Um resumo simples que trata das varias formas do controle de constitucionalidade em nosso ordenamento jurídico.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O legislador constituinte originário criou mecanismos através dos quais se controlam os atos normativos verificando sua adequação aos preceitos da Constituição Federal de 1988 (CF/88).

Requisitos fundamentais para esse controle: constituição rígida e atribuição de competência a um órgão (no caso brasileiro o controle é feito de maneira difusa e concentrada).

Princípio da supremacia da constituição: significa que a CF/88 se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuída.

Importante: as normas de grau inferior (infraconstitucionais) só valerão se compatíveis com a CF/88.

Inovações trazidas pela CF/88:

- ampliou a legitimação para a propositura da representação de inconstitucionalidade (art. 103) no controle concentrado;

- criou o controle de constitucionalidade concentrado nas omissões. Concentrado – ADIN por Omissão

Difuso – Mandado de Injunção

- criação da ADPF – Argüição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, §1°).

- Emenda Constitucional (EC n°) 45/04 igualou os legitimados da ADECON (Ação Declaratória de Constitucionalidade) aos legitimados da ADIN. Estendeu o efeito vinculante que era somente da ADECON para a ADIN.

Sistema brasileiro: jurisdicional misto, que combina o critério difuso, por via de defesa, com o critério concentrado, por via de ADIN.

Formas de Inconstitucionalidade:

1. Inconstitucionalidade por ação: é aquela que decorre da prática de atos, da edição de leis ou atos normativos contrários à CF/88.

2. Inconstitucionalidade por omissão: é a que decorre da falta de regulamentação das normas constitucionais de eficácia limitada. Existe a omissão pura ou total e a omissão parcial.

Omissão pura é a própria ausência de regulamentação.

Omissão parcial designa a hipótese em que a regulamentação existe, mas foi insuficiente para atender plenamente aos objetivos da norma regulamentada. Ex: regulamentação do art. 7, IV CF/88.

3. Inconstitucionalidade material: é a que está no conteúdo da lei ou ato normativo. Pode ser total ou parcial conforme a extensão do vício.

4. Inconstitucionalidade formal: é aquela encontrada no processo legislativo, no processo de elaboração da lei ou ato normativo.

Se a inconstitucionalidade for na iniciativa legislativa, a doutrina denomina o fenômeno de inconstitucionalidade formal por vício subjetivo.

Se estiver nas demais etapas do processo legislativo é chamada de inconstitucionalidade formal por vício objetivo.

Via de regra, a inconstitucionalidade formal é total. Excepcionalmente, verifica-se a inconstitucionalidade formal parcial, como, por exemplo, lei ordinária que apenas alguns de seus dispositivos tenha invadido o campo de lei complementar.

5. Inconstitucionalidade direta: designa a hipótese de lei ou ato normativo que contrarie frontalmente o texto constitucional.

6. Inconstitucionalidade por arrastamento, por atração ou consequente: que designa a hipótese de uma lei contrária à CF/88 e que provoca por conseqüência a inconstitucionalidade do ato que a regulamentou.

Também é inconstitucionalidade por arrastamento a hipótese de uma inconstitucionalidade inicialmente parcial, mas que se torna uma inconstitucionalidade total, pois o texto remanescente da norma perde o sentido sem os dispositivos declarados inconstitucionais.

7. Inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua: é a hipótese de um ato regulamentar que contraria a lei por ela regulamentada. Trata-se, na realidade, de ilegalidade, e que é chamada de inconstitucionalidade reflexa, porque toda violação à lei atinge de modo reflexo o princípio constitucional da legalidade.

Todavia, o STF NÃO admite discussão de inconstitucionalidade reflexa por meio de ADIN, afinal, é ilegalidade e não inconstitucionalidade.

8. Inconstitucionalidade progressiva: significa que, enquanto as normas de uma constituição não forem implementadas, será possível admitir a aplicação das leis anteriores sobre a matéria até o momento em que surgir a nova disciplina legal, ou seja, que for editada nova lei. É o que se denomina lei em trânsito para a inconstitucionalidade, ou leis ainda constitucionais.

Ex: até a regulamentação das Defensorias Públicas o Ministério continuou a atuar naquilo que estabelece o art. 68 do CPP.

“Diante do aparente descompasso entre o artigo 68 do Código de Processo Penal e artigos 127 e 134 da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal se manifestou e (prudentemente) não declarou, de imediato, a inconstitucionalidade daquele. Adotou o Colendo Tribunal uma posição intermediária entre estado de plena constitucionalidade ou de absoluta inconstitucionalidade (RE 341.717-SP), abraçando a chamada teoria da inconstitucionalidade progressiva”.

9. Inconstitucionalidade Superveniente: designa a hipótese em que uma lei válida à luz do texto constitucional vigente, no momento de sua elaboração, torna-se inconstitucional, por isso superveniente, em razão de alteração na constituição.

Segundo a doutrina, esse fenômeno poderá ocorrer no caso de mutação constitucional, ou seja, de alterações da constituição por mecanismos informais, não convencionais, como, por exemplo, a fixação de uma nova interpretação da norma constituição. Ex: abrangência no sentido da expressão casa, no art. 5, XI CF/88.

Alguns autores como Celso Bastos entendem que também pode ocorrer a inconstitucionalidade superveniente no caso de alteração da constituição provocados por mecanismos formais, convencionais de reforma (emenda constitucional). Mas o STF prefere não designar este último fenômeno de inconstitucionalidade superveniente, e sim, de não recepção provocada pelo poder de reforma.

Pergunta: Poderá ocorrer constitucionalidade superveniente?

Por esse fenômeno, uma lei inválida, à luz do texto constitucional, vigente no momento de sua elaboração, mas cuja inconstitucionalidade não havia sido declarada, torna-se compatível com a nova ordem constituição (seja em razão de uma nova constituição ou pela aprovação de emenda constitucional). O STF NÃO tem admitido esse fenômeno por entender que uma inconstitucionalidade, mesmo não declarada, não pode ser convalidada. (Rext n° 357950).

Antes de declarar a inconstitucionalidade o STF verifica a possibilidade de preservar a validade da lei, afinal, toda lei é produto indireto da vontade popular.

Para tanto, o STF procura identificar a existência de mais de uma interpretação à lei que, em princípio, contraria a Constituição. Se encontrar uma interpretação que compatibilize a lei com a Constituição, o STF estabelecerá que essa lei só será válida com aquela interpretação definida pelo STF. É o que se denomina Interpretação conforme a Constituição.

Esse mecanismo só poderá ser utilizado se a interpretação adotada não alterar a finalidade da lei que é traçada pelo legislador. Caso contrário, o STF estaria praticamente criando outra norma (invasão de competência).

Atenção: Não se admite que o judiciário legisle positivamente (fazendo normas), mas apenas negativamente, invalidando normas.

Controle de Constitucionalidade: São duas as formas: preventivo e repressivo.

Controle de Constitucionalidade Preventivo:

No Legislativo: É exercido durante o processo legislativo da lei ou ato normativo. No Brasil, esse controle é exercido pelo poder Legislativo no momento da apreciação das proposições (tudo aquilo que é submetido à apreciação do legislativo).

Isso ocorre no exame da constitucionalidade dos projetos promovidos pelas Comissões de Constituição e Justiça, na Câmara pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação (art. 32 do Regimento Interno) e no Senado Federal pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (art. 101).

O plenário também verifica a constitucionalidade durante a votação dos projetos.

Pergunta: O parecer negativo da CCJ inviabiliza o prosseguimento do projeto?Se a inconstitucionalidade for parcial a CCJ poderá oferecer emenda corrigindo o vício (exceção). A regra é que a rejeição gera o arquivamento, por despacho do Presidente da Casa.

No Executivo: o veto presidencial tem duas funções: política e jurídica. A primeira relaciona-se ao controle exercido levando-se em consideração o interesse público, da coletividade. O segundo, que nos interessa, pode ser feito como mecanismo de controle da constitucionalidade.

No judiciário: em situações específicas também o Poder Judiciário exerce o controle preventivo. Isso ocorrerá se durante a apreciação de um projeto for praticado ato que contrarie diretamente uma norma constitucional sobre processo legislativo, como por exemplo, a inobservância do art. 67 da CF/88 (a matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das casas do Congresso Nacional).

Nesses casos, a afronta ao processo legislativo hígido (conforme preceitua a CF/88) enseja a qualquer parlamentar propor ação perante o STF (Mandado de Segurança, exemplo MS-20257 DF) para provocar o controle judicial concreto preventivo (direito subjetivo do parlamentar). Se o problema envolver apenas divergência interpretativa dos regimentos das Casas legislativas, não será exercido o controle judicial por tratar-se de questão interna corporis e a interferência do judiciário nesses casos violaria o princípio da separação dos poderes. (em resumo: o STF não pode intervir no funcionamento interno do Legislativo, estaria ferindo a separação dos poderes, poderá apenas garantir ao parlamentar que a CF/88 seja cumprida).

Controle de Constitucionalidade Repressivo:

É exercido após o término do processo legislativo, ainda que durante a vacatio legis (período entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, que de regra, dura 45 dias).

No Legislativo: No Brasil esse controle é exercido em situações especiais pelo Legislativo, a regra é o controle exercido pelo judiciário). São elas:

a) Permite ao Congresso sustar atos do Executivo que extrapolem seu poder regulamentar, o que será feito por meio de um Decreto Legislativo. Cabe ao Congresso sustar os atos do Executivo que extrapolem os limites da delegação legislativa. Trata-se da hipótese de Lei Delegada que contrarie os limites impostos pelo congresso ao Presidente da República no momento da delegação. Essa Lei Delegada será sustada por meio de um Decreto Legislativo.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

b) Ao prever que o Congresso poderá rejeitar medida provisória por motivo de inconstitucionalidade.

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.

Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar às relações jurídicas delas decorrentes.

Ressalvados esses casos, o controle repressivo é exercido essencialmente pelo judiciário.

Controle de Constitucionalidade repressivo difuso e Controle de Constitucionalidade repressivo concentrado:

O controle judicial, em certos casos, será exercido apenas pelo STF (Supremo Tribunal Federal, recebendo o nome de controle concentrado, também chamado principal, direto, abstrato, objetivo e fechado.

Mas, em certas situações, o controle judicial poderá ser exercido pelo STF, como também pó qualquer Tribunal ou por qualquer juiz, recebendo o nome de controle difuso, também chamado incidental, indireto, concreto, subjetivo ou aberto.

Controle Difuso:

Pode ser provocado por qualquer ação individual ou coletiva (ambas judiciais) que tenha por finalidade solucionar um caso concreto, um conflito de interesses, visando à proteção de um direito específico, eventualmente violado por um ato inconstitucional.

Nesses casos, a proteção a um direito específico constará do pedido e a alegação de inconstitucionalidade na causa de pedir.

Pedido – proteção de direito específico (é o objeto do litígio, da disputa judicial).

Causa de pedir – a alegação de inconstitucionalidade.

É por isso que dessa maneira a inconstitucionalidade pode ser alegada em qualquer ação judicial de qualquer natureza, e poderão ser discutidos atos normativos e leis federais, estaduais e municipais, inclusive editados antes da CF/88.

Esse mecanismo de provocação do controle difuso é denominado pela doutrina de via de exceção ou defesa.

No controle difuso, o efeito da decisão judicial é inter partes, isso significa que o juiz não invalida a norma questionada, apenas determina que ela não seja aplicada ao caso concreto por considerá-la inconstitucional.

A questão da inconstitucionalidade não aparece no dispositivo da sentença judicial, mas sim na fundamentação. É o que se denomina declaração incidental de inconstitucionalidade.

Essa decisão terá alcance retroativo (ex tunc) entre as partes. Essa é a regra geral, pois o STF tem admitido que por razões de segurança jurídica, ou excepcional interesse social, o juiz poderá fixar outro momento para eficácia dessa decisão inter partes.

Controle difuso na Ação Civil Pública

Houve polêmica relacionada à situação da Ação Civil Pública, pois a legislação pertinente faz referência à eficácia erga omnes da decisão judicial nessas ações.

O STF entendeu que a Ação Civil Pública só poderá provocar o controle incidental, difuso, o que significa que a questão da inconstitucionalidade só poderá constar na causa de pedir e nunca no pedido, pois caso contrário haveria usurpação de competência do STF, pois seria uma ADIN disfarçada.

Controle difuso nos Tribunais

O controle difuso pode ser exercido por qualquer Tribunal e os Tribunais deverão observar o art. 97 CF/88, que prevê o chamado princípio da cláusula de reserva de plenário. De acordo com o dispositivo, os Tribunais só poderão declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos pela maioria dos seus membros (do Pleno) ou de seu Órgão Especial.

Órgão Especial existe nos Tribunais com mais de 25 magistrados para exercer as funções administrativas e jurisdicionais do Pleno.

Essa norma constitucional deve ser observada por todos os Tribunais, inclusive nos casos de competência de seus órgãos fracionários, como Turmas e Câmaras. Para tanto, o CPC nos art. 480 a 482 prevê um mecanismo para viabilizar a observância do art. 97 da CF/88.

De acordo com o CPC, se o órgão fracionário entender constitucional a norma discutida (válida) poderá julgar imediatamente o processo.

Se entender que a norma questionada é inconstitucional, não poderá julgar de imediato, lavra Acórdão nesse sentido e remete o caso ao pleno, é o que se chama Cisão Funcional de Competência.

O Pleno apreciará apenas a questão da inconstitucionalidade, lavrará Acórdão firmando sua posição e devolverá o processo ao órgão fracionário, que julgará o caso concreto. Só se admite recurso deste 3° Acórdão.

Esse procedimento será dispensado nos seguintes casos:

- se em caso anterior o Pleno do próprio Tribunal em que está tramitando a ação já tiver se manifestado no sentido da inconstitucionalidade da mesma norma.

- se em caso anterior o STF já tiver se manifestado no sentido da inconstitucionalidade da mesma norma no controle difuso (se fosse no controle abstrato a questão não seria colocada, pois tem eficácia erga omnes).

- esse procedimento também será dispensado sempre que o caso concreto envolver discussão de norma editada antes da CF/88, pois nessa hipótese não há discussão de inconstitucionalidade, mas sim de não recepção da norma.

Ao declarar a inconstitucionalidade incidental no controle difuso, o STF poderá comunicar sua decisão ao Senado e o mesmo, se quiser, editará uma Resolução nos termos do art. 52, X, CF/88 para suspender a execução da norma declarada inconstitucional pelo STF. Aí sim toda a sociedade será atingida pela decisão que antes era inter partes.

O art. 386 do Regimento Interno do Senado Federal regulamentado o assunto, estabelece que o Senado conhecerá da declaração, proferida em decisão definitiva pelo STF, de inconstitucionalidade, total ou parcial de lei, mediante:

a) a comunicação do Presidente do Tribunal;

b)a representação do Procurador Geral da República;

Projeto de Resolução de iniciativa a Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania.[1]

O STF ainda tem entendido que essa decisão não retroage (ex nunc).

Essas Resoluções do Senado podem atingir leis ou atos normativos federais, estaduais, distritais ou municipais.

Súmula Vinculante

Para conter a multiplicação de processos sobre questões idênticas, a Emenda Constitucional ECn° 45/04 criou o art. 103-A que previu a figura da Súmula Vinculante.

O referido dispositivo prevê que o STF depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional e pelo voto de 2/3 de seus membros, poderá criar súmula com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do judiciário e da administração pública direta ou indireta, federal, estadual ou municipal.

A criação, revisão, ou cancelamento das Súmulas poderá partir de iniciativa do STF de ofício, dos legitimados da ADIN (art. 103 CF/88) e, nos termos da Lei 11.417/06, do Defensor Público Geral da União, dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Justiças (cada Estado Membro e o Distrito Federal tem o seu), Tribunal Regional Federal, Tribunal Regional do Trabalho, Tribunais Eleitorais e Tribunais Militares e Municípios no curso dos processos em que forem partes.

As Súmulas atuais poderão receber o efeito vinculante se forem confirmadas pelo STF, pelo voto de 2/3 dos Ministros.

Trata-se de faculdade do STF a adoção de Súmula Vinculante pelo quorum qualificado ou de Súmula meramente permissiva (não vinculante) pelo quorum tradicional de maioria absoluta.

Vejamos as Súmulas Vinculante em vigor:

SÚMULA VINCULANTE Nº 1

Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela lei complementar 110/2001.

SÚMULA VINCULANTE Nº 2

É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.

SÚMULA VINCULANTE Nº 3

Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Se optar pela criação de Súmula Vinculante deverá ouvir previamente o Procurador Geral da República (PGR), salvo se o PGR propor a criação da Súmula.

Amicus Curie. Admite-se a intervenção de terceiro. Trata-se do reconhecimento legal da atuação do amicus Curie.

A CF/88 previu apenas o efeito vinculante à Súmula, mas não previu a eficácia erga omnes, por isso alguns autores entenderam que Súmula Vinculante não invalida lei.

Essa posição foi adotada pela Lei 11.417/06 em seu art. 5°, segundo o qual revogada ou modificada lei em que se fundou Súmula Vinculante o STF de ofício ou por provocação procederá à revisão ou cancelamento da Súmula.

A Lei 11.417/06 também permite STF que, pelo voto de 2/3 dos seus membros, possa restringir o alcance dos efeitos vinculantes, estabelecendo inclusive que tenha eficácia em outro momento.

Como não possui eficácia erga omnes, alguns autores não reconhecem força normativa à Súmula. Entretanto, devido ao efeito vinculante, embora essa Súmula não tenha força normativa geral para toda a sociedade, possui força normativa dirigida aos órgãos por ela vinculados.

O descumprimento de Súmula Vinculante permite a apresentação de Reclamação Constitucional perante o STF.

A Reclamação é disciplinada pela Lei 8.038/90 e Regimento Interno do STF e pode ser proposta pelos legitimados da ADIN, bem como por qualquer interessado.

Ao julgar a Reclamação o STF cassará a decisão judicial que contrariou a Súmula (não é reformada, volta para quem proferiu a decisão fazer nova decisão).

No caso de descumprimento pela administração pública, a lei exige que antes da propositura da reclamação o interessado tente sanar o problema perante a própria administração.

Ao julgar a Reclamação, neste último caso, o STF anulará o ato da administração.

Atenção: Decisão judicial – cassada

              Ato da administração -    anulado

Controle Abstrato: Ação Direta de Inconstitucionalidade:

As ações que provocam o controle abstrato formam um processo objetivo, pois não há discussão de casos concretos de interesses subjetivos (lide entre duas partes), mas sim uma discussão em tese, abstrata, da inconstitucionalidade.

Por esse motivo o STF entende que nessas ações não existem os institutos do impedimento e da suspeição, pois não envolve partes.

Objeto da ADIN:

A ADIN só poderá discutir a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais e estaduais em face da CF/88.

A expressão lei é utilizada em sentido formal como ato produzido pelo legislativo com status de lei. E a expressão ato normativo compreende todo ato do poder público que imponha à sociedade uma norma genérica, impessoal, abstrata.

Para o STF são exemplos de leis e atos normativos que podem ser discutidos por ADIN:

- todos as espécies do art. 59 CF/88, ou seja, emendas, leis complementares, leis ordinárias, lei delegada, decreto legislativo, resolução do Legislativo e medida provisória.

Em relação às medidas provisórias o STF excluiu do controle pela via de ADIN as que tratam de crédito extraordinário, afinal, assim como a legislação orçamentária, trata de ato de efeito concreto.

- Tratados Internacionais firmados pelo Brasil devidamente apreciados pelos poderes públicos da União.

- Regimentos dos Tribunais;

- Regimento do Tribunal de Contas da União e dos Tribunais de Contas dos Estados. Tribunais de Contas de Municípios não pode ser objeto de ADIN, pois é norma Municipal. Atenção!!!!

- Resolução do Conselho Nacional de Justiça – CNJ e Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP;

- Decreto autônomo do Presidente da República editado com base no art. 84, VI, CF/88.

Não pode ser objeto de ADIN (exemplos):

Normas anteriores à CF/88; normas editadas após a CF/88, mas que foram revogadas; normas municipais; atos meramente administrativos; súmulas; atos de efeito concreto, que são aqueles que atingem um número determinado de destinatários.

Legitimidade ativa:

Os legitimados estão previstos no art. 103 da CF/88 e podem ser divididos em universais e especiais. Os universais, também chamados gerais ou neutros, podem propor ADIN para discussão de qualquer assunto, enquanto que os legitimados especiais estão vinculados à pertinência temática.

Art. 103. Podem propor a ação de inconstitucionalidade:

Universais

I – o Presidente da República; universais, mesmo em relação aos projetos de sua iniciativa ou que tenha sancionado.

II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; universais e poderão até mesmo impugnar atos editados pelo legislativo no exercício das competências exclusivas do Congresso.

VI – o Procurador-Geral da República; (universal).

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; (universal).

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional. Universal, basta que o partido tenha um deputado ou um senador. Se o partido perder a representação no Congresso após a propositura da ADIN a tramitação da ação continuará normalmente.

Especiais

IV – a Mesa de Assembléia Legislativa e da Assembléia Legislativa Distrital. Só poderão propor ADIN para discussão de norma que interesse diretamente ao respectivo Estado ou DF, ainda que seja Lei Federal ou de outro Estado.

V – o Governador de Estado e Governador Distrital;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Trata-se da entidade sindical de grau máximo, formada por três federações sindicais.

As centrais sindicais não possuem legitimidade ativa.

As entidades de classe no âmbito nacional. O termo classe designa classe profissional e a entidade deve representar apenas uma classe profissional (consultar ADIN 3850/2007). Para que tenha âmbito nacional à entidade de classe deve ter associados em pelo menos nove estados da federação.

O STF entendeu que a entidade de classe que tenha dentre seus associados outras associações, pessoas jurídicas, possuem legitimidade para a ADIN. Seria uma associação de associações.

Para o STF os Conselhos e Ordens profissionais não são entidades de classe, salvo o Conselho Federal da OAB que tem legitimidade ativa porque mereceu um inciso próprio no art. 103 CF/88.

Cautelar na ADIN:

A CF/88 e a Lei 9868/99admitem a concessão de medida cautelar em ADIN. A expressão medida cautela, foi usada no sentido coloquial, no sentido de liminar.

A concessão de liminar depende do voto da maioria absoluta do STF e só será concedida por decisão monocrática do relator durante o recesso e será submetida a referendo do plenário.

Embora não haja previsão legal expressa, o STF entende que a concessão da liminar depende da presença do fomus boni iuris e do periculum in mora até a conveniência da decisão.

A liminar tem eficácia erga omnes provocando a suspensão da execução da lei até a decisão de mérito. Via de regra, essa decisão tem efeito ex nunc, ou seja, não retroage.

Excepcionalmente o STF poderá optar pelo efeito ex tunc, retroativo, o que deverá constar expressamente na decisão.

Embora não haja previsão legal o STF entende que a decisão que indefere a liminar não tem efeito vinculante (Reclamação 3466).

A decisão que concede a liminar provoca, automaticamente, a aplicação da lei anterior que havia sido revogada pela norma objeto da ADIN, salvo expressa menção em sentido contrário na decisão. É o que o STF tem denominado efeito repristinatório da decisão.

Processamento da ADIN:

Recolhida a inicial, o relator solicita a apresentação de informações no prazo de 30 dias aos responsáveis pela norma impugnada.

O art. 7, caput, Lei 9868/99 proíbe a intervenção de terceiro na ADIN, mas o § 2° prevê que o relator, por despacho irrecorrível, poderá admitir a participação no processo de qualquer entidade pública ou privada. Trata-se da figura do amicus curiae. A sua participação compreende:

- manifestação escrita;

- apresentação de memoriais;

- realização de sustentação oral.

Todavia, não poderá apresentar Embargos de Declaração (ADIN 2591 de 14/12/06).

Há divergência no próprio STF quanto à natureza do amicus curiae. De acordo com o Regimento Interno do STF e o Ministro Joaquim Barbosa trata-se de hipótese excepcional de intervenção de terceiros. Mas para o Ministro Gilmar Mendes essa é uma figura diversa da intervenção de terceiro, pois a finalidade dessa participação é apenas a de colaborar com o STF. Não há direito subjetivo (próprio, legal) dessas entidades em participar dos processos.

Esgotado o prazo de informações caberá ao AGU, em 15 dias, apresentar defesa da norma questionada. O AGU (Advogado Geral da União) atua como curador da lei, em razão do princípio da presunção de constitucionalidade dos atos do poder público.

O AGU apresentará defesa mesmo no caso de ADIN que envolva normas estaduais.

Tem prevalecido o entendimento que ele só estará dispensado de apresentar defesa da norma se já houver no STF jurisprudência consolidada no sentido da inconstitucionalidade da mesma norma.

Na sequência, cabe ao PGR (Procurador Geral da República) emitir parecer em 15 dias.

Após o parecer do PGR o relator poderá requisitar informações adicionais, como, por exemplo, pareceres de perito, e na seqüência, será designado julgamento.

Julgamento e efeitos da decisão de mérito:

O julgamento da ADIN depende da presença de 2/3 dos ministros e só será declarada a inconstitucionalidade da norma pelo voto da maioria absoluta do STF.

A decisão tem eficácia erga omnes, o que significa que a própria decisão invalida a norma inconstitucional. Não há a comunicação ao Senado.Via de regra a decisão tem efeito retroativo, ex tunc, trata-se da declaração de nulidade da norma.Mas o STF por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social e, pelo voto de 2/3 de seus membros poderá modular, mitigar, os efeitos de sua decisão.

O STF poderá restringir os efeitos, como, por exemplo, admitir o efeito retroativo, mas afastar dos efeitos de sua decisão certas situações.

O STF também poderá optar por efeito ex nunc, não retroativo. É a hipótese de anulação da norma.

O STF também poderá fixar qualquer outro momento para a eficácia de sua decisão, como, por exemplo, poderá estabelecer o efeito pro futuro.

Além de erga omnes a decisão de mérito tem efeito vinculante. Vincula os demais órgãos do judiciário e da administração pública, mas não vincula o legislativo que a qualquer momento poderá editar outra lei, ainda que idêntica a que foi declarada inconstitucional.

Em razão do efeito vinculante o descumprimento dessa decisão permite a apresentação de Reclamação perante o STF.

A decisão de mérito é irrecorrível, salvo Embargos de Declaração (para esclarecer contradição, obscuridade ou omissão, ver art. 535 e ss do CPC) e não pode ser objeto de Ação Rescisória, devido ao princípio da segurança jurídica (restabeleceria a lei inválida, causando insegurança jurídica.

Ação Declaratória de Constitucionalidade:

Prevista no art. 102, I, “a” e art. 103 CF/88 e Lei 9868/99 é também chamada de ADECON.

A legitimidade ativa é a mesma da ADIN, conforme determinou a EC n° 45/04. Mas a ação só poderá ser proposta se já houver controvérsia judicial relevante envolvendo a mesma norma.

Esta ação só pode discutir leis ou atos normativos federais.

A liminar tem eficácia erga omnes e efeito vinculante, provocando a suspensão do julgamento dos processos que tratam da mesma norma.

Se o mérito da ADECON não for julgado em 180 dias contados da publicação da liminar a mesma perderá a eficácia.

No procedimento dessa ação, não há a participação do AGU apresentando defesa da posição da posição contrária (defendendo a constitucionalidade da lei ou ato normativo federal).

Para o STF isso não é inconstitucional, pois os princípios do contraditório e ampla defesa não são aplicados a processo objetivos (não tem partes litigantes!!).

A Lei 9868/99 veda a intervenção de terceiros na ADECON. Apesar do silêncio da lei o STF admite a participação do amicus curiae e caberá ao PGR emitir parecer.

Havendo necessidade o relator ainda poderá requisitar informações adicionais.

O julgamento da ADECON também dependerá da presença mínima de 2/3 dos ministros e só será declarada a constitucionalidade pelo voto da maioria absoluta dos membros do STF.

A decisão de mérito tem eficácia erga omnes, sempre ex tunc, e também terá efeito vinculante em relação aos órgãos do judiciário e da administração publica.

Assim como na ADIN o descumprimento dessa decisão permite a apresentação de Reclamação.

A decisão é irrecorrível, salvo Embargos de Declaração e não pode ser objeto de Ação Rescisória.

Segundo o STF essas ações, ADIN e ADECON, têm caráter dúplice (híbrido), ou fungível, ou ambivalente (uma poderá ser recebida no lugar da outra, caso ocorra equívoco do tipo de ação a ser proposta).

Isso significa que se uma delas for julgada improcedente pelo voto da maioria absoluta do STF gerará o efeito próprio da outra, com eficácia erga omnes e efeito vinculante.

Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF:

Prevista no art. 102, § 1° da CF/88 e Lei 9882/99 também chamada de ADPF.

Objeto de proteção: essa ação só pode ser utilizada para a proteção de preceito constitucional considerado fundamental.

De acordo com a doutrina e com manifestações de alguns ministros do STF podem ser considerados preceitos fundamentais os chamados princípios fundamentais do título I da CF/88, os direitos fundamentais expressos e implícitos, os princípios constitucionais sensíveis do art. 34, VII CF e as cláusulas pétreas, além de outros que o STF reconhecer como tal.

A legitimidade ativa da ADPF é a mesma da ADIN (inclusive com as mesmas restrições dos universais e especiais)

Quanto ao objeto de discussão a ADPF poderá discutir atos do poder público federal, estadual e municipal, o que incluí atos meramente administrativos.

Poderá discutir também normas editadas antes da CF/88 e normas posteriores à CF/88, mas já revogadas (discute-se a não recepção pela CF/88).

O STF entendeu que a ADPF não poderá discutir Súmulas (ADPF 80/06) e não poderão discutir também atos meramente políticos, como, por exemplo, veto do chefe do poder executivo a projetos de lei.

A lei 9882/99 impõe o caráter subsidiário dessa ação ao estabelecer que a ADPF não poderá ser utilizada se houver outro meio eficaz para sanar a lesão.

De acordo com o STF o que se verifica é a existência ou não de meio eficaz para sanar a lesão de forma ampla, geral e imediata, pouco significa que a questão deve ser observada em relação ao processo objetivo, isto é, se for possível utilizar a ADIN ou ADECON não caberá a ADPF.

Admite-se a possibilidade de concessão de liminar. De acordo com a Lei 9882/99 a liminar poderá provocar a suspensão de processos, medidas e decisões que envolvam o mesmo ato questionado, salvo os efeitos da coisa julgada.

Além disso, embora não conste textualmente da lei, o STF entende que a liminar poderá também suspender o próprio ato questionado até a decisão de mérito.

Apreciada a liminar o relator requisitará a apresentação de informações no prazo de 10 dias aos responsáveis pelo ato impugnado.

O STF tem admitido a participação do amicus curiae com base até mesmo na lei da ADIN, reconhecendo que são ações de mesma natureza.

Caberá ao PGR emitir parecer (a lei fala MP – Ministério Público - entende-se PGR).

O julgamento dessa ação depende da presença de 2/3 dos Ministros.

O STF poderá fixar a interpretação que deve ser dada ao preceito fundamental da CF/88 violado, definindo o modo e as condições para a sua aplicação, o que atinge não apenas o órgão ou autoridade que praticou o ato questionado, afinal, essa decisão tem eficácia erga omnes e efeito vinculante.

Se a ADPF impugnar lei ou ato normativo o STF também poderá declarar a inconstitucionalidade da norma com os mesmos efeitos da ADIN.

O descumprimento dessa decisão também permite a apresentação de Reclamação.

A decisão é irrecorrível e não pode ser objeto de Ação Rescisória.

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIN por Omissão)

Está prevista no art. 103, § 2° da CF/88 e tem por objeto a declaração da inconstitucionalidade por omissão, com vistas ainda, a tornar efetiva a norma constitucional cujo exercício esteja sendo obstado por falta de norma regulamentadora.

O art. 18, caput, da CF/88 estabelece que nenhum ente federativo deverá intervir em qualquer outro.

Ocorre que, em situações de anormalidade, excepcionalmente a CF/88 admite a intervenção de um ente político em outro.

Relembrando quem são os entes políticos: União, Estados Membros, Municípios e Distrito Federal.

Desse modo, ressalvados os demais casos de intervenção previstos na CF/88, um dos mecanismos para que ocorra a intervenção é a Ação Declaratória Interventiva, nos moldes do art. 36, III da CF/88, trazido pela EC n° 45/2004, sendo cabível quando:

- na hipótese em que lei ou ato normativo estadual ou distrital não respeitar os princípios sensíveis previstos no ar. 34, VII, da CF/88;[2]

- no caso, ainda, de escusa à execução de lei federal.

A legitimidade ativa é a mesma da ADIN genérica.

Não há concessão de liminar.

Recebida a inicial, o Relator solicita ao poder o órgão omisso a apresentação de informações.

Admite-se a participação do amicus curiae.

Não há apresentação de defesa pelo AGU. Caberá ao PGR emitir parecer.

A representação será feita pelo Procurador Geral da República e dependerá da decretação de intervenção de provimento pela maioria absoluta dos membros do STF.

Quanto aos efeitos da decisão de mérito existe o efeito declaratório, pois o STF declara a inconstitucionalidade da omissão e o efeito mandamental, pois o STF dá ciência de sua decisão ao poder competente para sanar a omissão, para regulamentar a norma constitucional.

Se o omisso for órgão da administração a CF/88 prevê que o STF fixará o prazo de 30 dias para que a omissão seja sanada. Mas não previu as consequências do descumprimento desse prazo.

Segundo a doutrina, a conseqüência seria a imposição de sanções administrativas aos responsáveis em razão do descumprimento do prazo judicialmente estabelecido.

Para a fixação desse prazo o STF não verifica apenas a natureza do órgão, mas também a natureza do ato que deve ser praticado, ou seja, só fixará esse prazo se a regulamentação depender da prática de ato administrativo e não de ato político.

Se o omisso for o legislativo não haverá fixação de prazo, pois não cabe ao judiciário obrigar o legislativo a legislar.

Alguns ministros do STF, como Carlos Ayres Brito, sustentam que se o comportamento omissivo persistir após essa decisão e se gerar danos, haverá a responsabilidade do Estado.

Em sendo provida a ADIN interventiva, o STF deverá requisitar (veja, não é solicitar, é determinar, com força coercitiva) a intervenção ao Presidente da República, que expedirá o decreto de intervenção. Ao expedi-lo, o Presidente deverá ainda nomear interventor, afastando as autoridades responsáveis de seus cargos, que somente retornarão cessados os motivos da intervenção (art. 36, § 4° c/c art. 84, X, da CF).

Nos mesmos moldes segue a ADIN interventiva na esfera estadual, que será decretada pelo governador de Estado, uma vez provida a representação apresentada p-elo Procurador – Geral de Justiça, apresentada perante o Tribunal de Justiça local (art. 35,IV, da CF/88).


Autor

  • Vainer Marcelo Bernardes

    Graduado em Direito pela Universidade José do Rosário Vellano. (Alfenas/MG). Pós Graduado em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (Poços de Caldas/MG). Advogado atuante em vários ramos do Direito. <br>

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