TÍTULO II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPÍTULO I - DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
O caput do art. 5º estabelece, desde logo, o princípio da legalidade: os direitos e garantias individuais serão igualmente exercidos pelos brasileiros e estrangeiros residentes no país. Além disso, expões os princípios "fundamentais" no campo dos direitos e deveres individuais e coletivos: o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Tal inciso traduz o princípio constitucional da reserva de lei forma, que atua como limitação ao exercício da atividade jurisdicional do Estado. O princípio da legalidade se espraia no ordenamento jurídico e origina diferentes expressões — processo legislativo, devido processo legal, supremacia da lei, perante a lei, reserva de lei, anterioridade da lei, vigência da lei, incidência da lei, retroatividade e ultra-atividade da lei, repristinação da lei, lacunas da lei, legalidade administrativa, legalidade penal e legalidade tributária, entte outras — as quais, embora formalmente distintas, substancialmente traduzem uma só e mesma idéia, a de que a lei é o instrumento por de conformação das lides jurídicas.
Consoante entendimento partilha o Ministro Celso de Mello: "O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, inciso V, da CF, e que lhe permite ‘sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)’. Doutrina. Precedentes (RE 318.873- AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.)." (AC 1.033-AgR-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-2006, Plenário, DJ de 16-6-2006.)
O inciso que contém o princípio da legalidade, de acordo com o Ministro Eros Grau, podem ser definidas duas situações distintas: "(....) no enunciado do preceito – ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’ – há visível distinção entre as seguintes situações: (i) vinculação às definições da lei e (ii) vinculação às definições ‘decorrentes’ – isto é, fixadas em virtude dela – de lei. No primeiro caso estamos diante da ‘reserva da lei’; no segundo, em face da ‘reserva da norma’ (norma que pode ser tanto legal quanto regulamentar ou regimental). Na segunda situação, ainda quando as definições em pauta se operem em atos normativos não da espécie legislativa – mas decorrentes de previsão implícita ou explícita em lei – o princípio estará sendo devidamente acatado. No caso concreto, o princípio da legalidade expressa ‘reserva de lei em termos relativos’ (= ‘reserva da norma’) não impede a atribuição, explícita ou implícita, ao Executivo e ao Judiciário, para, no exercício da função normativa, definir obrigação de fazer ou não fazer que se imponha aos particulares – e os vincule. (HC 85.060, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-9-2008, Primeira Turma, DJE de 13-2-2009.)
Em relação ao princípio da legalidade e o da separação dos poderes: "O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei – analisada sob tal perspectiva – constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe à administração e à jurisdição a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe ao Poder Executivo em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes." (ADI 2.075-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-2-2001, Plenário, DJ de 27-6-2003.)
O princípio da legalidade assume importância ainda maior na seara penal; não é possível enquadrar condutas reprováveis se não há tipo penal correspondente - nullum crimen sine lege -, ou, muito menos, utilizar-se do artifício da analogia de modo a prejudicar o réu. “Denúncia originariamente oferecida pela Procuradoria Regional da República da 5ª Região contra deputado estadual. Remessa dos autos ao STF em face da eleição do denunciado como deputado federal. Parlamentar denunciado pela suposta prática do crime de estelionato (...). Peça acusatória que descreve a suposta conduta de facilitação do uso de ‘cola eletrônica’ em concurso vestibular (utilização de escuta eletrônica pelo qual alguns candidatos – entre outros, a filha do denunciado – teriam recebido as respostas das questões da prova do vestibular de professores contratados para tal fim). O Ministério Público Federal – MPF manifestou-se pela configuração da conduta delitiva como falsidade ideológica (...), e não mais como estelionato. A tese vencedora, sistematizada no voto do Min. Gilmar Mendes, apresentou os seguintes elementos: i) impossibilidade de enquadramento da conduta do denunciado no delito de falsidade ideológica, mesmo sob a modalidade de ‘inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante’; ii) embora seja evidente que a declaração fora obtida por meio reprovável, não há como classificar o ato declaratório como falso; iii) o tipo penal constitui importante mecanismo de garantia do acusado. Não é possível abranger como criminosas condutas que não tenham pertinência em relação à conformação estrita do enunciado penal. Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal. Por mais reprovável que seja a lamentável prática da ‘cola eletrônica’, a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito. Denúncia rejeitada, por maioria, por reconhecimento da atipicidade da conduta descrita nos autos como ‘cola eletrônica’." (Inq 1.145, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 19-12-2006, Plenário, DJE de 4-4-2008.)
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
Complementado pelo inciso XIV do mesmo artigo - "é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional -, responde de modo direto pela liberdade expressão no texto constitucional. O art. 220 trata do mesmo tema quando dispõe que "a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição" e que "nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5 Q , IV, V, X, XIII e XIV", e que "é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística". A liberdade de expressão é, por conseguinte, instrumento para o funcionamento e preservação do sistema democrático, sendo vedado o exercício do poder de polícia do Estado.
Sob a égide de "liberdade de expressão" podem ser entendidas faculdades diversas, como a de comunicação de pensamentos, de idéias, de informações e de expressões não verbais (comportamentais, musicais, por imagem), ou, até mesmo, a não-expressão. De tal direito fundamental não se extrai uma obrigação ao seu titular de expressar opiniões. O grau de proteção que cabe a cada uma dessas formas pode variar, mas são todas, de alguma forma, amparadas pela Magna Carta.
A cabeça do art. 220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concreta manifestação do pensamento (vedado o anonimato), bem assim toda limitação que tenha por objeto a criação, a expressão e a informação, seja qual for a forma, o processo, ou o veículo de comunicação social. Desta forma, a Lei Fundamental garante a democracia e lire circulação de ideias e opiniões, bem como das notícias e informações, sem, no entanto, deixar de prescrever direito de resposta e responsabilidades civis, penais e administrativas que servem como limitação.
As manifestações de opinião não devem exercer coação física sobre a audiência. No dizer de Ulrich Karpen, citado por Gilmar Mendes, "as opiniões devem ser endereçadas apenas ao cérebro, por meio de argumentação racional ou emocional ou por meras assertivas". A liberdade de expressão tem a pretensão de que o Estado não exerça censura; não é o Estado que deve estabelecer quais opiniões merecem ser aceitas como válidas - tarefa que cabe, antes, ao público a que essas manifestações se dirigem. Restringe, ainda, a publicidade de bebidas alcoólicas, tabaco, medicamentos e terapias (art. 220, § 4º Q), e impõe, para a programação das emissoras de televisão e rádio, o "respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família", confiando à lei a tarefa de estabelecer modos para defender tais valores éticos (art. 220, § 3º II). É entendimento assentado do STF que incitar a discriminação racial constitui crime, não sendo conduta amparada pela liberdade de expressão. Devem prevalecer, ensinou o STF, os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. O respeito à honra de terceiros constitui outro limite à liberdade de imprensa; respeita-se a dignidade da pessoa e o seu valor intrínseco. Há desrespeito ao princípio quando a pessoa é tratada como objeto ou quando há violação a sua privacidade ou honra.
Assim decidiu o Ministro Maurício Corrêa: "Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria CF (CF, art. 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica." (HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-2003, Plenário, DJ de 19-3-2004.)
Outro exemplo de que a liberdade de imprensa não é ilimitada e irrestrita faz-se no julgamento da ADI 869: “Divulgação total ou parcial, por qualquer meio de comunicação, de nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo à criança ou adolescente a que se atribua ato infracional. Publicidade indevida. Penalidade: suspensão da programação da emissora até por dois dias, bem como da publicação do periódico até por dois números. Inconstitucionalidade. A Constituição de 1988 em seu art. 220 estabeleceu que a liberdade de manifestação do pensamento, de criação, de expressão e de informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerá qualquer restrição, observado o que nela estiver disposto. Limitações à liberdade de manifestação do pensamento, pelas suas variadas formas. Restrição que há de estar explícita ou implicitamente prevista na própria Constituição.” (ADI 869, Rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 4-8-1999, Plenário, DJ de 4-6-2004.)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
As liberdades de consciência e de religião, embora se aproximem em vários aspectos, não se confundem entre si. A liberdade de consciência ou de pensamento diz respeito à faculdade de o indivíduo formular ideias e juízos sobre si e sobre o meio em que está imerso. Ao Estado é vedado interferir nessa esfera íntima individual, não lhe cabendo impor concepções aos cidadãos.
A objeção de consciência trata da pretensão de isenção de cumprimento de um dever geral. O reconhecimento desta pretenção não abre ao sujeito a alternativa de agir ou não. Pode ser direta, quando se dirige a uma conduta imposta ao objetor, ou indireta, quando a conduta é recusada por ligar-se a outra repelida pelo agente. A objeção não se confunde com desobediência civil, caso em que recusa-se não uma norma, mas o sistema jurídico em sua totalidade.
Na liberdade religiosa incluem-se a liberdade de crença - de escolher alguma religião - e a liberdade do exercício do culto escolhido. Na liberdade de religião inclui-se ainda a liberdade de organização religiosa, na qual é vedada a interferência do Estado. As liturgias, os locais de culto e os templos são protegidos pela lei, como se pode deduzir do seguinte recurso extraordinário: “Recurso extraordinário. Constitucional. Imunidade Tributária. IPTU. Art. 150, VI, b, CF/1988. Cemitério. Extensão de entidade de cunho religioso. Os cemitérios que consubstanciam extensões de entidades de cunho religioso estão abrangidos pela garantia contemplada no art. 150 da CF. Impossibilidade da incidência de IPTU em relação a eles. A imunidade aos tributos de que gozam os templos de qualquer culto é projetada a partir da interpretação da totalidade que o texto da Constituição é, sobretudo do disposto nos arts. 5º, VI; 19, I; e 150, VI, b. As áreas da incidência e da imunidade tributária são antípodas.” (RE 578.562, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 21-5-2008, Plenário, DJE de 12-9-2008.)
O Estado brasileiro não professa religião alguma, embora não seja ateu, tampouco. Por esse motivo, não cabe argüir a liberdade religiosa para impedir a demonstração da fé de outrem ou em certos lugares, ainda que públicos. Lembra Gilmar Mendes que o Estado, que não professa o ateísmo, pode conviver com símbolos os quais não somente correspondem a valores que informam a sua história cultural, como remetem a bens encarecidos por parcela expressiva da sua população — por isso, também, não é dado proibir a exibição de crucifixos ou de imagens sagradas em lugares públicos. Assim, admite-se o ensino religioso em escolas públicas de ensino fundamental (CF, art. 210, § 1º Q), que o casamento religioso produza efeitos civis (CF, art. 226, §§ 1º Q e 2°).
A liberdade religiosa não pode servir de pretexto para a prática de condutas tipificadas como ilícitos penais - por tal razão o STF decidiu que o curandeirismo não é incluído no âmbito da liberdade religiosa.
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
Tendo o princípio da igualdade como um dos corolários da Magna Carta pátria, não se pode alegar convicção filosófica ou política para eximir-se de obrigação a todos imposta, conforme é deduzível do seguinte agravo regimental: "Agravo Regimental em Suspensão de Tutela Antecipada. Pedido de restabelecimento dos efeitos da decisão do Tribunal a quo que possibilitaria a participação de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) em data alternativa ao Shabat. Alegação de inobservância ao direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito à educação. Medida acautelatória que configura grave lesão à ordem jurídico-administrativa. Em mero juízo de delibação, pode-se afirmar que a designação de data alternativa para a realização dos exames não se revela em sintonia com o princípio da isonomia, convolando-se em privilégio para um determinado grupo religioso. Decisão da Presidência, proferida em sede de contracautela, sob a ótica dos riscos que a tutela antecipada é capaz de acarretar à ordem pública. Pendência de julgamento da ADI 391 e da ADI 3.714, nas quais esta Corte poderá analisar o tema com maior profundidade." (STA 389-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2009, Plenário, DJE de 14-5-2010.)
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Muito tem sido discutida a questão do sigilo bancário, fiscal e telefônico em face da privacidade e intimidade de pesso física ou jurídica. O sigilo bancário consiste na obrigação imposta aos bancos e aos seus funcionários a discrição a respeito dos negócios, pessoas com quem lidaram, movimentação e fechamento de contas. O direito ao sigilo, entretanto, não é absoluto, incondicionado, nem ilimitado. Havendo conflito entre o interesse do indivíduo e o da coletividade, tratando-se ambos de valores com status contitucional, sigilo haverá de ser quebrado. Porém, no caso do não cumprimento das formalidades exigidas, tem-se a ilegalidade do ato e a inadmissibilidade de tais documentos como provas em juízo.
Para ser levada a cabo, a quebra do sigilo deve estar caracterizada a adequação da medida ao fim pretendido, bem como a sua efetiva necessidade - a não-existência de outro meio para alcançar o mesmo fim. O pedido de quebra de sigilo deve estar acompanhado de prova se dua utilidade e deve ser adotado apenas em caráter excepcional. Assim decidiu o Ministro Eros Grau: (...) o chamado sigilo fiscal nada mais é que um desdobramento do direito à intimidade e à vida privada. Aqui se cuida de pessoa jurídica que exerce atividade tributável. Contribuinte, portanto. O sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela Constituição de 1988, não é absoluto, pois deve ceder diante dos interesses público, social e da Justiça. Assim, deve ceder também na forma e com observância de procedimento legal e com respeito ao princípio da razoabilidade. Precedentes." (AI 655.298-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 4-9-2007, Segunda Turma, DJ de 28-9-2007.)
"A quebra de sigilo não pode ser manipulada, de modo arbitrário, pelo Poder Público ou por seus agentes. É que, se assim não fosse, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada e de devassa indiscriminada da esfera de intimidade das pessoas, o que daria ao Estado, em desconformidade com os postulados que informam o regime democrático, o poder absoluto de vasculhar, sem quaisquer limitações, registros sigilosos alheios. Doutrina. Precedentes. Para que a medida excepcional da quebra de sigilo bancário não se descaracterize em sua finalidade legítima, torna-se imprescindível que o ato estatal que a decrete, além de adequadamente fundamentado, também indique, de modo preciso, dentre outros dados essenciais, os elementos de identificação do correntista (notadamente o número de sua inscrição no CPF) e o lapso temporal abrangido pela ordem de ruptura dos registros sigilosos mantidos por instituição financeira. Precedentes." (HC 84.758, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-2006, Plenário, DJ de 16-6-2006.)
A questão da legitimidade de iniciativa também é de suma importância para a legitimidade de provas oriundas de tal ato: "CPI. Interceptação telefônica. Sigilo judicial. Segredo de justiça. Quebra. Impossibilidade jurídica. Requisição de cópias das ordens judiciais e dos mandados. Liminar concedida. Admissibilidade de submissão da liminar ao Plenário, pelo Relator, para referendo. Precedentes (MS 24.832-MC, MS 26.307-MS e MS 26.900-MC). Voto vencido. Pode o Relator de mandado de segurança submeter ao Plenário, para efeito de referendo, a liminar que haja deferido. CPI. Prova. Interceptação telefônica. Decisão judicial. Sigilo judicial. Segredo de justiça. Quebra. Requisição, às operadoras, de cópias das ordens judiciais e dos mandados de interceptação. Inadmissibilidade. Poder que não tem caráter instrutório ou de investigação. Competência exclusiva do juízo que ordenou o sigilo. Aparência de ofensa a direito líquido e certo. Liminar concedida e referendada. Voto vencido. Inteligência dos arts. 5º, X e LX, e 58, § 3º, da CF; art. 325 do CP; e art. 10 c/c art. 1º da Lei federal 9.296/1996. CPI não tem poder jurídico de, mediante requisição, a operadoras de telefonia, de cópias de decisão nem de mandado judicial de interceptação telefônica, quebrar sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça. Este é oponível a comissão parlamentar de inquérito, representando expressiva limitação aos seus poderes constitucionais." (MS 27.483-REF-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-8-2008, Plenário, DJE de 10-10-2008.)
“Possibilidade de quebra de sigilo bancário pela autoridade administrativa sem prévia autorização do Judiciário. Recurso extraordinário provido monocraticamente para afastar a aplicação do art. 8º da Lei 8.021/1990 (‘Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964 ’) e restabelecer a sentença de primeira instância. A aplicação de dispositivo anterior em detrimento de norma superveniente, por fundamentos extraídos da Constituição, equivale à declaração de sua inconstitucionalidade.” (RE 261.278-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 1º-4-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.)
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
O domicílio delimita o espaço físico no qual o indivíduo goza da privacidade em suas mais variadas acepções; é o lugar onde não é aceita a intromissão de terceiros e onde deve gozar da tranquilidade da vida íntima. O conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e estende-se a qualquer compartimento privado não-aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III). O conceito constitucional de domicílio abrande todo lugar privativo ocupado por alguém, de maneira exclusiva, mesmo sem caráter definitivo ou habitual. É irrelevante que a morada seja fixa no solo ou não, se é habitação coletiva ou não. Só não caracteriza-se casa o jardim, a garagem, as partes externas, muradas ou não.
A inviolabilidade do domicílio representa a proibição de intrusão material em habitação provada, de modo a preservar-se não somente a privacidade do indivíduo como seu direito de propriedade, sua liberdade, sua segurança individual e sua personalidade. A inviolabilidade, porém, não é absoluta. A qualquer momento é lícito o ingresso no domicílio alheio em caso de flagrante delito ou perseguição ao agente que acabou de cometer um crime e se abrigou em casa alheia. Quebrado o flagrante, a invasão é proibida. Também é válido o ingresso, independente de consentimento, em caso de desastre ou para prestar socorro - proteção de direito igualmente consitucional. Exemplos de desastres são a inundação, o deslizamento de terras e o incêncio, casos em que a permissão de entrada não tenha como ser solicitada e seu morador esteja correndo sério risco. Além desses casos, tem-se as hipóteses autorizadas pelo judiciário, desde que sempre durante o dia - as horas compreendidas entre o nascer e o pôr-do-sol. São os casos de mandado judicial, aos quais se refere o Ministro Cezar Peluso: “A Constituição Federal autoriza a prisão em flagrante como exceção à inviolabilidade domiciliar, prescindindo de mandado judicial, qualquer que seja sua natureza.” (RHC 91.189, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 9-3-2010, Segunda Turma, DJE de 23-4-2010.)
"O princípio constitucional da reserva de jurisdição – que incide sobre as hipóteses de busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), de interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e de decretação da prisão, ressalvada a situação de flagrância penal (CF, art. 5º, LXI) – não se estende ao tema da quebra de sigilo, pois, em tal matéria, e por efeito de expressa autorização dada pela própria Constituição da República (CF, art. 58, § 3º), assiste competência à CPI, para decretar, sempre em ato necessariamente motivado, a excepcional ruptura dessa esfera de privacidade das pessoas." (MS 23.652, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-11-2000, Plenário, DJ de 16-2-2001.) No mesmo sentido: MS 23.639, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-11-2000, Plenário, DJ de 16-2-2001.
“Três são as questões de direito tratadas neste writ, consoante as teses expostas pelos impetrantes na petição inicial: a) invalidade do processo em razão das provas ilícitas (buscas domiciliares ilegais); b) nulidade da fixação da pena-base pelo crime de porte ilegal de armas em 3 (três) anos de reclusão; c) indispensabilidade da fixação do regime aberto para início de cumprimento da pena pelo crime de porte ilegal de armas. A representação de busca domiciliar se baseou em fundadas razões que autorizavam a apreensão de armas e munições, instrumentos utilizados para a prática de crime ou destinados a fim delituoso, a apreensão de documentos considerados elementos de convicção (CPP, art. 240, § 1°, d e h). Não houve medida de busca e apreensão provocada tão somente por ‘denúncia anônima’, diversamente do que sustentam os impetrantes, mas baseada em elementos de convicção colhidos durante inquérito policial instaurado pela autoridade policial. Legitimidade, legalidade e regularidade das buscas domiciliares levadas a efeito no caso, baseadas em elementos de convicção suficientes a ensejar a aplicação do art. 240 do Código de Processo Penal. O juiz de direito encampou totalmente os motivos apontados pelo delegado de polícia para fundamentar a decisão deferitória da busca. Contudo, ainda que não fosse por tal motivo – e eventualmente admitindo-se possível omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato nas buscas domiciliares (CPP, art. 564, IV), não houve arguição da alegada nulidade em tempo oportuno (CPP, arts. 571, II, e 572, I), ocasionando a preclusão.” (HC 91.350, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 10-6-2008, Segunda Turma, DJE de 29-8-2008.)
Na falta da autorização judicial, tem-se como invalidadas as provas obtidas pela invasão de domícilio: "Mandado de segurança contra ato do Presidente da CPI destinada a investigar o avanço e a impunidade do narcotráfico. Apreensão de documentos e equipamentos sem fundamentação em locais invioláveis. Parecer da Procuradoria-Geral da República pela concessão da ordem. O fato da autorização judicial para a perícia dos equipamentos, oriunda de autoridade judiciária de primeiro grau, após a apreensão, sem mandado judicial, não legitima os resultados da perícia que se tenha realizado ou em curso. Mandado de segurança que se defere para determinar a devolução dos bens e documentos apreendidos, declarando-se ineficaz eventual prova decorrente dessa apreensão com infração do art. 5º, XI, da Lei Maior." (MS 23.642, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 29-11-2000, Plenário, DJ de 9-3-2001). "Fiscalização tributária. Apreensão de livros contábeis e documentos fiscais realizada, em escritório de contabilidade, por agentes fazendários e policiais federais, sem mandado judicial. Inadmissibilidade. Espaço privado, não aberto ao público, sujeito à proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5º, XI). Subsunção ao conceito normativo de ‘casa’. Necessidade de ordem judicial. Administração pública e fiscalização tributária. Dever de observância, por parte de seus órgãos e agentes, dos limites jurídicos impostos pela constituição e pelas leis da República. Impossibilidade de utilização, pelo Ministério Público, de prova obtida com transgressão à garantia de inviolabilidade domiciliar. Prova ilícita. Inidoneidade jurídica (...) Administração tributária. Fiscalização. Poderes. Necessário respeito aos direitos e garantias individuais dos contribuintes e terceiros. Aos direitos e garantias individuais dos contribuintes e de terceiros. Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária, pois o Estado, em tema de tributação, inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional. A administração tributária, por isso mesmo, embora podendo muito, não pode tudo. É que, ao Estado, é somente lícito atuar, ‘respeitados os direitos individuais e nos termos da lei’ (CF, art. 145, § 1º), consideradas, sobretudo, e para esse específico efeito, as limitações jurídicas decorrentes do próprio sistema instituído pela Lei Fundamental, cuja eficácia – que prepondera sobre todos os órgãos e agentes fazendários – restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da República, que são titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razão, não podem ser transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado. A garantia da inviolabilidade domiciliar como limitação constitucional ao poder do Estado em tema de fiscalização tributária. Conceito de ‘casa’ para efeito de proteção constitucional. Amplitude dessa noção conceitual, que também compreendem os espaços privados não abertos ao público, onde alguém exerce atividade profissional: necessidade, em tal hipótese, de mandado judicial (CF, art. 5º, XI). Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, ‘embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita’ (Nelson Hungria). Doutrina. Precedentes. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (‘invito domino’), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de fiscalização tributária, a propósito de escritórios de contabilidade (STF). O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do ‘privilège du preálable’, não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. Doutrina. Precedentes.” (HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
XXX - é garantido o direito de herança;
XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Há, neste inciso, clara e inequivocamente, a consagração da tutela judicial efetiva, que garante a proteção judicial contra lesão ou ameaça a direito. Ao lado de tal garantia, o texto da lei consagra o habeas corpus, o habeas data, os mandados de segurança e injução, como instrumentos destinados à defesa da liberdade de ir e vir - habeas corpus -, das liberdades públicas em face do Poder Público - mandado de segurança -, dos direitos de caráter positivo em face de eventual lesão decorrente de omissão legislativa - mandado de injunção - e dos direitos de autodeterminação sobre dados - habeas data. O texto do inciso estabelece que a lei não ecluirá da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito, enfatizando a proteção judicial efetiva tanto às ofensas diretas, bem como às ameaças. Nele, ainda, não é declarado que a lesão ou ameaça deva ser proveniente do Poder Público, o que permite concluir que tanto as decorrentes de ação ou omissão de organizações públicas, como aquelas originadas de conflitos privados estão inclusas no inciso.
Há de se lembrar que o inciso XXXV não garante acesso indiscriminado ao Poder Judiciário, como ressalta o Ministro Maurício Corrêa: “Os princípios constitucionais que garantem o livre acesso ao Poder Judiciário, o contraditório e a ampla defesa, não são absolutos e hão de ser exercidos, pelos jurisdicionados, por meio das normas processuais que regem a matéria, não se constituindo negativa de prestação jurisdicional e cerceamento de defesa a inadmissão de recursos quando não observados os procedimentos estatuídos nas normas instrumentais.” (AI 152.676-AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 15-9-1995, Primeira Turma, DJ de 3-11-1995.)
A presença de certos requisitos também deve ser observada:"A Constituição da República estabeleceu que o acesso à justiça e o direito de petição são direitos fundamentais (art. 5º, XXXIV, a, e XXXV), porém estes não garantem a quem não tenha capacidade postulatória litigar em juízo, ou seja, é vedado o exercício do direito de ação sem a presença de um advogado, considerado ‘indispensável à administração da justiça’ (art. 133 da CF e art. 1º da Lei 8.906/1994), com as ressalvas legais. (...) Incluem-se, ainda, no rol das exceções, as ações protocoladas nos juizados especiais cíveis, nas causas de valor até vinte salários mínimos (art. 9º da Lei 9.099/1995) e as ações trabalhistas (art. 791 da CLT), não fazendo parte dessa situação privilegiada a ação popular.” (AO 1.531-AgR, voto da Min. Cármen Lúcia, julgamento em 3-6-2009, Plenário, DJE de 1º-7-2009.)
"No inciso XXXV do art. 5º, previu-se que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’. Poder-se-ia partir para a distinção, colocando-se, em planos diversos, a exclusão propriamente dita e a condição de esgotar-se, antes do ingresso em juízo, uma determinada fase. Todavia, a interpretação sistemática da Lei Fundamental direciona a ter-se o preceito com outro alcance, o que é reforçado pelo dado histórico, ante a disciplina pretérita. O próprio legislador constituinte de 1988 limitou a condição de ter-se o exaurimento da fase administrativa, para chegar-se à formalização de pleito no Judiciário. Fê-lo no tocante ao desporto, (...) no § 1º do art. 217 (...). Vale dizer que, sob o ângulo constitucional, o livre acesso ao Judiciário sofre uma mitigação e, aí, consubstanciando o preceito respectivo exceção, cabe tão só o empréstimo de interpretação estrita. Destarte, a necessidade de esgotamento da fase administrativa está jungida ao desporto e, mesmo assim, tratando-se de controvérsia a envolver disciplina e competições, sendo que a chamada justiça desportiva há de atuar dentro do prazo máximo de sessenta dias, contados da formalização do processo, proferindo, então, decisão final – § 2º do art. 217 da CF. Também tem-se aberta exceção ao princípio do livre acesso no campo das questões trabalhistas. Entrementes, a norma que versa sobre o tema está limitada aos chamados dissídios coletivos, às ações coletivas, no que se previu, no § 2º do art. 114 da CF (...). Constata-se, no entanto, que não se chegou a exigir, em si, a tentativa de solução da pendência, contentando-se a norma com a simples recusa de participação em negociação ou envolvimento em arbitragem. (...) Os dispositivos atacados não chegam, de forma clara, precisa, direta, a revelar o obrigatório esgotamento da fase administrativa. É certo, versam sobre a atividade a ser desenvolvida pela Comissão de Conciliação Prévia, aludindo, até mesmo, à juntada do documento que venha a ser elaborado, no caso de insucesso na tentativa de conciliação, à petição inicial da ação trabalhista. Dispensável é esforço maior para atribuir-se ao que se contém no novo art. 625-D interpretação conforme o texto constitucional. Faço-o para assentar que as normas inseridas em nossa ordem jurídica pelo artigo 1º da Lei 9.958/2000, mais precisamente pelo novo preceito da Consolidação das Leis do Trabalho, dele decorrente – art. 625-D –, não encerram obrigatória a fase administrativa, continuando os titulares de direito substancial a terem o acesso imediato ao Judiciário, desprezando a fase que é a revelada pela atuação da Comissão de Conciliação Prévia." (ADI 2.139-MC e ADI 2.160-MC, voto do Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento em 13-5-2009, Plenário, DJE de 23-10-2009.)
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
A coisa julgada a que se refere tal inciso é, como conceitua o § 3º do art. 6º da Lei de Introdução do Código Civil, a decisão judicial de que já não caiba recurso. Atos jurídicos perfeitos, por sua vez, são aqueles já consumados segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou - § 1º. Direito adquirido é aquele que o seu titular - ou alguém por ele - possa exercer, como aquele cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. Conforme: “O STF fixou entendimento no sentido de que a lei nova não pode revogar vantagem pessoal já incorporada ao patrimônio do servidor sob pena de ofensa ao direito adquirido.” (AI 762.863-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 20-10-2009, Segunda Turma, DJE de 13-11-2009.) Vide: RE 538.569-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 3-2-2009, Segunda Turma, DJE de 13-3-2009, e “(...) é de se preservar a coisa julgada quanto à decisão extintiva da punibilidade do acusado, ainda que a sentença haja sido proferida por juízo incompetente para o feito. Precedentes." (HC 89.592, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 18-12-2006, Primeira Turma, DJ de 27-4-2007.) No mesmo sentido: HC 94.982, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 31-3-2009, Primeira Turma, DJE de 8-5-2009.
“Pensão. Viúva de deputado estadual. Art. 5º, XXXVI, da Constituição. Direito adquirido. Viúva de deputado estadual que vinha percebendo pensão, com base na Lei estadual 8.393/1983, correspondente a 2/3 do valor do subsídio pago a deputado estadual. Não pode a lei posterior (Lei estadual 9.886/1989) reduzir o quantum da pensão deferida sob a égide de legislação anterior, para o montante de 35% do atual subsídio pago a deputado estadual. Ofensa ao direito adquirido configurada.” (RE 460.737, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 19-6-2007, Segunda Turma, DJE de 30-11-2007.)
“É possível a aplicação imediata do novo teto previdenciário trazido pela EC 20/98 e pela EC 41/2003 aos benefícios pagos com base em limitador anterior, considerados os salários de contribuição utilizados para os cálculos iniciais. Essa foi a orientação firmada pela maioria do Tribunal, ao negar provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão de Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado de Sergipe que determinara o pagamento do segurado com base no novo teto previdenciário, bem como dos valores devidos desde a entrada em vigor da referida emenda, observada a prescrição qüinqüenal. No caso, o ora recorrido – aposentado por tempo de serviço proporcional – ingressara com ação de revisão de benefício previdenciário, pleiteando a readequação de sua renda mensal, em razão do advento da EC 20/98, a qual reajustara o teto dos benefícios previdenciários, e de ter contribuído com valores acima do limite máximo quando de sua aposentadoria. No presente recurso, sustentava o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS que o princípio tempus regit actum delimitaria a aplicação da lei vigente à época da formação do ato jurídico, somente sendo possível a incidência de uma lei posterior, quando expressamente disposta a retroação, o que não ocorreria na espécie. Alegava ofensa ao ato jurídico perfeito, bem como aos artigos 7º, IV e 195, § 5º, ambos da CF, e 14 da EC 20/98 e 5º da EC 41/2003. Salientou-se, de início, a possibilidade de apreciação do tema, haja vista se cuidar de questão de direito intertemporal, a envolver a garantia do ato jurídico perfeito haurido da vertente constitucional. Em seguida, enfatizou-se que a situação dos autos seria distinta das hipóteses anteriormente examinadas pela Corte em que assentada a impossibilidade de retroação da lei. Registrou-se que a pretensão diria respeito à aplicação imediata, ou não, do novo teto previdenciário trazido pela EC 20/98, e não sua incidência retroativa. Explicitou-se que o recorrido almejara manter seus reajustes de acordo com índices oficiais, conforme determinado em lei, e que reputara admissível que esses reajustes ultrapassassem o antigo teto, desde que observado o novo valor introduzido pela EC 20/98. Entendeu-se que não haveria transgressão ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI) ou ao princípio da irretroatividade das leis.” (RE 564.354, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-9-2010, Plenário, Informativo 599.)
”Mandado de segurança impetrado contra decreto do Presidente da República que declarou de interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural denominado ‘Fazenda Jardim’, no Estado da Paraíba. Alegação de nulidade do decreto, pois a propriedade rural fora ocupada pelo movimento dos sem-terra um ano antes da vistoria que concluiu pela improdutividade da gleba, o que teria ofendido o § 6º do art. 2º da Lei 8.629/1993, acrescentado pela MP 2.183- 56/2001. Existência de outro mandado de segurança impetrado na Justiça Federal, Seção Judiciária da Paraíba, contra a realização da vistoria sob os mesmos argumentos utilizados neste mandado de segurança. Trânsito em julgado da decisão que concluiu pela validade da vistoria, por entender que a ocupação não teve impacto no grau de produtividade do imóvel rural. Efeito negativo da coisa julgada que impede o reexame da validade da vistoria, nos termos dos arts. 467 e 468 do Código de Processo Civil.” (MS 25.076, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-2-2008, Plenário, DJE de 4-4-2008.)
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
O devido processo legal teve como ponto de partida a Magna Carta Libertatis, que, nesse aspecto, tinha por fito coibir o arbítrio pessoal do rei. Atualmente, cogita-se de devido processo legal quando se fala de (1) direito ao contraditório e à ampla defesa, de (2) direito ao juiz natural, de (3) direito a não ser processado e condenado com base em prova ilícita, de (4) direito a não ser preso senão por detetminação da autoridade competente e na forma
estabelecida pela ordem jurídica. Pode-se falar separadamente de cada aspecto constitutivo ou engloba-los sob o signo do due process of law.
Juiz natural é aquele regular e legitimamente investido de poderes da jurisdição, dotado de todas as garantias inerentes ao exercício de seu cargo (vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos — CF, att. 95,1, II, III), que deve decidir segundo regras fixadas com base em critérios gerais vigentes ao tempo do fato - tempus regit actum. A imparcialidade, para fins constitucionais, deve fazer parte do conceito de juiz natural, a concepção de neutralidade e distância entre as partes. Caso haja dúvida sobre a imparcialidade do júri, ou se identifique risco para a segurança do réu, o direito processual penal admite o "desaforamento" do julgamento to júri, caso o interesse público assim o recomende. Consoante entendimento é o do Ministro Menezes Direito:"Princípio do juiz natural. Relator substituído por Juiz convocado sem observância de nova distribuição. Precedentes da Corte. O princípio do juiz natural não apenas veda a instituição de tribunais e juízos de exceção, como também impõe que as causas sejam processadas e julgadas pelo órgão jurisdicional previamente determinado a partir de critérios constitucionais de repartição taxativa de competência, excluída qualquer alternativa à discricionariedade. A convocação de Juízes de 1º grau de jurisdição para substituir Desembargadores não malfere o princípio constitucional do juiz natural, autorizado no âmbito da Justiça Federal pela Lei 9.788/1999. O fato de o processo ter sido relatado por um Juiz convocado para auxiliar o Tribunal no julgamento dos feitos e não pelo Desembargador Federal a quem originariamente distribuído tampouco afronta o princípio do juiz natural. Nos órgãos colegiados, a distribuição dos feitos entre relatores constitui, em favor do jurisdicionado, imperativo de impessoalidade que, na hipótese vertente, foi alcançada com o primeiro sorteio. Demais disso, não se vislumbra, no ato de designação do Juiz convocado, nenhum traço de discricionariedade capaz de comprometer a imparcialidade da decisão que veio a ser exarada pelo órgão colegiado competente." (HC 86.889, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 20-11-2007, Primeira Turma, DJE de 15-2-2008.)
Ao encerrar uma garantia de ordem constitucional, o postulado do juiz natural limita, de modo subordinante, os poderes do Estado - que fica impossibilitado de criar tribunais de exceção ou instituir juízos ad hoc -, ao mesmo tempo em que assegura ao acusado o direito ao processo perante autoridade competente. Tal tema assume relevo no contexto da extradição, uma vez que tal medida excepcional somente poderá ser deferida se o Estado dispuser de condições para assegurar julgamento com base nos princípios básicos do Estado de Direito, garantindo que o acusado não será submetido a jurisdição excepcional.
Além vai o Ministro Celso de Mello, quando afirma que o postulado do juiz natural deriva de cláusula constitucional tipicamente bifronte, pois, dirigindo-se a dois destinatários distintos, ora representa um direito do réu ou do indiciado/sindicado (eficácia positiva da garantia constitucional), ora traduz uma imposição ao Estado (eficácia negativa dessa mesma garantia constitucional). O princípio da naturalidade do juízo, portanto, encerrando uma garantia constitucional, limita, de um lado, os poderes do Estado (impossibilitado, assim, de instituir juízos ad hoc ou de criar tribunais de exceção) e assegura, ao acusado (ou ao sindicado/indiciado), de outro, o direito ao processo (judicial ou administrativo) perante autoridade competente, abstratamente designada na forma de lei anterior (vedados, em consequência, os juízos ex post facto). (...) Vê-se (...) que a cláusula do juiz natural, projetando-se para além de sua dimensão estritamente judicial, também compõe a garantia do due process, no âmbito da administração pública, de tal modo que a observância do princípio da naturalidade do juízo representa, no plano da atividade disciplinar do Estado, condição inafastável para a legítima imposição, a qualquer agente público, notadamente aos magistrados, de sanções de caráter administrativo.” (MS 28.712-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 6-5-2010, DJE de 11-5-2010.)
Sobre o julgamento de crimes dolosos contra a vida:“Juiz natural de processo por crimes dolosos contra a vida é o Tribunal do Júri. Mas o local do julgamento pode variar, conforme as normas processuais, ou seja, conforme ocorra alguma das hipóteses de desaforamento previstas no art. 424 do CPP, que não são incompatíveis com a Constituição anterior nem com a atual (de 1988) e também não ensejam a formação de um 'tribunal de exceção'.” (HC 67.851, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 24-4-1990, Plenário, DJ de 18-5-1990.) No mesmo sentido: HC 103.646, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 24-8-2010, Primeira Turma, DJE de 1º-10-2010.
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
A prestação de serviços à comunidade constitui sanção jurídica revestida de caráter penal. Trata-se de medida alternativa ou substitutiva da pena privativa de liberdade. Submete-se, em consequência, ao regime jurídico-constitucional das penas e sofre todas as limitações impostas pelos princípios tutelares da liberdade individual.
“Crime contra a honra, cometido por vereador. Condenação. Pena de detenção substituída pela restritiva de ireitos, (prestação de serviços comunitários). Recurso extraordinário em que se alega imunidade ou inviolabilidade parlamentar. Ação cautelar com pedido de efeito suspensivo. Liminar deferida. Embora haja precedentes de que as penas restritivas de direito não ensejam cumprimento antes de seu trânsito em julgado (HC 88.741, Rel. Min. Eros Grau, e RHC 86.086, Rel. Min. Marco Aurélio), tem-se que o mesmo tema pode ser interpretado em sentido oposto, em favor da sociedade, destinatária da prestação de serviços comunitários.” (AC 1.806-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 20-11-2007, Primeira Turma, DJE de 31-10-2008.)
Sobre a perda de bens:"Quanto à suposta incompatibilidade entre a previsão da pena administrativa de perdimento de bens e o art. 5º, XLVI, b, da Constituição em vigor, melhor sorte não fica à agravante, consoante penso já ter advertido na decisão agravada: ‘(...) não precisa esforço algum por atinar com a impertinência da invocação de regra que, introduzida pela vigente CF, seria incompatível com a perseverança das normas jurídicas que serviram de fundamento à pena de perdimento do bem. O art. 5º, XLVI, b, da Constituição vigente, não incidiria de nenhum modo no caso, e isso basta por repelir o recurso extraordinário. Não custa, todavia, como mero argumento de reforço, notar que essa norma não incidiria no caso por mais um motivo, que é o de não pré-excluir à legislação subalterna a previsão de perdimento de bens em reparação de dano ao erário e no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública, só para referir hipóteses históricas. É que se trata de preceito específico, voltado a disciplinar a perda de bens só como pena criminal, sem com isso inibir ou proibir, por argumento a contrario, repugnante à hipótese, a adoção da medida na esfera civil, quando compatível com o sistema constitucional. Tampouco parece sustentável que tal inibição decorreria da irrelevante circunstância de o atual ordenamento não conter regra análoga à do art. 153, § 11, da Carta de 1969, nem que nasceria de outras normas, perante as quais tira-se, na verdade, coisa oposta. Já não constar texto idêntico não implica de per si restrição alguma. E restrição constitucional ao perdimento de bens se reconhece hoje a dois cânones, os inscritos no art. 5º, LIV, e no art. 150, IV. O primeiro exige apenas que a privação do bem obedeça a todas as garantias, substantivas e adjetivas, inerentes ao princípio do justo processo da lei (due process of law), que, sem contestação, foi observado na espécie. E a contrario, aqui sim, pode bem traduzir-se em que, se tais e outras garantias sejam respeitadas, não obsta à mesma privação por força de lei ordinária. O segundo, esse proíbe, não eventual recurso legal do perdimento para satisfação de gravame aos cofres públicos, mas apenas a tributação excessiva, que aniquilaria os direitos de propriedade e de liberdade, e que, como tal, em nada diz com o caso. Já se professou, aliás, que a perda ‘é arma excelente contra o maior mal dos países sem longa educação da responsabilidade administrativa’ (Pontes de Miranda. Comentários à Constituição de 1976. São Paulo: RT, 1968. t. V, p. 186, n. 7). E terá sido essa a boa razão por que foi prevista na Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, cuja vocação é regulamentar o amplo alcance do art. 37, § 4º, da CF. E talvez conviesse advertir que, examinando questão análoga, em caso no qual também se aplicou, entre outros estatutos, o Decreto-Lei 1.455/1976, a Segunda Turma desta Corte já entendeu não haver ofensa alguma à Constituição em vigor, na previsão de perda de bens importados irregularmente (AI 173.689-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 26-4-1996). Vale dizer, deu por recebidas pela ordem constitucional vigente normas anteriores sobre perda de bens para restituição do erário. (...) Não encontro insulto à CF." (RE 251.008-AgR, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 28-3-2006, Primeira Turma, DJ de 16-6-2006.)
Sobre as penas privativas de liberdade: “As penas restritivas de direito têm assento constitucional (inciso XLVI do art. 5º da CF) e são timbradas pela contraposição aos efeitos certamente traumáticos e estigmatizantes do cárcere. O exame dos requisitos necessários à substituição integra o já tradicional "sistema trifásico" de aplicação de pena. Donde o magistrado não poder silenciar sobre o art. 44 do CP (art. 59 do CP). Para atender à teleologia da norma, o juiz precisa adentrar no exame das circunstâncias do caso concreto para nelas encontrar os fundamentos da negativa ou da concessão das penas restritivas de direito. No caso, a menção ao art. 44 do CP não atende às garantias da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Ordem concedida para cassar a pena imposta ao paciente e determinar ao Juízo de primeiro grau que proceda, com base na análise das circunstâncias do caso concreto, o exame de que trata o art. 44 do CP.” (HC 90.991, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 21-6-2007, Primeira Turma, DJ de 19-12-2007.)
"Sentença penal. Condenação. Tráfico de entorpecente. Crime hediondo. Pena privativa de liberdade. Substituição por restritiva de direitos. Admissibilidade. Previsão legal de cumprimento em regime integralmente fechado. Irrelevância. Distinção entre aplicação e cumprimento de pena. Habeas corpus deferido para restabelecimento da sentença de primeiro grau. Interpretação dos arts. 12 e 44 do CP e das Leis 6.368/1976, 8.072/1990 e 9.714/1998. Precedentes. A previsão legal de regime integralmente fechado, em caso de crime hediondo, para cumprimento de pena privativa de liberdade, não impede seja esta substituída por restritiva de direitos." (HC 84.928, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-9-2005, Primeira Turma, DJ de 11-11-2005.) No mesmo sentido: HC 96.923, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-8-2010, Segunda Turma, DJE de 10-9-2010; HC 95.984, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 10-2-2009, Segunda Turma, DJE de 8-5-2009; HC 84.715, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 8-5-2007, Segunda Turma, DJ de 29-6-2007. Vide: HC 100.590, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 6-10-2009, Segunda Turma, DJE de 27-11-2009.
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
O trabalho executado pelo detento há de ser remunerado (CP, art. 39). Da norma penal resulta também a proibição de qualquer pena que imponha ao condenado a proibição de residir em dado local ou deixar de residir em determinado lugar - pena de degredo ou desterro.
“O ordenamento positivo brasileiro, nas hipóteses em que se delineia a possibilidade de imposição do supplicium extremum, impede a entrega do extraditando ao Estado requerente, a menos que este, previamente, assuma o compromisso formal de comutar, em pena privativa de liberdade, a pena de morte, ressalvadas, quanto a esta, as situações em que a lei brasileira – fundada na CF (art. 5º, XLVII, a) – permitir a sua aplicação, caso em que se tornará dispensável a exigência de comutação.” (Ext 633, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28-8-1996, Plenário, DJ de 6-4-2001.)
"Extradição e prisão perpétua: necessidade de prévia comutação, em pena temporária (máximo de 30 anos), da pena de prisão perpétua – Revisão da jurisprudência do STF, em obediência à Declaração Constitucional de Direitos (CF, art. 5º, XLVII, b). A extradição somente será deferida pelo STF, tratando-se de fatos delituosos puníveis com prisão perpétua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutá-la em pena não superior à duração máxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais – considerado o que dispõe o art. 5º, XLVII, b, da CF, que veda as sanções penais de caráter perpétuo – estão necessariamente sujeitos à autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Novo entendimento derivado da revisão, pelo STF, de sua jurisprudência em tema de extradição passiva." (Ext 855, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, Plenário, DJ de 1º-7-2005.)
“A unificação penal autorizada pela norma inscrita no art. 75 do CP justifica-se como consequência direta e imediata do preceito constitucional que veda (...), de modo absoluto, a existência, no sistema jurídico brasileiro, de sanções penais de caráter perpétuo. Em decorrência dessa cláusula constitucional, o máximo penal legalmente exequível, no ordenamento positivo nacional, é de trinta (30) anos, a significar, portanto, que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior àquele limite imposto pelo art. 75, caput, do CP (...). ” (HC 84.766, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 11-9-2007, Segunda Turma, DJE de 25-4-2008.)
"Pondero, entretanto, que tem lugar, no caso, a aplicação da mesma jurisprudência que dispensou a comutação da pena de prisão perpétua. Esta, como a de trabalhos forçados, é inscrita entre as vedadas pelo art. 5º, XLVII, da Constituição. Mas, tanto para uma como para outra, deve a vedação ser entendida, no âmbito do direito interno brasileiro, pois a Lei 6.815/1980 (art. 90, III), só contempla comutação da pena de morte." (Ext 486, voto do Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 7-3-1990, Plenário, DJ de 3-8-1990.)
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
No tocante à não-extraditabilidade ao brasileiro naturalizado, duas reservas se colocam:
a) prática de crime comum antes da naturalização. Neste caso não se faz necessário cogitar a anulação da naturalização;
b) comprovado envolvimento em tráfico de entorpecentes e drogas afins, independentemente do momento da natutalização - admite-se a naturalização, ainda que o crime tenha sido praticado após a naturalização.
Em relação à entrega do brasileiro para julgamento por parte de Tribunal Penal e Internacional, questão delicada se faz. O art. 5º, LI, da CF/88, proíbe a extradição de brasileiros e, por outro lado, o § 4º do mesmo art. 5º da CF/88, a dizer que o Brasil "se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão". Claro está o entendimento no sentido que o que é possível é a entrega de um nacional pelo Brasil ao Tribunal, e não a extradição do Brasil a outro Estado.
“Extradição passiva e brasileiro naturalizado – Possibilidade excepcional – Tráfico ilícito de entorpecentes – Necessidades, em tal hipótese, de que se demonstre ‘comprovado envolvimento’ do brasileiro naturalizado (CF, art. 5º, LI) – Exceção constitucional ao modelo de contenciosidade limitada – Inaplicabilidade dessa regra da Constituição da República ao súdito estrangeiro, embora o coautor do mesmo fato delituoso ostente a condição de brasileiro naturalizado. O brasileiro naturalizado, em tema de extradição passiva, dispõe de proteção constitucional mais intensa que aquela outorgada aos súditos estrangeiros em geral, pois somente pode ser extraditado pelo Governo do Brasil em duas hipóteses excepcionais: (a) crimes comuns cometidos antes da naturalização e (b) tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins praticado em qualquer momento, antes ou depois de obtida a naturalização (CF, art. 5º, LI). Tratando-se de extradição requerida contra brasileiro naturalizado, fundada em suposta prática de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, impõe-se, ao Estado requerente, a comprovação do envolvimento da pessoa reclamada no cometimento de referido evento delituoso. A inovação jurídica introduzida pela norma inscrita no art. 5º, LI, in fine, da Constituição – além de representar, em favor do brasileiro naturalizado, clara derrogação do sistema de contenciosidade limitada – instituiu procedimento, a ser disciplinado em lei, destinado a ensejar cognição judicial mais abrangente do conteúdo da acusação (ou da condenação) penal estrangeira, em ordem a permitir, embora excepcionalmente, ao STF, na ação de extradição passiva, o exame do próprio mérito da persecutio criminis instaurada perante autoridades do Estado requerente. Precedentes: Ext 688/República Italiana, Rel. Min. Celso de Mello – Ext 934/República Oriental do Uruguai, Rel. Min. Eros Grau – Ext 1.074/República Federal da Alemanha, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.. Não se aplica, contudo, ao súdito estrangeiro, em sede extradicional, essa mesma regra constitucional de tratamento mais favorável (CF, art. 5º, LI), não obstante o coautor do fato delituoso ostente a condição de brasileiro naturalizado.” (Ext 1.082, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 19-6-2008, Plenário, DJE de 8-8-2008). No mesmo sentido: Ext 1.121, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-12-2009, Plenário, DJE de 25-6-2010; Ext 688, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 9-10-1996, Plenário, DJ de 22-8-1997.
A súmula 421 ressalta que não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro, nem a isonomia presente no caput do artigo 5º, conforme lembra o Ministro Marco Aurélio:"Tratamento igualitário de brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil. O alcance do disposto na cabeça do art. 5º da CF há de ser estabelecido levando-se em conta a remessa aos diversos incisos. A cláusula de tratamento igualitário não obstaculiza o deferimento de extradição de estrangeiro." (Ext 1.028, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 10-8-2006, Plenário, DJ de 8-9-2006.)
A dupla-nacionalidade é jurisprudencialmente prevista:"O processo remete ao complexo problema da extradição no caso da dupla-nacionalidade, questão examinada pela Corte Internacional de Justiça no célebre caso Nottebohm. Naquele caso a Corte sustentou que na hipótese de dupla nacionalidade haveria uma prevalecente – a nacionalidade real e efetiva – identificada a partir de laços fáticos fortes entre a pessoa e o Estado. A falta de elementos concretos no presente processo inviabiliza qualquer solução sob esse enfoque." (HC 83.450, Rel. p/ o ac. Min. Nelson Jobim, julgamento em 26-8-2004, Plenário, DJ de 4-3-2005.)
LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;
Mittô Fraga, citado por Gilmar Mendes, estabelece:"Não é fácil, entretanto, conceituar o crime político. A doutrina se divide em duas correntes: a) uma objetiva, considerando crime político o praticado contra a ordem política estatal; aí, o bem jurídico protegido é de natureza política; b) outra, subjetiva, segundo a qual são políticos os crimes praticados com finalidade política. (...) A noção de crime político não é tão generalizada quanto a de crime comum. O aspecto anti-social do crime político é muito relativo; o do crime comum, ao contrário, é absoluto. Um Estado pode punir um fato que em outro Estado pode ser considerado, até mesmo, um ato de civismo, variando a critério da legislação".
Sem a definição precisa de crime político, cabe ao Supremo, em face da conceituação da legislação ordinária vigente, estabelecer se os delitos pelos quais se pede a extradição constituem infração de natureza política ou não: "Não configura crime político, para fim de obstar o acolhimento de pedido de extradição, homicídio praticado por membro de organização revolucionária clandestina, em plena normalidade institucional de Estado Democrático de Direito, sem nenhum propósito político imediato ou conotação de reação legítima a regime opressivo. (...) Não caracteriza a hipótese legal de concessão de refúgio, consistente em fundado receio de perseguição política, o pedido de extradição para regular execução de sentenças definitivas de condenação por crimes comuns, proferidas com observância do devido processo legal, quando não há prova de nenhum fato capaz de justificar receio atual de desrespeito às garantias constitucionais do condenado." (Ext 1.085, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 16-12-2009, Plenário, DJE de 16-4-2010.) e “Extraditando acusado de transmitir ao Iraque segredo de estado do Governo requerente (República Federal da Alemanha), utilizável em projeto de desenvolvimento de armamento nuclear. Crime político puro, cujo conceito compreende não só o cometido contra a segurança interna, como o praticado contra a segurança externa do Estado, a caracterizarem, ambas as hipóteses, a excludente de concessão de extradição (...).” (Ext 700, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 4-3-1998, Plenário, DJ de 5-11-1999.)
Os atos de natureza terrorista não se subsumem à criminalidade política, já que a Constituição proclamou repúdio ao terrorismo como princípio regente do Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII). Além disso, qualificado o terrorismo como crime equiparável aos delitos hediondos, tornando-o inafiançável e insuscetível de clemência.
A jurisprudência do STF rejeita ainda a concessão de extradição em relação a crimes aos quais se comina pena de morte ou prisão perpétua no país de destino.
"Extradição: Colômbia: crimes relacionados à participação do extraditando – então sacerdote da Igreja Católica – em ação militar das Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia (FARC). Questão de ordem. Reconhecimento do status de refugiado do extraditando, por decisão do comitê nacional para refugiados (CONARE): pertinência temática entre a motivação do deferimento do refúgio e o objeto do pedido de extradição: aplicação da Lei 9.474/1997, art. 33 (Estatuto do Refugiado), cuja constitucionalidade é reconhecida: ausência de violação do princípio constitucional da separação dos poderes. De acordo com o art. 33 da Lei 9.474/1997, o reconhecimento administrativo da condição de refugiado, enquanto dure, é elisiva, por definição, da extradição que tenha implicações com os motivos do seu deferimento. É válida a lei que reserva ao Poder Executivo – a quem incumbe, por atribuição constitucional, a competência para tomar decisões que tenham reflexos no plano das relações internacionais do Estado – o poder privativo de conceder asilo ou refúgio. A circunstância de o prejuízo do processo advir de ato de um outro Poder – desde que compreendido na esfera de sua competência – não significa invasão da área do Poder Judiciário. Pedido de extradição não conhecido, extinto o processo, sem julgamento do mérito e determinada a soltura do extraditando. Caso em que de qualquer sorte, incidiria a proibição constitucional da extradição por crime político, na qual se compreende a prática de eventuais crimes contra a pessoa ou contra o patrimônio no contexto de um fato de rebelião de motivação política (Ext. 493)." (Ext 1.008, Rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 21-3-2007, Plenário, DJ de 17-8-2007.)
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
O princípio do juiz natural não apenas veda a instituição de tribunais e juízos de exceção, como também impõe que as causas sejam processadas e julgadas pelo órgão jurisdicional previamente determinado a partir de critérios
constitucionais de repartição taxativa de competência, excluída qualquer alternativa à discricionariedade. (HC86.889, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 20-11-2007, Primeira Turma, DJE de 15-2-2008.)
"O postulado do juiz natural representa garantia constitucional indisponível, assegurada a qualquer réu, em sede de persecução penal, mesmo quando instaurada perante a Justiça Militar da União. (...) O postulado do juiz natural, em sua projeção político-jurídica, reveste-se de dupla função instrumental, pois, enquanto garantia indisponível, tem, por titular, qualquer pessoa exposta, em juízo criminal, à ação persecutória do Estado, e, enquanto limitação insuperável, representa fator de restrição que incide sobre os órgãos do poder estatal incumbidos de promover, judicialmente, a repressão criminal." (HC 81.963, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-6-2002, Segunda Turma, DJ de 28-10-2004.)
“Cabe ao órgão jurisdicional competente a decisão sobre eventual litispendência, não podendo esta Suprema Corte antecipar-se ao juiz natural da causa.” (HC 98.842, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 25-5-2010, Primeira Turma, DJE de 25-6-2010.)
"Denúncia recebida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em desfavor do paciente. Ministro do Supremo Tribunal Federal que atuou no julgamento impugnado como Ministro do STJ. Agravo Regimental. Sessão Plenária. Ausência do quorum mínimo: artigo 143 do Regimento Interno do STF. Impedimento configurado (artigo 252, III, do CPP). Nulidade. Embargos de declaração acolhidos para anular o julgamento do agravo regimental." (HC 88.759-AgR-ED, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 1º-7-2009, Plenário, DJE de 27-8-2010.) Vide: AI 706.078-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-3-2009, Segunda Turma, DJE de 23-10-2009.
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
O devido processo legal, acima exposto, deve seguir um procedimento anteriorment previsto em lei, como relata a Ministra Carmem Lúcia e Joaquim Barbosa, respectivamente: “A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu.” (HC 103.525, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 3-8-2010, Primeira Turma, DJE de 27-8-2010.) e "O momento oportuno para acareação se dá depois da colheita de toda a prova oral. No caso concreto, constata-se ausente qualquer contradição entre os depoimentos apontados pela defesa do réu (...), razão pela qual se indefere o pedido. (...) Não é necessário o julgamento dos embargos de declaração para dar início à instrução do processo ou à oitiva das testemunhas arroladas pelas partes, dada a ausência de efeito suspensivo do recurso em questão." (AP 470-QO5, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 8-4-2010, Plenário, DJE de 3-9-2010.)
As condutas omissivas também violam o princípio do devido processo legal:“O paciente postulou a assistência judiciária da Defensoria Pública da União, ao impetrar habeas corpus perante o STJ, de próprio punho. Pedido que não foi examinado pela autoridade apontada como coatora. O que viola as garantias constitucionais do devido processo legal e da ‘assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos’ (...).” (HC 90.423, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 1º-12-2009, Primeira Turma, DJE de 12-2-2010.)
Além disso, a legitimidade também deve ser observada:"Denúncia recebida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em desfavor do paciente. Ministro do Supremo Tribunal Federal que atuou no julgamento impugnado como Ministro do STJ. Agravo Regimental. Sessão Plenária. Ausência do quorum mínimo: artigo 143 do Regimento Interno do STF. Impedimento configurado (artigo 252, III, do CPP). Nulidade. Embargos de declaração acolhidos para anular o julgamento do agravo regimental." (HC 88.759-AgR-ED, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 1º-7-2009, Plenário, DJE de 27-8-2010.) Vide: AI 706.078-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-3-2009, Segunda Turma, DJE de 23-10-2009.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
A Constituição de 1988 ampliou o direito de defesa, assegurando aos litigantes e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Não só não pode haver condenação sem defesa, como também que, na falta de defensor do réu, defensor dativo deve ser designado para o patrocinio da causa (art. 263 do CPP).
O Supremo Tribunal tem assentado que "os poderes inquisitivos do juiz encontram limite no princípio do contraditório que impõe à autoridade judiciária — qualquer que seja o grau de jurisdição que atue — o dever jurídico-processual de assegurar às partes o exercício das prerrogativas inerentes à bilateralidade do juízo" Cf. HC 69.001, Rei. Celso de Mello, julgado em 18-2-1992, DJ de 26-6-1992, RTJ, 140
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Preconiza-se também a estrita igualdade entre acusação e defesa, de modo que se assegure um justo equilíbrio na relação processual penal - princípio da igualdade de partes ou da paridade de armas.
É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 331.133, Rel. Sepúlveda Pertence, D] de 25-2-2004) no sentido de considerar nula a sentença condenatória fundamentada exclusivamente em elementos colhidos em inquétitos policiais, por constituit clara afronta ao princípio do contraditório (art. 5 a , LV, da CF/88) que se assegure um justo equilíbrio na relação processual penal. “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (Súmula Vinculante 14.). Sobre este, “(...) a defesa técnica é um direito irrenunciável e irrevogável. De acordo com esse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que o paciente/impetrante, sob alegação de cerceamento de defesa, pleiteava a nulidade do processo pelo qual condenado. Afirmava que tivera negado o direito de redigir pessoalmente sua defesa técnica, em desrespeito ao Pacto de São José da Costa Rica, o qual asseguraria a qualquer pessoa a possibilidade de se defender diretamente. Aduzia que suas garantias constitucionais haviam sido violadas. Reputou-se, inicialmente, a indispensabilidade da defesa feita por advogado, salvo em situações excepcionalíssimas, como o caso do habeas corpus. Asseverou-se, ademais, que a autodefesa se limitaria ao interrogatório e ao comparecimento aos demais atos instrutórios, nos termos da legislação vigente. Concluiu-se não haver ilegalidade ou inconstitucionalidade no fato de o réu deixar de participar da defesa técnica.” (HC 102.019, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-8-2010, Primeira Turma, Informativo 596.) e"(...) a sustentação oral – que traduz prerrogativa jurídica de essencial importância – compõe o estatuto constitucional do direito de defesa. A injusta frustração desse direito – por falta de prévia comunicação, por parte do STJ, da data de julgamento do habeas corpus, requerida, em tempo oportuno, pelo impetrante, para efeito de sustentação oral de suas razões – afeta o princípio constitucional da amplitude de defesa. O cerceamento do exercício dessa prerrogativa, que constitui uma das projeções concretizadoras do direito de defesa, enseja, quando configurado, a própria invalidação do julgamento realizado pelo Tribunal, em função da carga irrecusável de prejuízo que lhe é ínsita. Precedentes do STF." (HC 103.867-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 23-6-2010, DJE de 29-6-2010.) Vide: HC 81.369, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-12-2001, Plenário, DJE de 13-2-2009.
Há, ainda, que prestar obediência ao procedimento: “É nulo, a partir da citação editalícia, o processo em que não se observa o prazo de 15 dias entre a publicação do edital de citação e a data do interrogatório.” (HC 91.431, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 4-12-2009, Segunda Turma, DJE de 12-2-2010.) Ainda: “É nulo o processo penal desde a intimação do réu que não se fez na pessoa do defensor público que o assiste na causa.” (HC 98.905, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 8-9-2009, Segunda Turma, DJE de 16-10-2009.) Vide: HC 72.204, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-8-1995, Primeira Turma, DJ de 24-8-2007.
“Há de considerar-se, como termo inicial do prazo, a data da intimação para a ciência do ato gerador do inconformismo, levando-se em conta, sob o ângulo da técnica respectiva, ato do Tribunal de Justiça.” (HC 88.819, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 16-6-2009, Primeira Turma, DJE de 7-8-2009.)
"Deve ser recebida a denúncia que, baseada em elementos de prova, contém exposição clara e objetiva dos fatos delituosos e que, como tal, possibilita plena e ampla defesa aos acusados." (Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-2008, Plenário, DJE de 26-3-2010.)
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
O princípio da não-culpabilidade ou princípio da presunção de inocência (antes do trânsito de julgado da sentença penal condenatória) impede a outorga de conseqüências jurídicas sobre o investigado ou denunciado antes do trânsito em julgado da sentença criminal. Desde logo, assentou o Suptemo Tribunal Federal que "o princípio constitucional da não-culpabilidade impede que se lance o nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da decisão condenatória" e que a decretação não decorre de qualquer propósito de antecipação de pena ou execução. Do mesmo modo, aceitam-se como legítimas as medidas cautelares concernentes ao processo, com a adoção de determinadas medidas de caráter investigatório, tais como a interceptação telefônica. Qualquer execução antecipada em matéria penal configura atentado contra a ideia de dignidade humana. De qualquer sorte, toda providência ou restrição que importe em antecipação da condenação ou de sua execução parece vedada ao legislador.
“Descabe confundir execução precoce e temporã de pena com prisão preventiva, não servindo a implementá-la a circunstância de o réu encontrar-se sob a custódia do Estado em virtude de outro processo.” (HC 98.037, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 2-3-2010, Primeira Turma, DJE de 26-3-2010.)
“Os fundamentos da prisão cautelar, considerada a excepcionalidade dessa medida, devem ser reavaliados a qualquer tempo, a fim de evitar-se o cumprimento da pena sem sentença transitada em julgado, em evidente afronta ao art. 5º, LVII, da CF.” (HC 98.233, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 6-10-2009, Segunda Turma, DJE de 29-10-2009.)
“Tendo o Juiz, na sentença condenatória, condicionado a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, a ordem de expedição de mandado de prisão em recurso de apelação da defesa consubstancia reformatio in pejus.” (RHC 95.404, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de 14-11-2008.)
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;
LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;
“O pressuposto dessa ação penal é a inércia do MP. Tendo o STJ, em recurso especial que transitou em julgado, reconhecido que o pedido de arquivamento formulado pelo MP e deferido pelo juiz foi feito em tempo hábil, não há cogitar de ação penal subsidiária.” (RE 274.115-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 12-8-2003, Segunda Turma, DJ de 19-9-2003.) No mesmo sentido: HC 67.502, Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento em 5-12-1989, Segunda Turma, DJ de 9-2-1990.
"Habeas corpus. Processo penal. Sentença de pronúncia. Recurso em sentido estrito do assistente da acusação.
Legitimidade, arts. 271, 584, § 1º, e 598 CPP. Desclassificação de homicídio qualificado para simples. Ausência de recurso do Ministério Público. Recurso do assistente provido pelo tribunal, a fim de reintroduzir as qualificadoras imputadas na denúncia. Matéria controvertida na doutrina e na jurisprudência. Escassos precedentes do STF: RE 64.327, RECr 43.888. Tendência de tratamento liberal da Corte em matéria recursal. Interesse do ofendido, que não está limitado à reparação civil do dano, mas alcança a exata aplicação da justiça penal. Princípio processual da verdade real. Amplitude democrática dos princípios que asseguram a ação penal privada subsidiária e o contraditório, com os meios e recursos a ele inerentes, art. 5º, LV e LIX, CF.” (HC 71.453, Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento em 6-9-1994, Segunda Turma, DJ de 27-10-1994.) Vide: HC 102.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 4-5-2010, Plenário, DJE de 27-8-2010.
“O direito de recorrer, que nasce no processo – embora condicionado ao exercício e instrumentalmente conexo ao direito de ação, que preexiste ao processo – a ele não se pode reduzir, sem abstração das diferenças substanciais que os distinguem. Em si mesma, a titularidade privativa da ação penal pública, deferida pela Constituição ao Ministério Público, veda que o poder de iniciativa do processo de ação penal pública se configura a outrem, mas nada antecipa sobre a outorga ou não de outros direitos e poderes processuais a terceiros no desenvolvimento da conseqüente relação processual. Ao contrário, a legitimidade questionada para a apelação supletiva, nos quadros do Direito Processual vigente, se harmoniza, na Constituição, não apenas com a garantia da ação privada subsidiária, na hipótese de inércia do Ministério Público (CF, art. 5º, LIX), mas também, e principalmente, com a do contraditório e da ampla defesa e a do devido processo legal, dadas as repercussões que, uma vez proposta a ação penal pública, a sentença absolutória poderá acarretar, secundum eventum litis, para interesses próprios do ofendido ou de seus sucessores (CPP, arts. 65 e 66; CC, art. 160).”
(HC 68.413, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 22-5-1991, Plenário, DJ de 18-10-1991.)
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
Gilmar Mendes, a propósito de disposição semelhante do direito constitucional português, Canotilho e Vital Moreira, "a razão de ser da obrigação de comunicação da prisão preventiva a parente ou pessoa da confiança do detido está ligada fundamentalmente a dois objetivos: primeiro, certificar familiares e amigos acerca do paradeiro do detido; depois, permitir que este obtenha deles a assistência e o apoio de que necessite". Tal inciso tem aplicação direta nos casos de prisão em flagrante, cabendo à autoridade policial comunicar imediatamente à família ou pessoa especialmente designada, além do juiz. Trata-se de medida destinada a assegurar a necessária proteção à integridade física e psíquica do preso, bem como oferecer-lhe a necessária proteção jurídica.
O reconhecimento constitucional da assistência do advogado, que se aplica não só ao preso, mas a qualquer acusado ou investigado, é corolário do direito de defesa contemplado no art. 5º , LV, da Constituição.
“Descumprimento do inciso LXII do art. 5º da Constituição: circunstância que não compromete a materialidade dos delitos e sua autoria, nem autoriza o trancamento da ação penal, podendo ensejar a responsabilidade das autoridades envolvidas.” (HC 68.503, Rel. Min. Célio Borja, julgamento em 19-3-1991, Segunda Turma, DJ de 29-5-1992.)
“Não ocorre descumprimento do inciso LXII do art. 5º da CF, quando o preso, voluntariamente, não indica pessoa a ser comunicada da sua prisão. Encontrando-se o paciente cumprindo pena por condenação definitiva, é irrelevante eventual nulidade formal que tenha ocorrido no auto de prisão em flagrante, eis que se encontra preso por outro título.” (HC 69.630, Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento em 20-10-1992, Segunda Turma, DJ de 4-12-1992.)
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
O habeas corpus visa proteger o indivíduo contra qualquer medida restritiva do Poder Público à sua liberdade de ir, vir e permanecer; protege tão-somente o direito de ir e vir do cidadão em face de violência, coação ilegal ou abuso de poder - o coator pode ser órgão público como pessoa de direito privado. “O habeas corpus é meio processual destinado à proteção do direito de ir e vir ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder. Daí a impropriedade desse instrumento processual para solver controvérsia cível. Ainda que se admita que a ação de improbidade administrativa tem natureza penal, não há como trancá-la em habeas corpus, porquanto as sanções previstas na Lei 8.429/1992 não consubstanciam risco à liberdade de locomoção.” (HC 100.244-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-11-2009, Segunda Turma, DJE de 19-2-2010.)
Entende-se, ser inadmissível o habeas corpus quando, já estiver extinta a pena privativa de liberdade (Súmula 695 do STF). Assim, não cabe habeas corpus para obter reconhecimento de nulidade de processo em que a pena imposta já foi cumprida ou declarada extinta.
Ressalte-se, por último, que, tendo em vista sua característica de ação constitucional voltada para a defesa da liberdade, os juízes e tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal (art. 654, § 2°, do CPP). No que se refere à admissibilidade do habeas corpus nos casos de quebra de sigilos fiscal e bancário, o Supremo Tribunal Federal o admite quando seu destino é o de fazer prova em procedimento penal. A impugnação se dá por alguns desses sigilos interferirem na liberdade de ir e vir. “A ação de habeas corpus não se revela cabível, quando inexistente situação de dano efetivo ou de risco potencial ao jus manendi, ambulandi, eundi ultro citroque do paciente. Esse entendimento decorre da circunstância histórica de a Reforma Constitucional de 1926 – que importou na cessação da doutrina brasileira do habeas corpus – haver restaurado a função clássica desse extraordinário remédio processual, destinando-o, quanto à sua finalidade, à específica tutela jurisdicional da imediata liberdade de locomoção física das pessoas.” (HC 102.041, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20-4-2010, Segunda Turma, DJE de 20-8-2010.)
Nos termos do Código de Processo Penal (art. 654, caput), o habeas corpus pode ser impetrado, por qualquer pessoa, advogado ou não, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.
“Para que o habeas corpus mostre-se adequado, basta alegar-se prática de ato, a alcançar a liberdade de ir e vir do paciente, à margem da ordem jurídica e existir órgão capaz de aferir o merecimento do que decidido. A procedência da causa de pedir pressupõe demonstração do vício.” (HC 95.431, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 27-4-2010, Primeira Turma, DJE de 14-5-2010.)
Em relação à impetração por estrangeiro, temos:“O súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a preservação do status libertatis e a observância, pelo Poder Público, da cláusula constitucional do due process. O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do habeas corpus, em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal. A condição jurídica de não nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso País não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante.” (HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009.) No mesmo sentido: HC 94.404, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-11-2008, Segunda Turma, DJE de 18-6-2010.
"É inquestionável o direito de súditos estrangeiros ajuizarem, em causa própria, a ação de habeas corpus, eis que esse remédio constitucional – por qualificar-se como verdadeira ação popular – pode ser utilizado por qualquer pessoa, independentemente da condição jurídica resultante de sua origem nacional. A petição com que impetrado o habeas corpus deve ser redigida em português, sob pena de não conhecimento do writ constitucional (CPC, art. 156, c/c CPP, art. 3º), eis que o conteúdo dessa peça processual deve ser acessível a todos, sendo irrelevante, para esse efeito, que o juiz da causa conheça, eventualmente, o idioma estrangeiro utilizado pelo impetrante. A imprescindibilidade do uso do idioma nacional nos atos processuais, além de corresponder a uma exigência que decorre de razões vinculadas à própria soberania nacional, constitui projeção concretizadora da norma inscrita no art. 13, caput, da Carta Federal, que proclama ser a língua portuguesa ‘o idioma oficial da República Federativa do Brasil’. Não há como admitir o processamento da ação de habeas corpus se o impetrante deixa de atribuir à autoridade apontada como coatora a prática de ato concreto que evidencie a ocorrência de um específico comportamento abusivo ou revestido de ilegalidade. O exercício da clemência soberana do estado não se estende, em nosso direito positivo, aos processos de extradição, eis que o objeto da indulgentia principis restringe-se, exclusivamente, ao plano dos ilícitos penais sujeitos à competência jurisdicional do Estado brasileiro. O Presidente da República – que constitui, nas situações referidas no art. 89 do Estatuto do Estrangeiro, o único árbitro da conveniência e oportunidade da entrega do extraditando ao Estado requerente – não pode ser constrangido a abster-se do exercício dessa prerrogativa institucional que se acha sujeita ao domínio específico de suas funções como chefe de Estado." (HC 72.391-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 8-3-1995, Plenário, DJ de 17-3-1995.)
"Habeas corpus preventivo. Realização de aborto eugênico. Superveniência do parto. Impetração prejudicada. Em se tratando de habeas corpus preventivo, que vise a autorizar a paciente a realizar aborto, a ocorrência do parto durante o julgamento do writ implica a perda do objeto. Impetração prejudicada." (HC 84.025, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 4-3-2004, Plenário, DJ de 25-6-2004.)
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
Leciona Gilmar Mendes que, pela própria definição constitucional, o mandado de segurança tem utilização ampla, abrangente de todo e qualquer direito subjetivo público sem proteção específica, desde que se logre caracterizar a liquidez e certeza do direito, materializada na inquestionabilidade de sua existência, na precisa definição de sua extensão e aptidão paia sei exercido no momento da impetiação. É ferramenta legítima contra ato praticado por particular no exercício de atividade delegada (cf. também a Lei n. 1.533/ 51, att. I 2 , § l2 ).
Nas hipóteses, em que a pessoa jurídica seja titular de direitos, o mandado de segurança cumpre papel primordial na falta de outros mecanismos processuais aptos a sanar, com a agilidade necessária, lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo provinda de autoridade pública ou de pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público. Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição (Súmula 267).
O mandado de segurança pode ser impetrado por pessoas naturais ou jurídicas, privadas ou públicas, em defesa de direitos individuais.
Tem-se considerado possível também a impetração do mandado de segutança pelo Ministério Público, que atuará, nesse caso, como substituto processual na defesa de direitos coletivos e individuais homogêneos.
Também os estrangeiros residentes no País, pessoas físicas ou jurídicas, na qualidade de titulares de direitos, como disposto no art. 5 S , caput, da Constituição, poderão manejar o mandado de segurança para assegurar direito líquido e certo ameaçado ou lesionado por ato de autotidade pública.
Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial (Súmula 510), além de existir um prazo decadencial para impetração de mandado de segurança (Súmula 632.).
"Não cabe mandado de segurança contra ato do Presidente do STF dotado de caráter normativo, ato que disciplina situações gerais e abstratas. A portaria impugnada neste writ produz efeitos análogos ao de uma ‘lei em tese’, contra a qual não cabe mandado de segurança (Súmula 266 desta Corte)." (MS 28.250-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 4-2-2010, Plenário, DJE de 26-3-2010.)
“É inadmissível a impetração de mandado de segurança para desconstituir ato revestido de conteúdo jurisdicional.” (RMS 27.241, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 22-6-2010, Primeira Turma, DJE de 13-8-2010.)
"O parlamentar tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais que não se compatibilizam com o processo legislativo constitucional. Legitimidade ativa do parlamentar, apenas. Precedentes do STF: MS 20.257/DF, Min. Moreira Alves (leading case), RTJ 99/1031; MS 21.642/DF, Min. Celso de Mello, RDA 191/200; MS 21.303-AgR/DF, Min. Octavio Gallotti, RTJ 139/783; MS 24.356/DF, Min. Carlos Velloso, DJ 12-9-2003." (MS 24.642, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 18-2-2004, Plenário, DJ de 18-6-2004.)
"Ao estrangeiro, residente no exterior, também é assegurado o direito de impetrar mandado de segurança, como decorre da interpretação sistemática dos arts. 153, caput, da Emenda Constitucional de 1969 e do 5º, LXIX, da Constituição atual. Recurso extraordinário não conhecido." (RE 215.267, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 24-4-2001, Primeiro Turma, DJ de 25-5-2001.)
"Mandado de segurança. Recurso administrativo. Inércia da autoridade coatora. Ausência de justificativa razoável. (...) A inércia da autoridade coatora em apreciar recurso administrativo regularmente apresentado, sem justificativa razoável, configura omissão impugnável pela via do mandado de segurança. Ordem parcialmente concedida, para que seja fixado o prazo de 30 dias para a apreciação do recurso administrativo." (MS 24.167, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 5-10-2006, Plenário, DJ de 2-2-2007.)
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
Destina-se a assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público e para permitir a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo de modo sigiloso.
De acordo com o art. I2 da Lei n. 9.507/97, são de caráter público "todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam do uso privativo do órgão ou entidade produtoras ou depositárias das informações". Abrange, assim, os serviços de proteção de crédito ou de listagens da mala diteta. Nos termos do art. 5 e , XXXIII, o acesso a informações de órgãos públicos não abrange aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
"A ação de habeas data visa à proteção da privacidade do indivíduo contra abuso no registro e/ou revelação de dados pessoais falsos ou equivocados. O habeas data não se revela meio idôneo para se obter vista de processo administrativo." (HD 90-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 18-2-2010, Plenário, DJE de 19-3-2010.) No mesmo sentido: HD 92-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 18-8-2010, Plenário, DJE de 3-9-2010.
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
“O habeas data não se presta para solicitar informações relativas a terceiros, pois, nos termos do inciso LXXII do art. 5º da CF, sua impetração deve ter por objetivo ‘assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante’.” (HD 87-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 25-11-2009, Plenário, DJE de 5-2-2010.)
“Habeas data. Ilegitimidade passiva do Banco do Brasil S/A para a revelação, a ex-empregada, do conteúdo da ficha de pessoal, por não se tratar, no caso, de registro de caráter público, nem atuar o impetrado na condição de entidade Governamental (Constituição, art. 5º, LXXII, a, e art. 173, § 1º, texto original.).” (RE 165.304, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 19-10-2000, Plenário, DJ de 15-12-2000.)
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;
LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) a certidão de óbito;
LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (EC nº 45/04)
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais
§ 4º - O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado
adesão. (EC n. 45/04)
A duração indefinida ou ilimitada do processo judicial afeta não apenas a idéia de proteção judicial efetiva, como compromete a proteção da dignidade da pessoa humana, na medida em que enseja a transformação do ser humano em objeto dos processos estatais. Assim, a CF conferiu significado especial ao princípio da dignidade humana como postulado essencial da ordem constitucional (art. l e , III, da CF/88).Tal princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. O reconhecimento de um direito subjetivo a um processo célere — ou com duração razoável—impõe ao Poder Público em geral e ao Poder Judiciário, em particular, a adoção de medidas destinadas a realizar esse objetivo.
"Participação nos lucros. Art. 7°, XI, da CF. Necessidade de lei para o exercício desse direito. O exercício do direito assegurado pelo art. 7°, XI, da CF começa com a edição da lei prevista no dispositivo para regulamentá-lo, diante da imperativa necessidade de integração. Com isso, possível a cobrança das contribuições previdenciárias até a data em que entrou em vigor a regulamentação do dispositivo.” (RE 398.284, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 23-9-2008, Segunda Turma, DJE de 19-12-2008.) No mesmo sentido: RE 393.764–AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 25-11-2008, Primeira Turma, DJE de 19-12-2008.
“(...) após o advento da EC 45/2004, consoante redação dada ao § 3º do art. 5º da CF, passou-se a atribuir às convenções internacionais sobre direitos humanos hierarquia constitucional (...). Desse modo, a Corte deve evoluir do entendimento então prevalecente (...) para reconhecer a hierarquia constitucional da Convenção. (...) Se bem é verdade que existe uma garantia ao duplo grau de jurisdição, por força do pacto de São José, também é fato que tal garantia não é absoluta e encontra exceções na própria Carta.” (AI 601.832-AgR, voto do Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-3-2009, Segunda Turma, DJE de 3-4-2009.)
"A subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel." (HC 87.585, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 26-6-2009.) No mesmo sentido: HC 94.307, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 19-2-2009, Plenário, DJE 6-3-2009; HC 92.356, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 10-2-2009, Primeira Turma, DJE de 13-3-2009; HC 96.118, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 3-2-2009, Primeira Turma, DJE de 6-3-2009; HC 94.090, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 16-12-2008, Primeira Turma, DJE de 17-4-2009; HC 95.120, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 11-11-2008, Segunda Turma, DJE de 14-8-2009; HC 88.240, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-10-2008, Segunda Turma, DJE de 24-10-2008.
"Supremacia da CF sobre todos os tratados internacionais. O exercício do 'treaty-making power’, pelo Estado brasileiro, está sujeito à observância das limitações jurídicas emergentes do texto constitucional. Os tratados celebrados pelo Brasil estão subordinados à autoridade normativa da CF. Nenhum valor jurídico terá o tratado internacional, que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. Precedentes." (MI 772- AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 24-10-2007, Plenário, DJE de 20-3-2009.)
