A partir da redação dada ao artigo 5º da Lei da Ação Civil Pública pela Lei nº 11.448/2007, a Defensoria Pública passou ter legitimidade para a atuação no polo ativo, pois passou a concorrer com o Ministério Público, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e associações para o aforamento de ações civis públicas.
Em 16 de agosto daquele ano, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP - aforou ação direta de inconstitucionalidade (ADI) perante o Supremo Tribunal Federal, tombada sob o nº 3.943, questionando a constitucionalidade do artigo 5º da Lei 7.347/85; alternativamente, para que se dê interpretação conforme ao texto constitucional, para excluir a legitimidade ativa da Defensoria Pública quanto ao ajuizamento de ação civil pública para defesa de interesses difusos.
A ação foi distribuída à Ministra Cármen Lúcia Antunes da Rocha, como Relatora, sendo que a Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), o Instituto Brasileiro de Advocacia Pública (IBAP), Associação Nacional dos Defensores Públicos (Anadep), a Associação Nacional dos Defensores Públicos da União (Andpu) e Conectas Direitos Humanos ( (BRASIL, 2014) foram admitidos como amicus curae, nos termos do artigo 7º, § 2º, da Lei nº. 9.868/99 .
Por outro caminho processual, via Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 690838), o Município de Belo Horizonte recorreu à Corte Suprema, combatendo a legitimidade da Defensoria Pública nas ações civis públicas, reconhecida em acórdão da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Distribuída ao Ministro Toffoli, reconheceu esse Relator a existência de repercussão geral na matéria, já que o processo em questão “apresenta densidade constitucional e extrapola os interesses subjetivos das partes, sendo relevante para todas as defensorias públicas existentes no país”. Em face disto, o processo foi reautuado e substituído pelo nº RE 733433 (BRASIL, 2014).
A partir da temática, várias vozes manifestaram-se, ora contra, ora a favor da legitimidade da Defensoria Pública em ações civis públicas.
A CONAMP, na ação direta de inconstitucionalidade referida, argumentou a interferência nas atribuições constitucionais do Ministério Público. Sustentou, igualmente, que a Defensoria teria o papel de atender aos necessitados que comprovassem a carência financeira. Para o requerente,
a Defensoria Pública foi criada para atender, gratuitamente, aos necessitados, aqueles que possuem recursos insuficientes para se defender judicialmente ou que precisam de orientação jurídica. Assim, a Defensoria Pública pode, somente, atender aos necessitados que comprovarem, individualmente, carência financeira. Portanto, aqueles que são atendidos pela Defensoria Pública devem ser, pelo menos, individualizáveis, identificáveis, para que se saiba, realmente, que a pessoa atendida pela Instituição não possui recursos suficientes para o ingresso em Juízo. Por isso, não há possibilidade alguma de a Defensoria Pública atuar na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, como possuidora de legitimação extraordinária" (CINTRA, 2010).
Há também argumentos não propriamente jurídicos, como o utilizado por Anginaldo Vieira, no sentido de que não prospera a alegação de que a inclusão da Defensoria Pública dentre os legitimados impediria o Ministério Público de exercer plenamente as suas atividades, pois, “em verdade, o exercício das atribuições ministeriais no que concerne ao ajuizamento da ação civil pública só encontra óbice na disposição de seus membros de trabalhar” (VIEIRA, 2013, p. 2).
Há argumentos sob consulta, como de Ada Pellegrini Grinover para a Associação Nacional de Defensores Públicos, habilitada como amicus curiae na Ação Direta de Constitucionalidade. Segundo a parecerista,
"existem os que são necessitados no plano econômico, mas também existem os necessitados do ponto de vista organizacional. Ou seja, todos aqueles que são socialmente vulneráveis: os consumidores, os usuários de serviços públicos, os usuários de planos de saúde, os que queiram implementar ou contestar políticas públicas, como as atinentes à saúde, à moradia, ao saneamento básico, ao meio ambiente etc." (GRINOVER, 2008, p.13).
Todavia, há argumentos que merecem reflexão, como o utilizado pela Associação dos Advogados de São Paulo, que sustenta ter a Defensoria Pública uma missão constitucional claramente estabelecida (CF, art. 134), da qual não pode se desviar ou dela extravasar, sob pena de comprometer o próprio atendimento dos necessitados, retirando o foco do órgão para aquilo que é a sua essência e sua específica e constitucional razão de ser (AASP..., 2009).
A Defensoria Pública tem como missão constitucional, nos termos do artigo 134 da Constituição Federal, “a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV (BRASIL, 1988).
Já ao Ministério Público incumbe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, sendo que uma de suas atribuições constitucionais é promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, inc. III).
Desta forma, por definição constitucional, cabe à Defensoria a defesa dos necessitados. A atribuição constitucional não se prendeu à defesa individualizada dos necessitados, mas colocou a assistência judiciária paga pelo Estado a serviço dos hipossuficientes. Neste sentido, o artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, dispõe que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (BRASIL, 1988).
É possível a delimitação dos representados pela Defensoria Pública em uma ação civil pública que externe direitos individuais homogêneos e, em consequência, averiguar-se a situação de carência financeira. Como explica Jorge Behron Rocha, tais direitos são acidentalmente coletivos ou “intencionalmente coletivizados como forma de prevenir a propositura de milhares de ações objetivando a reparação de danos individuais, oriundos de lesão sofrida por toda uma coletividade” (ROCHA, 2007, p.69).
Também em ações para defesa de direitos coletivos é teoricamente possível a verificação dos sujeitos substituídos; são determináveis, enquanto grupo, categoria ou classe, ligados entre si ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base.
Contudo, quando o objeto são direitos difusos, marcados pela indeterminação dos sujeitos, a verificação da hipossuficiência não pode ser feita na ação de conhecimento. É certo que uma das soluções apontadas é a assistência jurídica gratuita indistinta, na fase de conhecimento. Na fase de execução, quando será possível identificar os beneficiários, o prosseguimento com os trâmites em acompanhamento aos hipossuficientes dar-se-á pela Defensoria Pública; os que tiverem suficiência de recursos para arcar com os ônus do processo deverão ser assistidos por advogados.
Neste sentido posiciona-se Rocha:
Uma vez julgada procedente a ação, a Defensoria Pública somente estaria autorizada a prosseguir com a liquidação e execução da sentença (nos termos do art. 95. e seguintes da Lei 8.078/90) em relação aos que comprovadamente não puderem arcar com os ônus do processo, cabendo àqueles que podem contratar causídico particular (ROCHA, 2007, p. 70).
Dele não diverge Carlos Eduardo Rios do Amaral, que assim se expressa:
Na fase satisfativa do julgado, a cada caso em exame, onde plenamente determinada e individualizada a figura do exeqüente, para atribuir-se capacidade postulatória à Defensoria Pública, deverá o exegeta examinar se a vítima ou seus sucessores, outrora substituídos processuais, preenchem os requisitos insculpidos na letra do Inciso LXXIV da CF/88 em combinação com o disposto no caput do artigo 134 do mesmo Diploma Maior. Ou seja, se presente a necessária e inafastável mola propulsora da "insuficiência de recursos". (AMARAL, 2009).
Igualmente o Desembargador Araken de Assis, referido pelo Ministro Teori Zavaski em seu voto-vista no Recurso Especial nº 912.849 - RS (2006/0279457-5), reconheceu a legitimação da Defensoria Pública para a ação coletiva. Porém, limitou o âmbito subjetivo dos eventualmente favorecidos pela sentença de procedência, que será o das pessoas que comprovarem ser necessitadas. Após a condenação genérica, na fase de liquidação e execução, ocorrerá essa demonstração, com a individualização dos beneficiários do provimento judicial. Como alerta Araken de Assis, “não se há de se pretender que quaisquer consumidores, incluindo os de grande renda (e consumo), sejam beneficiados pela ação da Defensoria Pública" (BRASIL, 2008).
Porém, a limitação posterior, de acordo com a missão constitucional, não convalida atuação anterior, em nome de sujeitos de direitos sem o perfil de necessitados. Por isto, Cezar Britto, anterior Presidente Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, observa o risco da Defensoria Pública ser remunerada pelo Estado para cuidar do carente e mudar o seu foco para atender aquele que tem condições de patrocinar sua defesa, ocorrendo “desvio do sentido constitucional da atividade pública” (MILÍCIO, 2009).
Em acréscimo manifestou-se Almino Afonso, Conselheiro do Conselho Superior do Ministério Público (CNMP), ao analisar pedido de providências frente ao desempenho de funções ministeriais por defensores públicos em Minas Gerais, recordando que “além da insegurança jurídica provocada pela sobreposição de atividades, resta o ‘prejuízo ao atendimento individual e ao acesso à Justiça pela população desassistida” (DEFENSORIA..., 2012).
Para o Ministro Hermann Benjamin, a Defensoria Pública pode ingressar com qualquer modalidade de ação. Para aferir sua legitimidade, não irá se prender ao objeto, se direito individual homogêneo, coletivo ou difuso, mas à condição dos protegidos. No dizer do Ministro,
(...)cuja intervenção [da Defensoria], na esfera dos interesses e direitos individuais homogêneos, não se limita às relações de consumo ou à salvaguarda da criança e do idoso. Ao certo, cabe à Defensoria Pública a tutela de qualquer interesse individual homogêneo, coletivo stricto sensu ou difuso, pois sua legitimidade ad causam, no essencial, não se guia pelas características ou perfil do objeto de tutela (= critério objetivo), mas pela natureza ou status dos sujeitos protegidos, concreta ou abstratamente defendidos, os necessitados (= critério subjetivo) (BRASIL, 2012).
No mesmo sentido posicionou-se o Ministro Teori Albino Zavascki no Recurso Especial 912.849/RS:
se é certo que a Defensoria Pública está investida desses poderes, também é certo que a Constituição estabelece, sob o aspecto subjetivo, um limitador que não pode ser desconsiderado: à Defensoria cumpre a defesa "dos necessitados" (CF,art. 134) , ou seja, dos "que comprovarem insuficiência de recursos" (art. 5º, LXXIV). Essa limitação, que restringe a legitimidade ativa a ações visando à tutela de pessoas comprovadamente necessitadas, deve ser tida por implícita no ordenamento infraconstitucional, como, v.g., no art. 4º da LC 80/94 e no art. 5º, II da Lei 7.347/85 (BRASIL, 2008).
Para a Juíza Federal Telma Maria Santos Machado, as normas infraconstitucionais que legitimam a Defensoria Pública devem, ser interpretadas segundo as funções institucionais previstas na Lei Maior, sob pena de inconstitucionalidade. E enfatiza:
[a defensoria pública] tem legitimidade para a tutela de direitos individuais, coletivos, difusos e individuais homogêneos, com todos os mecanismos previstos na legislação para tanto, inclusive a propositura de ação civil pública, limitada, contudo, essa legitimidade, às suas funções institucionais estabelecidas pela Constituição Federal, ou, em outras palavras, quando o resultado da demanda puder beneficiar pessoa ou grupo de pessoas hipossuficientes.
Ainda em conclusão aos fundamentos acima lançados, resta excluída da legitimação da Defensoria Pública o ajuizamento de ação civil pública cujo objeto extrapole a sua função institucional prevista no art. 134. da CF/88, a exemplo da promoção da defesa da ordem jurídica e do regime democrático de Direito, atribuída constitucionalmente ao Ministério Público no art. 127. daquele mesmo diploma. (grifos não originais). (PORTAL DA SAÚDE, 2013)
A atuação limitada da Defensoria Pública, voltada precipuamente para a a orientação jurídica e defesa dos que comprovarem insuficiência de recursos, foi destacada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. No julgado, estampou-se que o órgão não possui legitimidade para propor Ação Civil Pública em favor de consumidores de plano de saúde que sofreram reajuste em seus contratos, porque não são pessoas carentes. Para o Ministro Luis Felipe Salomão, relator do acórdão,
A Defensoria Pública tem pertinência subjetiva para ajuizar ações coletivas em defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, sendo que no tocante aos difusos, sua legitimidade será ampla (basta que possa beneficiar grupo de pessoas necessitadas), haja vista que o direito tutelado é pertencente a pessoas indeterminadas. No entanto, em se tratando de interesses coletivos em sentido estrito ou individuais homogêneos, diante de grupos determinados de lesados, a legitimação deverá ser restrita às pessoas notadamente necessitadas. (BRASIL, 2014)
Enfim, o debate iniciado em 2007 ainda renderá frutos, pelo menos até às decisões do Supremo Tribunal Federal frente à ação direta de inconstitucionalidade e à repercussão geral.
Importante colocar, além disto, que o Ministério Público tem legitimidade questionada pela doutrina e jurisprudência para ações civis públicas frente a direitos individuais homogêneos, comumente sendo exigida a relevância social da causa, posto que é guardião dos direitos indisponíveis, característica que nem sempre permeia aqueles direitos.
Dessa forma, tal como ocorre com o Parquet, nenhum empecilho há para o reconhecimento também de ilegitimidade da Defensoria Pública para o aceno de ação civil pública, se desviada da defesa constitucional dos necessitados, valendo-se do critério subjetivo referido pelos Ministros Hermann Benjamin e Teori Zavaski, situação que se afigura mais comumente na presença de direitos difusos.
Tal qual ocorre com o Ministério Público e com as associações, o imbróglio pode ser resolvido pela exigência de pertinência temática nas ações civis públicas que forem aforadas pela Defensoria Pública e de comprovação da hipossuficiência.
A pertinência temática pode ser entendida como a “compatibilidade entre a natureza do interesse a ser tutelado e a missão institucional precípua da Defensoria Pública”, (ROCHA, 2007, p. 76). Em outras palavras, “o nexo entre a finalidade ou os objetivos institucionais do ente que figura no polo ativo e o objeto da demanda” (RÉ, 2011). Ou como sugere Cirilo Augusto Vargas, “o magistrado deverá, numa análise prima facie do pedido, apreciar se a pretensão veiculada na petição inicial guarda relação com o interesse das pessoas carentes”.
Quando se tratar de direito difuso, a Defensoria Pública deverá demonstrar, na fase de conhecimento da ação, no mínimo, a plausibilidade da existência de titulares do direito em condição de hipossuficiência econômica, através de estudos do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, do Banco Mundial - BIRD, do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD, do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, por exemplo (ROCHA, 2007, p. 74).
À vista do exposto, posiciona-se esta subscritora pela legitimidade condicionada da Defensoria Pública para o aforamento das ações civis públicas à demonstração da condição de hipossuficiência dos representados, a ser feita na fase de conhecimento, quanto se tratar de direitos individuais homogêneos e coletivos, e na fase de liquidação/execução, em se tratando de direitos difusos.
REFERÊNCIAS:
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