Hugo de Brito Machado, trás a discussão o seguinte fato: Será que uma nota fiscal relacionada com a venda feita por empresa industrial, que diz respeito a produto industrializado, o qual contempla efeitos no IPI e no ICMS, cometeria 2 crimes, com a mesma nota?
O Tribunal do Rio Grande do Sul disse que sim. Contudo, Hugo de Brito Machado diverge pensando que não há 2 crimes, pois se trata de única ação penal e que configura um único crime de supressão ou redução de tributo, como o contribuinte que suprimiu ou reduziu que praticou aqui, apenas, um crime e não vários crimes. Contudo, a prática reiterada, fora dos requisitos inerentes ao crime continuado, seria considerado mais de um crime, contudo, a prática de redução ou supressão de tributo, em que ensejou a redução de vários tributos, configuraria, apenas, um delito.
Para Luiz Flávio Gomes, no Art.1º da Lei 8.137/90, que é a essência dos crimes tributários no Brasil, só se tem um tipo penal composto de vários verbos, combinando-se o crime descrito no caput, com os verbos descritos nos incisos e se o agente pratica vários verbos no mesmo contexto fático, o crime é único.
Tem-se como exemplo o crime de Tráfico de Drogas, o qual é composto de 18 verbos e o agente que pratica tais verbos em mesmo contexto fático, praticará um crime único. Aquele que suprimir ou reduzir tributo em mesma operação só cometerá 1 delito. De outro lado quando se tem 2 ou mais tributos envolvidos, quais sejam, IPI e ICMS, sendo um da ordem tributária federal e outro da ordem tributário estadual e a questão é saber se fora atingidos dois ou um bem jurídico. Certo é que o bem jurídico protegido nos crimes tributários é a ordem tributária, sendo todas protegidas, mas inexiste crime específico federal ou estadual, pois é um crime contra a ordem tributária, onde não se pode entender que caracteriza um crime contra a união e outro contra o estado, vez que é um crime único, quer tenha atingido o estado e a união e não se pode falar em concurso formal, por se tratar de um crime único.
Diferente é quando o contribuinte, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, suprime-se ou se reduz tributos sucessivas vezes. Tem-se a caracterização da ficção jurídica do crime continuado, também chamado de continuidade delitiva, pois são fatos geradores distintos, onde há a existência de vários fatos geradores e vários crimes, devendo-se considerar as condutas subsequentes como continuação da primeira, logo, aplicando-se a pena base do crime em tela majorada até 2/3.
Há tributos que as declarações devem ser feitas mensais ao fisco, como por exemplo o ICMS, no momento da declaração mensal é quando se fraude e em tributos anuais, quando se faz a declaração ou homologação do tributo anual.
Há que se trazer a discussão do ponto de vista jurídico-penal, nos casos mensais e anuais, há uma reiteração da fraude, sendo possível o crime continuado, independente de ser tributo mensal ou anual. Compreende-se aqui que a continuidade delitiva deve ser respeitada de acordo com a data de cada tributo. Se o tributo for mensal, o crime continuado será mês a mês e sendo o tributo anual, haverá crime continuado ano a ano, pois neste caso, deve-se flexibilizar o conceito de crime continuado para respeitar a natureza do tributo e essência das condutas, qual seja, a fraude, levando-se em conta a periodicidade de cada tributo com o fato gerador.
Há que se observar que a continuidade delitiva é perfeitamente cabível nos crimes contra a ordem tributária, devendo-se observar se as condutas são sujeitas a prática mensais ou anuais, aplicando-se a continuidade respectivamente ao caso específico.
CRÍTICA: Os vários incisos do artigo primeiro definem condutas criminosas, sendo necessário distinguir o crime meio do crime fim. O crime meio é aquele em que a conduta delitiva em si independe do resultado já configura um crime e o crime fim, é aquele em que a conduta final, absolve a conduta meio. E não tem sido rara tal a propositura de ação penal, onde o crime fim era a redução de tributos e por não prosperar as provas da conduta, denunciou o contribuinte por crime de falsificação de documento, pois é claro que nas condutas descritas nos incisos do art.1º da Lei 8.137, eventualmente pode ser encontrado um crime que estaria configurado simplesmente com a conduta. Mas se a conduta foi desenvolvida com o objetivo de alcançar determinado resultado, sendo este necessário para a configuração do tipo penal, então o crime meio é absolvido pelo crime fim, subsistindo, assim, somente o crime fim.
Para LFG, tem-se aqui uma fraude de etiqueta, onde o Promotor para exercer o Jus Puniende, já que o crime tributário está em discussão no âmbito administrativo fiscal, antes do fim do processo administrativo fiscal, o parquet já denuncia por falsidade, mas se a falsidade foi o meio de execução do delito fim, só existe o delito fim, desaparecendo o delito meio e quando há o desaparecimento, seja por prescrição ou outros institutos do crime fim, desaparece também o crime meio, conforme o art. 119 do CP. Por isso não se pode cingir o meio, que é a fraude e o fim, que é a supressão ou redução de tributo, pois o fato é único, sendo cometido por meio de fraude/ falsificação. Há aqui uma fraude do órgão acusador, uma fraude processual, com consequências penais graves ao contribuinte, que é a imputação de um crime a alguém.
Desta forma, tal conduta é animus condenandi, animus terribilis, aquele promotor que quer condenar de qualquer maneira, violando o direito, regras e não devendo o judiciário abrigar tal desvio exercido, em minoria, por órgãos do MP, devendo então o magistrado ser o semáforo do sistema.
