Direito penal mínimo: sua conformidade com o garantismo penal

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12/01/2015 às 23:49
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[2]    ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9.ed. São Paulo. 2009. p.145.

[3]    CERQUEIRA, Átilo Antônio. Direito Penal garantista & nova criminalidade. 1.ed.(4ªtir) Curitiba: Juruá, 2006. p.41.

[4]    FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.102.

[5]    FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.103.

[6]    MARQUES DA SILVA, Ivan Luís. Direito Penal neo-constitucionalista: equilíbrio necessário entre os anseios da sociedade e a legitimidade do ordenamento. Revista Brasileira de Ciências Criminais – RBCCRIM, ano 2008, n. 73, São Paulo: IBCCRIM, pp.83-106, 2008. p.86.

[7]    ROBERTO, Welton. Decisão Penal benigna. 1.ed. Curitiba: Juruá, 2007. p.172.

[8]    MARQUES DA SILVA, Ivan Luís. Direito Penal neo-constitucionalista: equilíbrio necessário entre os anseios da sociedade e a legitimidade do ordenamento. Revista Brasileira de Ciências Criminais – RBCCRIM, ano 2008, n. 73, São Paulo: IBCCRIM, pp.83-106, 2008. p.86. p.87.

[9]    SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade: O direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista Brasileira de Ciências Criminais – RBCCRIM, ano 2005, n. 47, São Paulo: IBCCRIM, pp.35-74, 2005. p.86.

[10]    Para Ferrajoli considera abolicionista:

               somente aquelas doutrinas axiológicas que acusam o direito penal de ilegítimo, ou porque moralmente não admitem nenhum tipo de objetivo como capaz de justificar as aflições que o mesmo impõe, ou porque consideram vantajosa a abolição da forma jurídico-penal da sanção punitiva e a sua substituição por meios pedagógicos ou instrumentos de controle de tipo informal e imediatamente social. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 231.

[11]    O Estado Liberal, ou Estado mínimo na esfera penal, representa a diminuição das restrições da liberdade aos cidadãos e à correlativa extensão das vedações legais impostas à sua atividade repressiva. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 799.

[12]         A Lei 11.923/09 acrescentou o § 3º ao art. 158 do Código Penal, tipificando o chamado Sequestro Relâmpago no ordenamento jurídico-penal brasileiro.  
                Assim dispõe o referido artigo:       
                Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: § 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente. (Incluído pela Lei nº 11.923, de 2009)

[13]    MARQUES DA SILVA, Ivan Luís. Direito Penal neo-constitucionalista: equilíbrio necessário entre os anseios da sociedade e a legitimidade do ordenamento. Revista Brasileira de Ciências Criminais – RBCCRIM, ano 2008, n. 73, São Paulo: IBCCRIM, pp.83-106, 2008. p.86. p.88.

[14]   BUSATO, Paulo César. Quem é o inimigo, quem é você? Revista Brasileira de Ciências Criminais – RBCCRIM, ano 2007, n. 66, São Paulo: IBCCRIM, pp.315-371, 2007. p.323.

[15] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5.ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2004. p.105.

[16]    FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.102.

[17]    PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, criminalização e direito penal mínimo. 1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.77.

[18]    Segundo Nilo Batista, o direito penal só deve intervir nos casos de ataques muitos graves aos bens jurídicos mais importantes, e as perturbações mais leves da ordem jurídica são objeto de outros ramos do direito. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro. 9.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 85.

[19]   CERQUEIRA, Átilo Antônio. Direito Penal garantista & nova criminalidade. 1.ed.(4ªtir) Curitiba: Juruá, 2006. p.100.

[20]    Nem tudo pode ser considerado bem jurídico penal, depois de analisados os princípios informadores do direito penal mínimo (subsidiariedade, fragmentariedade e lesividade), mesmo os que pode ser não precisa estar tutelado de todos os tipos de lesão, e apenas as efetivas lesões, ou exposição concretas a perigo, poderão justificar a existência de crime. PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, criminalização e direito penal mínimo. 1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.48.

[21]   BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 10.ed. Editora Saraiva: São Paulo, 2006. p.32.

[22]   BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro. 9.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p.87.

[23]   GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 4 ed. Niterói, RJ:              Impetus, 2009. p. 25.

[24]   FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.313.

[25]   FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.103.

[26]   CARVALHO, Amilton Bueno de. SALO de Carvalho. Aplicação da Pena e Garantismo. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p.25.

[27]   FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.104.

[28]   FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.158.

[29]   FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.105.

[30]   BUSATO, Paulo César. Quem é o inimigo, quem é você? Revista Brasileira de Ciências Criminais – RBCCRIM, ano 2007, n. 66, São Paulo: IBCCRIM, pp.315-371, 2007. p.317.

[31]   CRUZ SANTOS, Cláudia Maria. O crime de Colarinho Branco. Coimbra: Coimbra editora, 2001. p.221.

[32]   FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.319.

[33]    DA ROSA, Alexandre Morais. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material. 1ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.4.

[34]    CERQUEIRA, Átilo Antônio. Direito Penal garantista & nova criminalidade. 1.ed.(4ªtir) Curitiba: Juruá, 2006. p.35.

[35]    BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 10.ed. Editora Saraiva: São Paulo, 2006. p.13.

[36]   BOBBIO, Norberto; A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p.147.

[37]    CANOTILHO, JJ. Gomes. Direito Constitucional e teoria de Constituição. 7ª ed. Coimbra: editora Almeida, 2003. p.1440. 

[38]    CARVALHO, Amilton Bueno de. SALO de Carvalho. Aplicação da Pena e Garantismo. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p.21.

[39]    FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.39.

[40]    CARVALHO, Amilton Bueno de. SALO de Carvalho. Aplicação da Pena e Garantismo. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p.21.

[41]    DA ROSA, Alexandre Morais. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material. 1ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.36.

[42]    BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 10.ed. Editora Saraiva: São Paulo, 2006. p.14.

[43]    FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.40.

[44]    CATÃO, Adrualdo de Lima. Decisão jurídica e racionalidade. Maceió: EDUFAL, 2007. p.83.

[45]    GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance.  As Nulidades no Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004. p.153.

[46]    CATÃO, Adrualdo de Lima. Decisão jurídica e racionalidade. Maceió: EDUFAL, 2007. p.83.

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[47]      FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.4.

[48]    Alternativa entre garantismo e autoritarismo, grau de decidibilidade da verdade processual que normativamente permitam e efetivamente satisfaçam.

[49]    O garantismo jurídico baseia-se, desta feita, nos direitos individuas, vinculados à tradição iluminista, com o escopo de articular mecanismos capazes de limitar o poder do Estado soberano. DA ROSA, Alexandre Morais. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material. 1ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.04.

[50]   DA ROSA, Alexandre Morais. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material. 1ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.04.

[51]   CARVALHO, Amilton Bueno de. Garantismo Penal aplicado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p.19.

[52]   FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.789.

[53]    FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.792.

[54]   DA ROSA, Alexandre Morais. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material. 1ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.5.

[55]   BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e estado na filosofia política moderna. São Paulo: Brasiliense, 1996. p.73.

[56]    FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.793.

[57]    LOCKE, Jonh. Segundo tratado sobre o Governo. São Paulo: Martins Claret, 2005. p.70.

[58]   BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e estado na filosofia política moderna. São Paulo: Brasiliense, 1996. p.62.

[59]    KELSEN, Hans. Teoria Pura do direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p.222.

[60]   FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.851.

[61]    FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.800.

[62]    FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.811.

[63]    CATÃO, Adrualdo de Lima. Decisão jurídica e racionalidade. Maceió: EDUFAL, 2007. p.83.

[64]    FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.785.

[65]    São também normas de garantias, do mesmo nível hierárquico das constitucionais, os preceitos com relevância processual inseridos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que, após a ratificação pelo Brasil e a edição do Decreto 678, de 06/11/1992, passaram a integrar o sistema constitucional interno, por força do dispositivo no art.5º, §2º da CF. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance.  As Nulidades no Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004. p.27.

[66]    FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.328.

[67]    BEDÊ JUNIOR, Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do Processo Penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. 1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.24.

[68]   ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9.ed. São Paulo. 2009. p. 145.

[69]    FERNANDES, Antônio Scarance. O equilíbrio entre a eficiência e o garantismo e o crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais – RBCCRIM, ano 2008, n. 70, São Paulo: IBCCRIM, pp.229-268, 2008. p.238.

[70]   FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.330.

[71]      FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.497.

[72]    A prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, e natureza processual ou material. Podemos citar como limite para obtenção da prova a Ação Penal 307-3/DF, que julgou o ex-presidente Collor e Paulo César Farias: quanto à inviolabilidade do domicílio, é de extrema relevância a posição unânime do pleno do STF, que considerou ilícita a apreensão de computador de empresa, abrangendo-a no conceito de domicílio, sem mandado judicial, no julgamento da ação penal. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance.  As Nulidades no Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004. p158.

[73]    FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2.ed. São paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.498.

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Sobre o autor
Givaldo Santos da Costa

Advogado Militante. Professor no CFO/CEFAP PM AL. Faculdade Raimundo Marinho, curso de Serviço Social. Graduado pela Universidade Federal de Alagoas. Pós-graduado pela Universidade Anhanguera - Uniderp.

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Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

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