Crime de rixa e sua vexata quaestio

Resumo: O presente artigo procura abordar de forma simples e didática o crime de rixa em seus vários aspectos dissonantes na doutrina e na jurisprudência, porém sem a pretensão de tentar esgotar toda as discussões sobre tema tão complexo em um simples artigo. O trabalho em questão, tem como foco principal, a segunda parte do art. 137 do Código Penal e sua relação causal com o parágrafo único, assim como, a natureza do terceiro que intervém na rixa.

Sumário: 1. Introdução; 2.Sujeitos do crime de rixa; 3. Das formas do surgimento da rixa; 4.Da tentativa e da participação; 5. A legítima defesa na rixa; 6. Da rixa qualificada; 7. Do concurso de crimes na rixa; 8.Responsabilidade penal objetiva no crime de rixa; 9. A vexata quaestio.

1.Introdução:

A rixa é um crime de concurso necessário (crime plurissubjetivo), mas com a característica especial de ser concurso necessário de condutas contrapostas, diferente da maioria dos crimes de concurso necessário, nos quais as condutas são convergentes (ex.: art. 288, CP, bando ou quadrilha). Desnecessário dizer que, para a sua existência, é imperioso que haja mais de 2 (dois) participantes, do contrário teríamos apenas vias de fato ou lesões corporais recíprocas, dependendo do dolo, pois, nessas condutas, com apenas 2 (dois) participantes, é possível individualizar-se perfeitamente as suas condutas e apurar as responsabilidades de cada autor. Também é possível, para se configurar o número mínimo de participantes para o delito de rixa, a inclusão de inimputáveis, entretanto o inimputável não será, é claro, considerado rixoso, mas ao menos um dos rixosos deve ser imputável. Devendo-se excluir, no entanto, as pessoas que, porventura, venham a separar ou tentar separar os rixosos.

2. Sujeitos do crime de rixa.

Característica interessante no crime de rixa ocorre quanto ao sujeito passivo, muito debatido na doutrina. O pensamento majoritário na doutrina é que o sujeito passivo é o próprio participante da rixa, ou seja, todos os participantes são, ao mesmo tempo, sujeitos ativos e passivos, uns em relação aos outros, porquanto todos são punidos pelo perigo reciprocamente criado. Há, no entanto, na doutrina, quem entenda de modo diverso, como Manzini, citado por Alberto da Silva Franco; aquele entende que este crime é coletivo unilateral, porque a atividade punível é considerada em seu complexo, unilateralmente, como perigosa para a incolumidade das pessoas, e não com referência às partes que se opõem à rixa. Assim, em tal caso, os participantes da rixa não seriam sujeitos passivos, e, como o resultado de perigo é presumido, não teria este crime sujeito passivo particular, sendo o sujeito passivo a coletividade de cidadãos, indeterminado, por conseguinte, como nos crimes contra a incolumidade pública. Embora interessante a tese, a maior parte da doutrina não se inclina nesse sentido.

3. Das formas de surgimento da rixa.

Aqui se faz mister abordar as formas de surgimento da rixa: a primeira é a rixa "ex improviso", e a segunda, a "ex proposito". A primeira é a que tem seu surgimento subitamente, da simples exaltação dos ânimos, sem nenhuma hora ou local combinado para ocorrer. A segunda é a rixa que tem dia, hora e local previamente estabelecidos, é a rixa propositada. No nosso modesto entendimento, só a primeira modalidade pode ser aceita, pois entendemos que, no momento em que se podem definir 2 (dois) grupos distintos com hora e local para uma contenda, como se fosse um duelo grupal, se pode também definir quem são os sujeitos ativos e os passivos e suas respectivas condutas individualizadas, descaracterizando-se, dessa forma, o crime de rixa, e configurando-se, assim, um crime de lesões corporais ou outros possíveis de serem realizados por 2 (dois) grupos definidos. Se, "exempli gratia", 2 (dois) grupos de 10 pessoas marcam dia, hora e local para uma briga, ao final do conflito, dever-se-ão apurar quais foram os bens penalmente protegidos violados. Se, no primeiro grupo, morreu 1 (um) e, no segundo, houve 1 (uma) lesão corporal, deverá a autoridade responsável pela apuração do caso imputar a conduta típica de homicídio aos integrantes do grupo 2 em concurso de pessoas, e, aos integrantes do grupo 1, deverá ser imputada a conduta típica de lesões corporais, também em concurso de pessoas. Entendemos ter sido este o pensamento do legislador ao criar o tipo do art. 137 do Codex Repressivo, ou seja, o conflito generalizado, a indefinição de partícipes e condutas violentas nascidas da alteração súbita de ânimos, parecendo-nos esta a melhor interpretação da norma. Podemos verificar que tal posicionamento também se encontra presente na jurisprudência, analisando este excerto:

"Configura rixa um conflito generalizado, que surge de improviso, sem prévio concerto, entre três ou mais pessoas, agindo cada qual dos contendores por conta e risco próprios. Assim, não há falar no delito, em sendo o tumulto formado por grupos distintos, cujos membros agem de maioria uniforme e bem definida" (TACRIM-SP-AC- Rel. Camargo Aranha – JUTACRIM 40/165).Mas a doutrina e a jurisprudência, já de muito, consagraram a rixa "ex proposito".

4. Da tentativa e participação.

Como se pode notar, sem dificuldade, para aqueles que defendem a existência somente da rixa "ex improviso", não será possível a tentativa de rixa por não existir um "iter criminis" possível de ser interrompido. Já para aqueles que entendem possível também a rixa "ex proposito", a tentativa seria viável, tendo-se em vista o "iter criminis" amplo e possível de ser obstado, como, por exemplo, no caso de 2 (dois) grupos de torcidas que marcam dia e hora para brigar, porém a polícia é avisada, vindo a impedir tal conduta quando os grupos já estavam com paus e pedras prontos para a luta. Aqui fica clara a possibilidade da tentativa nessas circunstâncias. Por uma questão de coerência com o nosso posicionamento, já acima exposto, não podemos concordar com tal entendimento.

Outro tema bastante discutido na doutrina é a possibilidade, ou não, da participação no crime de rixa. Não confundir com a participação na rixa, a qual é a conduta de quem atua diretamente na rixa (autor). A participação no crime de rixa é perfeitamente possível, apesar de opiniões em contrário, sendo o exemplo mais elucidativo o caso de terceira pessoa que, ao avistar o conflito generalizado, se aproxima da briga e começa a depositar ali perto paus e pedras, com o intuito de facilitar o conflito, alimentando-o, configurando-se, com essa conduta, a sua participação material na rixa.

5. A legítima defesa na rixa.

A legítima defesa que iremos abordar agora não é a de terceiros, que se encontra na segunda parte do art. 137 do Código Penal, e iremos deixar para o final, mas a legítima defesa própria, que pode ocorrer na rixa. A hipótese é a do rixoso que, durante a rixa, saca de uma arma (faca ou arma de fogo) com o propósito de matar outro rixoso, e este, então, em legítima defesa, mata o seu agressor. À primeira vista para os neófitos, pode parecer estranha a legítima defesa nessas circunstâncias, dado que parece faltar o requisito básico da legítima defesa, que é a injustiça da agressão, pois, se todos estavam agredindo e todos estavam cometendo conduta ilícita, como se justificar a legítima defesa, uma vez que o comportamento de todos é injusto? A verdade é que, em alguns casos concretos, como o descrito acima, a legítima defesa será possível. Basta pensar na desproporcionalidade de condutas para poder vislumbrar tal possibilidade, amparada no princípio da relação de proporção entre causa e efeito, ou seja, quando o partícipe no crime de rixa toma parte na contenda, em nenhum momento adere ou visualiza uma violência maior do que uma briga. Manzini escreve que "A faculdade de legítima defesa surge para o rixoso somente quando, na luta, sofre ou é ameaçado de sofrer violência mais grave ou perigosa do que aquela que aceitou, ao participar da rixa".

Alguns autores como Luíz Jiménez de Asúa e, aqui em nosso direito pátrio, Aníbal Bruno entendem preferível, nesses casos, a causa supralegal da inexigibilidade de conduta diversa, que excluiria a culpabilidade. Cabe apenas lembrar que, qualquer que seja a excludente de ilicitude ou culpabilidade, esta morte excluirá apenas o crime de homicídio do agente em legítima defesa, todavia não excluirá a rixa qualificada do parágrafo único do art. 137 do Código Penal em relação a todos os rixosos.

Também não nos podemos esquecer da ocorrência de lesão grave ou morte de terceiros que não participam da rixa, isto é, apenas transeuntes, vez que, nesses casos, também haverá rixa qualificada, uma vez que o perigo de dano não é só para os participantes da rixa, senão também para a coletividade. Podem ocorrer outros crimes e, geralmente, ocorrem, em concurso com o crime de rixa, como o desacato, o disparo de arma de fogo e injúrias. Por esses crimes, responderá o autor que os praticar em concurso com a rixa. Concurso só não haverá com as vias de fato, pois estas integram a rixa.

6. Rixa qualificada.

Na rixa qualificada, encontramos mais uma peculiaridade desse crime a qual o distingue dos demais crimes de perigo; é que, na rixa, o resultado qualificador pode ser tanto a título de dolo como de culpa, o mesmo não ocorrendo nos outros crimes de perigo, como, por exemplo, a omissão de socorro, maus tratos, abandono de incapaz etc., onde o resultado qualificador será somente a título de culpa. É por esta razão que o legislador tomou o devido cuidado de colocar a rixa em um capítulo à parte.

Importante, também, lembrarmos que não ocorrerá a qualificadora no caso de alguma morte ou lesão grave decorrente de uma causa exclusiva, mas não decorrente da rixa. O melhor exemplo é o do rixoso que, durante a rixa, percebe a presença na briga de um desafeto, com isso vindo a matar ou lesionar gravemente o mesmo. Essa morte ou lesão são exclusivamente atribuíveis ao seu autor; o que ocorre aqui é apenas um homicídio ou lesão ocorrentes no momento da rixa, não sendo essa morte ou lesão conseqüências do crime de rixa.

Aspecto peculiar do crime de rixa, causador de perplexidade aos estudantes das primeiras linhas do Direito Penal, é o fato de a vítima da agressão grave também responder pela rixa qualificada, contudo não há razão para tanto, basta analisar o parágrafo único do art. 137 do Código Repressivo, onde se encontra a brilhante expressão que dá fundamento a essa conclusão: "pelo fato da participação na rixa". A vítima, ao participar da rixa, já comete o delito, isto é, nesse momento, ela e os outros rixosos já criaram uma situação de perigo, não somente para estes, como também para os transeuntes que possam passar pelo local da contenda.

7. Concurso de crimes

Deve-se ter atenção à identificação do autor da lesão grave ou homicídio, dado que, se for possível a identificação individualizada do autor, responderá sempre por sua conduta (lesão grave ou morte) mais rixa simples em concurso material, afigurando-se entendimento ainda minoritário. O entendimento majoritário capitaneado por Nelson Hungria é o de que o autor do homicídio ou lesão grave deverá responder por esses delitos em concurso material com a rixa qualificada. "Data maxima venia", não podemos concordar com tal posicionamento, já que, assim, se estará punindo o agente duas vezes pelo mesmo fato, configurando-se, com isso, um caso claro de "bis in idem".

As lesões graves ou a morte devem ocorrer durante a rixa ou em conseqüência dela, sendo certo que as lesões ou a morte que antecedem a rixa não a qualificam, pelo simples fato óbvio, de que não foram conseqüências da rixa.

8. Responsabilidade penal objetiva no crime de rixa.

O tema mais debatido, entretanto, na doutrina e na jurisprudência se refere à existência, ou não, da famigerada responsabilidade penal objetiva no crime de rixa. Alguns doutrinadores vislumbram essa possibilidade ao analisar a expressão contida no parágrafo único do art. 137, CP, que diz: "Pelo fato da participação na rixa". O exemplo mais ventilado é o da morte que ocorre após a saída do rixoso, mas ainda com a rixa em desenvolvimento. Outra hipótese alegada por alguns autores é com relação aos rixosos que, segundo esses autores, não atuaram com dolo ou culpa em relação à lesão grave ou morte; só teriam atuado com dolo em relação à rixa, não aderindo à conduta do causador direto da qualificadora. Nos dois casos, todos os rixosos responderão pela rixa qualificada. Grande parte da doutrina entende que tanto o rixoso que saiu da rixa, como os rixosos que só queriam a rixa, e não a qualificadora, não agiram com dolo ou culpa e, portanto, haveria ao menos resquícios da responsabilidade penal objetiva. Não comungamos tal entendimento. Os rixosos, ao participarem da rixa, têm ampla previsibilidade do resultado (culpa é a imprevisão do previsível), ou seja, a ocorrência da lesão grave ou morte, conquanto não desejada, é perfeitamente previsível e, conseqüentemente, haverá culpa. Para a ocorrência da responsabilidade penal objetiva, há necessidade de total falta de culpa, o que efetivamente não acontece. Nelson Hungria brilhantemente escreve: " Nenhum deles, portanto, responde pelas conseqüências que não produziu, mas pelas conseqüências não imprevisíveis de uma situação ilícita, a que consciente e voluntariamente prestou sua cota de causalidade".

9. A vexata quaestio.

Chegamos ao tema principal deste artigo e pouco comentado pela maioria da doutrina. Esse tema se refere ao terceiro que intervém na rixa para separar os contendores, agindo, dessarte, esse terceiro poderá causar lesão grave ou morte de algum dos rixosos, o que é perfeitamente possível, não restando dúvida de que agirá aqui acobertado pela excludente da legítima defesa de terceiros, mas a pergunta que surge é a seguinte: esta morte ou lesão grave irá qualificar a rixa em relação a todos os rixosos? Pouco se tem falado na doutrina e muito menos na jurisprudência sobre o tema. Para alguns doutrinadores, a resposta é positiva. Alegam esses doutrinadores que quem quer que cause a rixa responderá por toda a conseqüência que dela possa advir, ou seja, ao transformar o perigo de dano (rixa simples) em dano efetivo (rixa qualificada) deveriam responder pelas suas conseqüências, em função do nexo causal. Damásio de Jesus, em seu curso de Direito Penal, vol. 2, sugere três perguntas, das quais transcrevemos as duas que são atinentes a este artigo: A rixa é qualificada se um estranho a ela mata um dos rixosos quando de sua intervenção para separá-los? Responde que sim, pois bastaria que a morte tivesse nexo causal com o fato. E, completando seu raciocínio, formula esta pergunta sobre este tema: E se a autoridade policial intervém para impedir a rixa, causando a morte de um dos rixosos? Aqui o mestre Damásio responde entender que não é o caso de se aplicar a qualificadora, uma vez pensar ele ser necessário que a morte ocorra por causa inerente, e não estranha à rixa. Confessamos que não compreendemos muito bem como ele chegou a essa conclusão, porquanto, para nós, as respostas às perguntas são incongruentes, como tentaremos mostrar mais à frente. Esses mesmos autores usam como fundamento o caso da legítima defesa própria, ocorrida na rixa (já comentada anteriormente) para justificar a presença da qualificadora nesta aparente mesma circunstância, isto é, na legítima defesa própria, a rixa seria qualificada para todos e, por isso, não haveria por que ser diferente no caso da legítima defesa de terceiros efetuada pelo interventor da rixa, porque, sendo a mesma causalidade, deveria ser, também, o mesmo resultado, devendo-se aplicar a qualificadora a todos os rixosos.

Devemos reconhecer que, à primeira vista, esse entendimento parece atraente e muito coerente, não obstante, após analisarmos com mais acuidade a questão, podemos notar que falta a este raciocínio um detalhe que consideramos importante e que não foi notado aparentemente, que é o causador da lesão grave ou da morte, pois, nessa hipótese, quem causa o resultado qualificador não é um dos rixosos, e sim o terceiro interveniente. Entendemos que esse resultado qualificador deveria ocorrer efetivamente do comportamento de um dos rixosos. Pensamos, também, que a conduta do terceiro é estranha à conduta dos rixosos, e essas conseqüências mais gravosas devem ser produzidas por causas inerentes à rixa, e não estranhas a ela. Ao se analisar o tipo do art. 137, 2ª parte, CP, onde está escrito: "salvo para separar os contendores," verifica-se que o legislador quer um tratamento diferenciado ao terceiro interventor, e, por tal razão, a conduta de terceiro não deverá imiscuir-se na qualificadora da rixa, pois fica diáfano que quem separa a rixa não pode ser rixoso. Nas perguntas formuladas pelo mestre Damásio (reproduzidas acima), temos a impressão de que o grande mestre vê o interveniente como um rixoso, ao menos o particular, ou seja, não estranho à rixa, isso fica evidente quando se refere a autoridade interveniente, como se pudesse haver espécies de intervenientes, oficiais ou não-oficiais; ora, parece-nos a nós que só existe uma espécie de interveniente, o que intervém para separar a rixa, autoridade, ou não. E então, por tal raciocínio, o nexo causal seria o mesmo, a qualificadora deveria ser imputada a todos os rixosos ou, por coerência, não deveria ser aplicada, o que eu não vejo é como se fazer tal distinção. Veja que, na legítima defesa própria, a causa é interna, sendo dos próprios rixosos, mas, na legítima defesa de terceiros, a causa é externa, estranha à rixa. Pode-se notar aqui uma quebra na causalidade. Poderíamos, dessa forma, trabalhar com um caso concreto e semelhante para ajudar o raciocínio. Se, v.g., um carro viesse trafegando na pista de rolamento e logo à frente se deparasse com os rixosos que ocuparam a pista em razão de uma batalha generalizada e esse mesmo carro colidisse com um dos rixosos, matando-o ou lesionando-o, seria o caso da imputação da qualificadora a todos os rixosos? Acreditamos que a resposta deva ser negativa e achamos que, aqui neste exemplo, a corrente anterior encontraria dificuldades de afirmar a presença da qualificadora. Embora se possa afirmar também estar aqui presente o nexo causal. Essa colocação fica cristalina ao se interpretar a "contrario sensu" o parágrafo único do art. 137, CP, que diz "pelo fato da participação na rixa", ou seja, o terceiro não participou da rixa e, assim sendo, a sua conduta não deverá contaminar a qualificadora. Elucidativo o pensamento de Manzini, quando escreve: " A morte ou a lesão grave de um rixoso ou de outra pessoa, causada pelo emprego de armas por parte da força pública, que intervém para terminar a desordem, não concretiza evidentemente a agravante". Não temos dúvida de que este entendimento é minoritário, mas esperamos, humildemente, poder estar contribuindo com este pequeno artigo para um melhor debate sobre esta "vexata".