos da sentença.[12]

Sendo assim, observe regra geral. Em casos cujo o mérito permanece intocado, bem como naqueles em que, apesar de exame meritório, a ratio decidendi se deu por insuficiência de provas (secundum eventum probationis), há formação da coisa julgada apenas formal.

Haveria formação da coisa julgada material, por outro lado, naqueles casos onde o mérito é resolvido (pedido julgado procedente ou improcedente), que não seja por motivo de contexto probatório débil.

O que se afigura notória é a proteção da lei em relação aos direitos coletivos. Dada a sua importância e função social, as ações coletivas gozam de uma proteção legislativa bem maior, atenuando, ipso facto, regras processuais consagradas. Isto porque no processo individual, se o contexto probatório não for capaz de comprovar situação jurídica que gera o direito pleiteado, a ação será julgada improcedente e a coisa julgada material operará seus efeitos. O que não se verifica na tutela coletiva.

Esta regra geral vale para direitos difusos e direitos coletivos stricto sensu, vez que, como já consignado, esses direitos possuem uma natureza indivisível e, neste sentido, a propositura de uma ação coletiva pretendendo tal direito já jurisdicionaliza todo o conflito[13]. Ademais, a legitimação para a proposição é por substituição processual exclusiva, autônoma e disjuntiva, ou melhor, não permite que o titular ingresse individualmente no judiciário, a ação pode ser proposta sem consentimento do titular e, por fim, há vários legitimados extraordinários (associações, Ministério Público etc.).

O problema maior surge quando se tratar de direitos individuas homogêneos. Conforme dito, é uma defesa coletiva de direitos e, portanto, podem ser divisíveis entre seus titulares. Há, portanto, possibilidade de ação judicial ser proposta por seus titulares, bem como ser proposta ação coletiva por legitimado extraordinário.

Ora, a ratio do trato metaindividual desses direitos se dá principalmente em função da economia processual e do respeito à isonomia, ou melhor, se reúnem várias “ações” na coletiva, pois o direito em debate, apesar de individual, não possui especificidade, sendo comum a uma determinada comunidade. Além disso, a proliferação de demandas poderia ensejar decisões contraditórias em virtude do julgamento por diferentes órgãos do Judiciário.

Consoante o que está sendo dito, o legislador brasileiro deixou em aberto a possibilidade de coexistência da ação coletiva fundada em direito individual homogêneo, assim como a ação individual proposta por indivíduos lesados.

Diferentemente dos EUA, que adotaram o sistema “opt-out”, no Brasil o titular do direito homogêneo poderá ou não ir a juízo, conforme sua conveniência. Não existe vinculação da ação coletiva com o indivíduo, o que termina por enfraquecer seu poder econômico e isonômico. Diante de uma mesma situação pode-se, por isso, ter ação coletiva e mais milhares de ações individuais, todas versando sobre um mesmo contexto fático-jurídico.

Questão interessante é notar se haveria litispendência entre as individuais e as coletivas. A doutrina majoritária costuma entender que não, pois diversas as partes, causa de pedir etc.  Ademais, o pedido na tutela transindividual é sempre genérico, diferente do pleito na ação singular. Em sentido contrário, Ada Pellegrini, para quem há sim litispendência.[14]

Veja que emerge grande controvérsia pela visível possibilidade de surgimento de inúmeras demandas. Quanto à coisa julgada, necessário esclarecer que existem várias hipóteses.

Se houver concomitância entre tutela coletiva e individual. O autor da individual poderá requerer a suspensão de sua demanda. Neste caso, o individual estará sujeito à res iudicata material se, e somente se, for procedente a ação. Se o julgamento for pela improcedência (mesmo que sem suficiência de provas), é perspícuo que o autor (por não haver identidade de partes, pedido etc.) poderá prosseguir normalmente com a marcha processual do seu feito singular.

Todavia, em uma situação em que o lesado, embora tenha ido a Juízo, não tenha solicitado a suspensão da demanda individual, não será beneficiado pela procedência. Obviamente a improcedência não o afeta de nenhuma forma.

Em outro quadro, em que o indivíduo titular do direito permanece inerte, não propõe demanda própria, não será este prejudicado pela improcedência de forma alguma, muito embora seja beneficiado pela procedência da ação coletiva.

Existe outra possibilidade, pois aquele que suportou o dano ingressaria no bojo do processo coletivo como assistente litisconsorcial. Neste caso, a procedência da ação o beneficiaria. Contudo, a improcedência o vincularia de tal maneira que não seria mais admitido ao “lesado” propor nova demanda com causa de pedir e pedido.

Perceptível as inúmeras trilhas para formação da coisa julgada na ação coletiva, mormente quando tratar de direitos individuais homogêneos, pois a conduta do titular do direito será determinante para alcançar efeitos erga omnes.

A doutrina coloca como se o legislador flexibilizasse o instituto processual da coisa julgada com vistas a garantir o valor “meta” dos direitos coletivos, e também pelo fato do legitimado ser pessoa diversa do titular do direito.

Na verdade, o próximo tópico, à luz da constitucionalização do processo, procura demonstrar o que parece estar por detrás das inúmeras “ramificações” da coisa julgada na tutela coletiva.

4.2  Importância do contraditório para fixação da res iudicata

O fenômeno da constitucionalização do Direito é um acontecimento recente e que vem funcionando com ímã agregador de preceitos basilares de diversas matérias. O texto constitucional, ainda que instrumento Político, se torna o núcleo do ordenamento jurídico, cujos princípios irradiam em todas as searas do Direito. Com o processo não é diferente. Pelo contrário, com a superação de velhos conceitos tradicionais, dotados de um formalismo estéril, aliado com a visão instrumental moderna, a Constituição vem a ser fonte que nutre substancialmente as normas processuais.

Em relação ao fenômeno, este se deu porque com o fim da II Grande Guerra, muitos países europeus passaram a dar eficácia normativa à Constituição por estarem ali positivados direitos humanos e garantias fundamentais à pessoa (resposta às atrocidades cometidas com os regimes nazifascistas europeus), atraindo ao seu campo gravitacional densa carga axiológica, em todas as matérias do Direito. As Cartas Magnas, naquele contexto, passaram a ser o centro do ordenamento, ou segundo a visão kelseniana, figuraram no topo da pirâmide. Dessa forma, tudo aquilo que estava abaixo deveria ser interpretado em harmonia com os preceitos constitucionais.

É de se observar, outrossim, que os princípios foram alçados à condição de normas jurídicas tais como as regras[15], sendo misteres a serem observados pelo intérprete do direito no caso concreto. Longe de serem meros programas/expectativas, os princípios fundamentais do processo, uma vez insertos no texto constitucional, passam a ter intensa perenidade em todas as fases do processo. No rol de direitos fundamentais encontra-se o contraditório (art. 5º, LV) e ampla defesa. Sendo assim, seu respeito é imprescindível para um justo processo.

Na verdade, os processualistas mais atuais, em razão do conservadorismo dos Códigos de Processo Civil aqui e alhures, admitem que as normas processuais, ao invés de serem lidas com a Constituição após positivadas, devem ser modeladas em função delas, e não com elas. [16]

Assim, o contraditório é garantia fundamental do desenvolvimento de um devido processo. Ademais, é a ampla possibilidade das partes de influírem no resultado da decisão, participando ativamente dos rumos do procedimento. É o que Cândido Rangel Dinamarco costuma chamar de pedir-alegar-provar[17]. Constitui, portanto, um dos fatores que garantem a legitimidade da atuação estatal na composição dos conflitos para decidir de maneira justa, na medida que estabelece ampla possibilidade de espaço para atuação das partes na busca incansável para alcançar a verdade[18].

Embora pareça que o contraditório exija uma atitude proativa unicamente dos contendores, o contraditório é também uma garantia direcionada ao juiz, pois ele não pode se eximir de garantir às partes esse poder de influir no seu comando decisório final. Dele não mais se espera neutralidade, nem muito menos indiferença. No caso concreto, o juiz também deve ser um dos interessados em garantir este princípio fundamental do processo para se chegar a um termo justo. Toma, o julgador, as rédeas da contenda para garantir substancialmente a paridade de armas, de forma que as partes sejam capazes a influir igualmente no processo. Serve o intérprete como verdadeiro corretor de iniquidades.[19]

Não se pode perder de vista que as ações coletivas tratam de direitos que transcendem a esfera individual. Ademais, a lei estabelece uma legitimação extraordinária, o que significa dizer que o titular do direito nem sempre será aquele que vai a Juízo.

Ora, na medida que o titular do direito não vai à Justiça para pleitear seu direito, mas sim um substituto processual, fica latente que a capacidade daquele de influir no comando decisório definitivo se mostra bastante reduzida. O contraditório, portanto, praticamente inexiste, muito embora a lei estabeleça parâmetros de presunção de uma adequada legitimação. O que é importante ratificar é que o titular do direito tem pouca, para não dizer nenhuma, capacidade de influência no processo coletivo (quando permanece inerte, pois pode o lesado ingressar no feito como assistente litisconsorcial).

Assim, o instituto da coisa julgada material, “lei entre as partes de conteúdo definitivo”, quando desfavorável ao substituído, deve ser mitigado, pois o suposto lesado não pode ser prejudicado em processo judicial cuja sua atuação foi inexistente.

Em respeito ao princípio do contraditório, que consiste no amplo poder de formação da convicção do magistrado, aquele que não participou do processo e, portanto, não pôde influir nos rumos da ação, não deverá ser tolhido do seu direito. Isto seria equivaleria a desconsiderar as garantias fundamentais do processo[20], mais especificamente o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, o que em um Estado Democrático de Direito atenta contra direitos fundamentais. Caso viesse a medrar uma situação jurídica como esta no Brasil, “recurso” à Corte Interamericana de Direitos Humanos poderia ser manejado, refletindo a tendência mundial em dar condições mínimas a um processo judicial.

É claro que o argumento do contraditório no processo coletivo se mostra bem mais intenso em casos de direitos individuais homogêneos, visto que os direitos, tomados em separados, são individuais, apenas circunstancialmente são tratados de forma coletiva. Não pode, por isso, ser o lesado privado de direito próprio sem que tenha havido a possibilidade de modificar as circunstâncias de convencimento do julgador.

Tal fato não ocorre quando a contenda envolver direitos difusos e coletivos stricto sensu, pois, por ser indivisível, há uma jurisdicionalização de todo o conflito, que geralmente decorre de um único fato. Ainda sim a legislação alberga de certa forma a tutela coletiva, pois abranda os efeitos da coisa julgada por insuficiência de provas.

5.            CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em arremate, destaca-se que para se esquivar de macular o contraditório, admite-se a reiteração da demanda, agora individual, com mesma causa de pedir, ainda que a ação coletiva tenha vindo a sucumbir. Na verdade, é uma falha do legislador, que utilizou-se de conceitos vagos e indeterminados, além de não processuais. Pode ser este um dos motivos quando apontados quando se constata que as ações coletivas não têm cumprido satisfatoriamente com seu mister de economia processual e isonomia, uma vez sendo possível a renovação de ações com mesmo contexto fático jurídico.

Em realidade, o entendimento é aceitável de modo pacífico, haja vista que o impedimento, além de debilitar a ampla defesa e o devido processo legal, aniquilaria a obrigatoriedade do contraditório para um processo judicial. A saída para o legislador seria adotar o sistema “opt-in” ou “opt-out”, uma solução processual para vincular os que desejem “fazer parte” da lide. Não se olvida de consignar que a maturidade institucional do país ainda não parece ser a mais adequada para tal modelo. Todavia, do jeito que se encontra, a tutela coletiva não parece ter logrado o êxito esperado quando da sua entrada no ordenamento brasileiro.

É por isso que o estudo do tema é atual e instigante, pois além de envolver a constitucionalização do processo, enquanto fenômeno relativamente recente, trata da Administração da Justiça e sua otimização.

Tendo em vista essa insuficiência prática das ações coletivas, o PLS 166/2010 (projeto do novo CPC) tentou estabelecer o instituto do incidente de demanda repetitiva. Com mesmo ideário coletivista, mas com inspiração no “musterverfahren” alemão, há uma resolução de questões jurídicas comuns. Não é ação coletiva, mas sim a resolução de controvérsia jurídica comum a muitos processos.[21]

Mas isto já seria tema para outro trabalho. O que deve ficar é o entendimento de que o contraditório, direito perene em todas as fases processuais, não pode ser sacrificado para que, a qualquer custo, as ações coletivas cumpram satisfatoriamente com suas funções. As garantias constitucionais do processo possuem valores maiores a serem preservados do que os fins da tutela coletiva.

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Autor

  • Antonio Augusto Pires Brandão

    Advogado.<br>Mestrando em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ.<br>Bolsista do CNPq.<br>Assistente de editoração da Revista Eletrônica de Direito Processual - REDP UERJ.<br>Ex assessor jurídico da Prefeitura Municipal de Teresina-PI.<br>Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Piauí - UFPI.<br>Foi membro do Conselho Editorial do Periódico de Direito da UFPI "O libertas".

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