Os crimes omissivos impróprios e o dolo eventual no caso...

Resumo: O presente artigo pretende, por meio de pesquisa bibliográfica e estudo de caso, explanar e embasar doutrinária e jurisprudencialmente o possível enquadramento penal do pai de um menor de 11 anos que foi atacado por um tigre em um jardim zoológico, de acordo com a teoria aqui defendida.

Palavras-chave: Menino atacado pelo tigre; crime omissivo impróprio, dever dos pais, dolo eventual, nexo de evitação.

INTRODUÇÃO

O caso tratado no presente artigo abriu uma ampla discussão acerca da responsabilidade dos pais e seu dever de intervir ante a necessidade de se garantir a integridade física dos filhos.

A sociedade debateu amplamente sobre a possível penalização do genitor do menor, das pessoas que lá presenciaram a cena e também sobre a possível responsabilidade do Estado.

Neste estudo, o enfoque se dará no âmbito penal que incide sobre o pai do infante ante a possível omissão que tenha ocorrido, qual espécie de omissão pode ter eventualmente ocorrido, sobre o possível delito que este tenha, em tese, incorrido.

1. O caso

Recentemente, a sociedade ficou estarrecida com a notícia de um menino que foi atacado por um tigre, dentro de um jardim zoológico, quando realizava um passeio acompanhado de seu pai e de outro irmão. O menor teve seu braço amputado, tendo permanecido inclusive em estado grave, com risco à vida, por diversas horas.

Simultaneamente à notícia, vídeos e depoimentos surgiam em sites jornalísticos e em redes sociais, mostrando a vítima de 11 anos, ultrapassando a grade de segurança, alimentando e acariciando o animal que atacou, como outros felinos que ficam na mesma área.

Testemunhas relataram ter alertado o menor e seu pai, dos riscos a que estavam expostos, porém, de acordo com a versão daqueles, a situação foi ignorada pelo genitor, que teria dito que seu filho gostava de animais e ante a empolgação da criança em aproximar-se destes, deixou que ele continuasse próximo aos felinos.

Após o menino ter sido socorrido o pai foi encaminhado para prestar esclarecimentos na Policia Militar, sendo então registrado um boletim de ocorrência. Atualmente o inquérito policial está sob investigação da policia civil, ante a divergência dos depoimentos iniciais e imagens e testemunhos recentes.

Nos últimos dias, um novo vídeo divulgado pela imprensa local revelou que o pai incentivou o menino a se aproximar, alimentar e acariciar um leão^[1], e como dito acima, este é um dos novos fatos que fez com que fosse pedida a prorrogação do inquérito, para que seja apurada, primeiramente a veracidade das imagens e também para que novas testemunhas fossem ouvidas.

2. A tipificação da conduta omissiva

De acordo com a Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, cabe aos pais ou responsáveis a guarda, zelo e proteção de seus filhos.

Desta forma, tem-se que os pais têm dever legal de proteger seus filhos, não sendo mera conduta social, mas sim ordem emanada de lei, a qual deve ser cumprida, sob pena destes incorrerem em crime.

A omissão (ação humana negativa) quando influencia ou é causa de determinado resultado definido como crime, se torna relevante para o direito penal. “A conduta do agente pode consistir num fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Quando o agente faz alguma coisa que estava proibido, fala-se em crime comissivo; quando deixa de fazer algo que estava obrigado, temos um crime omissivo” (GRECO, 2013, p. 229).

A omissão pode se dar de duas formas, omissivos próprios, no qual não há uma definição típica de quem o comete, qualquer pessoa pode ser o autor; e os omissivos impróprios, também conhecidos por omissivos qualificados, o agente possui dever legal de evitar o resultado.

Conforme esclarece o ilustre doutrinador Guilherme Nucci:

O artigo 13, par 2 do CP, enumera as situações em que há o dever de agir por parte do omitente, isto é, quando alguém se torna garante de outra pessoa, motivo pelo qual deve fazer o possível para evitar que esta sofra algum dano, sob pena de responder pelo evento à custa de sua omissão. (2013)

Em consonância com o texto supra, verifica-se que no caso em estudo, o pai não estaria se expondo a qualquer situação de risco, o que lhe dava plena condição (além do dever) de agir para salvaguardar a integridade física de seu filho.

No caso do garoto atacado pelo tigre, tendo em vista o dever legal do pai de zelo e cautela em relação ao menor, verificamos que estaria ele está elencado no parágrafo 2º, do artigo 13, do Código Penal, ocupando assim posição de garante, tendo praticado o crime omissivo impróprio e, desta forma, o fato se torna relevante ao Direito Penal.

Nos crimes omissivos impróprios, conforme leciona Zaffaroni, requer-se um nexo de evitação do resultado previsto, ou seja, o pai orientado por seu dever legal deveria ter agido para evitar o resultado ocorrido:

No tipo omissivo não se requer um nexo de causação entre a conduta proibida (distinta da devida) e o resultado, e sim um nexo de evitação, isto é, a probabilidade muito grande de que a conduta devida teria interrompido o processo causal que desembocou no resultado. Esse nexo de evitação é estabelecido por uma hipótese mental similar à que empregamos para estabelecer o nexo de causação na estrutura típica ativa: se imaginamos a conduta devida e com isto desaparece o resultado típico, haverá um nexo de evitação; enquanto que, se imaginamos a conduta devida e o resultado típico permanece, não existirá um nexo de evitação. (ZAFFARONI, PIERANGELI)

Verifica-se também que estão presentes os pressupostos para imputação do crime omissivo impróprio, quais sejam: poder de agir, ou seja, possibilidade física de evitar o resultado; o nexo de evitação, a diferença do resultado naturalístico caso tivesse agido e ainda, o agente está na posição de garante.

Muito se questionou sobre a responsabilidade daqueles que assistiam as cenas e ainda gravavam ou tiravam fotos. Obviamente, não cabe qualquer responsabilização criminal, entretanto, deveriam sim, de acordo com os valores éticos e sociais, pensando no bem estar de quem corria perigo ter intervindo. Inclusive, em nossa singela concepção, o fato de atrair a atenção dos espectadores que estavam entretidos com suas ações de “coragem”, as pessoas que ali estavam fazendo parte do momento podem ter instigado, de forma inconsciente, o menino a demonstrar mais sua audácia, bravura. Ressalte-se que de qualquer maneira, não existe a reponsabilidade penal para este “auditório”.

3. O crime omissivo doloso

No caso em tela, por meio detestemunhas e do próprio relato do pai da vitima, verificou-se que este teve conhecimento de que o filho estava em área proibida, sinalizada por placas, embora alegue que não acreditasse que tal imprudência tivesse como desfecho o resultado ocorrido.

Ora, se tomarmos por base o homem médio, sabemos que a situação fática prevê um grave resultado, como o que infelizmente ocorreu. Para exemplificar melhor a situação e aclarar a linha de raciocínio aqui utilizada, pensemos na seguinte situação hipotética: um pai acompanha seu filho a praia, verifica que existem bandeiras vermelhas no local em que estão, porém a criança adentra ao mar, o pai, responsável por sua integridade física, tem conhecimento de que o menor não sabe nadar, que a área é proibida e desta forma não tem chance contra um afogamento, mas mesmo assim, para não desagradar o filho não age, sendo que, qualquer pessoa de diligência mediana pode prever o trágico resultado.

O “dever de agir” do genitor não seria punível, caso sua ação, ou ainda omissão, não alterasse o resultado no mundo das coisas. Se um cachorro estivesse solto na rua, e os atacasse, não seria dever do pai evitar o acontecimento, pois o caso fortuito e/ou força maior, romperiam o nexo de causalidade.

Portanto, verificamos que no caso aqui analisado, se o pai exercesse a conduta imposta por lei, de proteger seu filho, evitar o perigo, ou seja, o impedisse desde o inicio de ultrapassar a área de segurança, o infante não teria se aproximado do tigre, colocado o braço para dentro da jaula, o alimentado, e tampouco teria sido atacado, situação que o levou a amputação do braço direito. Considerando o exposto, fica claro que a omissão foi fato determinante no resultado, e desta forma não há como se falar em crime culposo.

Considerando o fato de que “o sujeito não o causou [o resultado], mas como não o impediu é equiparado ao verdadeiro causador" (BITTENCOURT, 2013) firmamos nosso posicionamento de que o pai estaria incurso nas sanções do artigo 129, paragrafo 2, III, tendo em vista a perda de membro da vitima em sua forma dolosa, ainda que de forma eventual.

Conforme respeitosa doutrina:

O dolo não se estrutura sobre uma causação, mas é finalidade típica no sentido no sentido de que dirige causalidade, tendo como base uma previsão da mesma. O que é fundamental para o dolo é a previsão da causalidade, que não omissão existe da mesma maneira que na tipicidade ativa. (ZAFFARONI, PIERANGELI, 2001)

Não importa se tenha realizado o ato voluntária ou involuntariamente, dolosa ou culposamente; importa é que com sua ação ou omissão originou uma situação de risco ou agravou uma situação que já existia. (BITTENCOURT, 2013)

Neste sentido, verifica-se a adoção do posicionamento aqui explanado pela jurisprudência:

REVISÃO CRIMINAL. DECISÃO CONTRÁRIA AO TEXTO DE LEI. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. GENITORA. OMISSÃO. CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO. FIGURA DO "GARANTIDOR". PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO ABUSO. INÉRCIA CONFIGURADA. A omissão pode constituir elemento do tipo penal (crime omissivo próprio ou puro) ou apenas forma de alcançar o resultado previsto em um crime comissivo (crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão). Nestes casos, a conduta descrita no tipo é comissiva, mas o resultado ocorre por não o ter impedido o sujeito ativo. No crime omissivo impróprio o resultado pode ser atribuído ao omitente tanto por uma inércia dolosa quanto culposa (desde que também punível a título de culpa). A omissão só é "penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado" (CP, art. 13, § 2.º), colocando-se na figura do "garantidor". Este tem o dever de engendrar esforços para, ao menos, tentar evitar o resultado. São distintas as figuras da omissão imprópria e da participação por omissão. Enquanto na primeira o "garantidor" age como verdadeiro autor da omissão, da qual decorre o resultado, na segunda o partícipe, desejando resultado, limita-se a se omitir para auxiliar a sua consecução. Somente nesta pode-se cogitar da participação de menor importância. Age com verdadeira omissão dolosa a mãe que - "garantidora" legal do dever de cuidado, zelo e proteção da prole (CP, art. 13, § 2.º, a) PEDIDO IMPROCEDENTE. (TJ-SC , Relator: Roberto Lucas Pacheco, Data de Julgamento: 26/11/2013, Seção Criminal Julgado)

Da leitura acima, denota-se que a jurisprudência aderiu a teoria da evitação, não sendo mera tese ou divagação doutrinária tendo aplicação prática no caso concreto.

Entretanto, novos vídeos que foram divulgados em 13 de agosto, podem indicar que o ocorrido, pode não ser tão somente a omissão do agente, mas que este tenha criado a situação de risco, já que nas imagens feitas por outro visitante, podemos ver que o pai vê o menino em área proibida e o incentiva a alimentar um leão.

É evidente que esta conduta teve nexo com o resultado ocorrido. Ora, está explícita a conduta do dolo eventual, de que se criou uma situação de risco, incentivando o menino a se aproximar dos felinos, assumindo o risco do resultado, do acidente ocorrido, sopesado com a falta de agir a ele implícita.

Neste sentido leciona, brilhantemente, o ilustre doutrinador:

Há um crime comissivo por omissão (omissivo improprio), porque o que relacionamos com o resultado não é a conduta anterior – a ação de deixar o remédio -, mas ao contrario, o que relacionamos diretamente ao resultado é a omissão que se seguiu à conduta primitiva. Na realidade, o sujeito criou com a sua ação uma situação de risco e depois absteve-se de evitar que esse risco se transformasse em dano efetivo (grifo nosso). Nessa hipótese há um crime comissivo por omissão. E note-se que não tem de ser necessariamente culposo. A conduta anterior pode ter sido culposa, e no exemplo foi, mas a omissão posterior pode ser dolosa. (...) Por fim, como os pressupostos fático-jurídicos que configuram a condição de garantidor são elementos constitutivos do tipo omissivo improprio, devem ser abrangidos pelo dolo. Por isso, o agente deve ter consciência da sua condição de garantidos da não ocorrência do resultado. (BITTENCOURT, 2013))

Não se discute aqui a intenção causal do agente, mas a sua conduta e o resultado obtido. Verifica-se que o caso em tela traz primeiramente uma conduta comissiva: o agente instigando a criança a se aproximar indevidamente dos animais, ou seja, criando a situação de risco. Aliado a isto, sua característica de garante do menor, de quem deveria evitar o resultado, majora a situação dolosa da conduta.

Outro ponto ainda a ser citado, é a responsabilidade estatal no caso. Contudo, de acordo com a administração do jardim zoológico, o estabelecimento cumpre todas as regras impostas pelo Ibama. Mas, não iremos adentrar a esta seara, somente mencionamos, pois pode ser igualmente questionado, inclusive, no que se refere a responsabilidade civil objetiva do Estado.

Quanto a responsabilidade estatal,

Nos casos de responsabilização do Estado por culpa, será sempre exigida a presença do binômio dever de agir-possibilidade de agir. Nesse sentido, o caso fortuito ou força maior e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiros são apontados, respectivamente, como causas excludentes e causas atenuantes da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. A caracterização de um fato como caso fortuito ou força maior decorre de um elemento subjetivo (ausência de culpa) e outro objetivo (inevitabilidade do evento), de forma que determinado evento pode até ser previsível, mas deve ser inevitável, mesmo diante de toda a diligência que empregue o poder público. (ALDO COSTA, 2013))

De acordo com entendimento acima colacionado, caso seja comprovada a responsabilidade do genitor, exclui-se penalmente a responsabilidade do Estado. Contudo, pode ainda ser questionada a responsabilidade civil, a titulo indenizatório na esfera cível, fato que não será abordado neste estudo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Analisando o caso em que o menino foi atacado pelo tigre, verifica-se que o que ocorreu para que o menor se aproximasse do tigre e perdesse seu braço, ultrapassa a barreira de mera negligência ou desatenção, tendo em vista que o pai possuía o dever legal de vigilância e proteção.

Conforme posicionamentos abalizados doutrinariamente, ao deixar de cumprir um dever legal, a omissão ao interferir no resultado finalístico equipara-se ao dolo, afastando o crime culposo, tendo em vista que aqueles que estão na posição de garante, o pai no caso em tela, devem afastar o perigo.

Há ainda entendimento jurisprudencial confirmando a tese de que ao se omitir quando há dever legar de evitar o resultado, quando a ação do garante alteraria a o resultado naturalístico no mundo das coisas esta omissão equipara-se ao dolo.

Neste caso, conforme nosso entendimento, o agente irá responder por lesão corporal gravíssima, capitulada no artigo 129, parágrafo 2º, inciso III em razão da perda do membro superior direito, e não por lesão culposa, tendo em vista que deixou de agir quando deveria e preencheu os requisitos para responder pelo resultado causado e não pela simples omissão. E ainda, caso comprovada a criação da situação de risco pelo agente.

Outro fato ainda, que a nosso ver, que se torna relevante ao caso, é o fato do agente tentar enganar as autoridades policiais, declarando não ter visto que o menino estava em área proibida, e muito provavelmente, tê-lo induzido o a ratificar sua versão. A constituição federal nos da o direito a não auro-incriminação, porém, não dá direito a tentar ludibriar a justiça.

Ademais, a situação que ficou mundialmente conhecida e que terá reflexos durante toda a vida do menor, merece uma atenção especial do direito penal, já que este, como ultima ratio aplicar-se-á neste momento como punição ao transgressor, no caso o omitente ao seu dever legal.

O direito penal atuará ainda como garantia a ordem pública, alertando a sociedade de que os encargos emanados por meio de lei, devem ser cumpridos, sob pena de responsabilização criminal, quando tipificadas. Neste momento, o direito penal também cumpre seu papel de proteção àqueles que merecem uma tutela especial, como as crianças que ainda não tem maturidade suficiente para se afastar dos perigos.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Vade mecum. São Paulo: Saraiva, 2013.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Vade mecum. São Paulo: Saraiva, 2013.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1. 19ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2013.

GRECO, Rogério: Curso de Direito Penal; Parte Geral, Vol. I, 51ª Ed., Ed. Impetus, 2013.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, Parte Geral e Especial. 9ª Edição. São Paulo: Revista dos tribunais, 2013.

ZAFFARONI, E. Raul, PIERANGELI, Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte I. 3ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001

NETO, Andre Martins Pereira. Crimes comissivos por omissão: os limites da imputação do crime material ao agente garantidor. Disponível em. < http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=3638&idAreaSel=4&seeArt=yes>. Data de acesso: 08 agosto de 2014

COSTA, Aldo de campos. A responsabilidade do Estado no STF e no STJ. Disponível em. < <http://www.conjur.com.br/2013-abr-17/toda-prova-responsabilidade-estado-stf-stj>. Data de acesso: 14 agosto de 2014