A terminologia poder familiar começou a ser utilizada na Constituição Federal de 1.988 e incorporou nas nossas codificações em 2.002 com a mudança do Código Civil. O Código anterior se referia ao pátrio poder, a figura paterna era considerada soberana.
Segundo Clóvis Bevilácqua:
“São direitos do pai (hoje se lê direito dos pais), sobre a pessoa do filho-famílias: 1º dirigir a sua educação; 2º tê-lo em sua companhia, e guarda; 3º conceder ou negar consentimento para o seu consórcio, direito este que é compartilhado pela mãe ainda durante a Constancia do casamento; 4º nomear-lhe tutor em testamento ou documento autentico, quando não lhe sobreviver o outro cônjuge; 5º representá-lo nos atos da vida civil e nas queixas contra crimes que sobre ele recaiam; 6º reclamá-lo de quem injustamente o detenham; 7º exigir que lhe preste obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição”.
O Pátrio poder esta previsto no Artigo 21, do Estatuto da Criança e do Adolescente, vejamos:
“O pátrio poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência”.
A lei nº 12.010 de 2009, substituiu a expressão “pátrio poder” pela “poder familiar”, visto que atualmente esse poder é exercido por ambos os pais. O Poder familiar é o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica os impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
O artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente diz que toda criança e adolescente tem direito a ser educado no seio de sua família, e excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
Características do Poder Familiar:
- Irrenunciável
- Inalienável
- Imprescritível
- Incompatível com tutela
- Vínculo de autoridade (cerceamento do direito de ir e vir).
- Múnus Público (existe por conta de lei anterior e a forma que será exercida)
Suspensão, extinção e destituição do Poder Familiar:
Suspensão (artigo 1637 do Código Civil) – Medida processual temporária. Tem como natureza a privação temporária do poder familiar. Pode cair sobre um ou mais filhos. Ocorre quando há abuso de autoridade (castigo físico), descumprimento dos deveres paternos e maternos, quando os pais ou apenas um deles arruíne o patrimônio do filho, quando um deles ou ambos sejam condenados por sentença penal condenatória com mais de 2 anos de pena. As pessoas legitimadas para propor são: o progenitor que não causa lesão, parentes próximos do menor ou o MP.
Hipóteses de extinção do Poder Familiar:
Falecimento, maioridade do menor, adoção, emancipação do menor. Legitimados para propor: progenitor, parentes mais próximos ou o Ministério Público.
O artigo 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que a pobreza não é motivo suficiente para suspensão, extinção ou destituição do poder familiar. O parágrafo 1º do artigo 23, determina: Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.
Destituição – Há ampla defesa antes da decisão, aos pais cabe o sustento, a guarda e a educação dos filhos, a obrigação de cumpri-las e fazer cumprir as determinações judiciais. O artigo 24 dispõe que é uma atitude exclusiva de ato judicial, não podendo o Conselho Tutelar executar.
Guarda - Acolher o menor na própria família ou substituta. A guarda fala mais alto, pretere o poder familiar.
Artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente – colocação do menor na família substituta se faz mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da pessoa criança ou adolescente. § 1º - a opinião da criança ou adolescente deve sempre ser levada em conta. § 2º - apreciação do pedido leva sempre em conta o grau de parentesco, relação afinidade/afetividade para evitar consequências decorrentes da medida.
O Estatuto da Criança e do Adolescente trata de guarda de terceiros, enquanto que o Código Civil trata de guarda de pais separados.
O enunciado 102 do Conselho Nacional de Justiça expõe que a expressão “melhores condições” quando utilizada, diz respeito às melhores condições de afeto.
O artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que a guarda é assistência material educacional à criança e ao adolescente, conferindo ao seu detentor o direito a opor-se a terceiros, inclusive aos pais. § 1º - guarda regulariza posse de fato, podendo ser deferida liminar ou incidentalmente nos procedimentos de tutela e adoção, exceto adoção por estrangeiro. § 2º - se refere às situações inusitadas. Exemplo: catástrofes, acidentes, pais em UTI, guarda urgente, de pais vivos, guarda provisória.
Tipos de Guarda
Individual – um só progenitor. Uni parental. Exemplo: mãe solteira
Concomitante – ambos os pais simultaneamente. Exemplo: Casados, união estável.
Alternada – Proibida no ordenamento brasileiro. A criança fica ano com o pai, ano com a mãe, situação que é demais para uma criança, abalando totalmente sua educação.
Ninação ou aninhamento – quando a casa é da criança e os pais revezam. Quem sai são eles alternando, revezando. Muito comum no exterior.
Compartilhada – artigo 1583 Código Civil – instituída através do divórcio ou separação. Não há a necessidade de regulamentação de visitas nem alimentos. É a responsabilização conjunta e exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar do filho em comum. Há necessidade de muita maturidade do casal. Pode ser solicitada pelos pais em consenso ou pelo juiz. É a proposta na maioria das vezes quando não há acordo entre os pais também.
Unilateral – para genitor que revele ter melhores condições de exercê-la, mais aptidão para propiciar ao filho melhor afeto nas relações com genitor ou grupo familiar, saúde e segurança, educação. Ela obriga o pai ou a mãe que não tem a guarda, orientar e fiscalizar os interesses do menor se estão sendo cumpridos.
O genitor que não tiver a guarda poderá visitar o menor e tê-lo em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge ou por fixação do juiz, bem como fiscalizar sua manutenção. (artigo 1589 do Código Civil)
O artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente § 4º - trata de guarda. Deferimento de guarda a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como prestar alimentos, que serão obrigatórios de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. Exemplo: guarda a avó ou avô.
A visita, caso venha agregar coisas boas, podpode ocorrer. Caso seja ofensiva, não podem ocorrer. No caso de mães encarceradas, se houver local apropriado e se o menor quiser ir, podem ocorrer, caso contrário, se não for oferecer nada de bom ao menor, nem devem acontecer. Pode ser prejudicial a mesma. Visitas monitoradas em fórum também são de pouco valor a agregar para o menor. Tornam-se extremamente artificiais e não oferecem nada de útil ao menor, ocorrem de forma muito artificial, o pai ou mãe se tornam meros desconhecidos.
Referências Bibliográficas
BRASIL. Constituição Federal de 1988.
BRASIL Código Civil. Lei n° 3.071 de 1° de janeiro de 1916.
BRASIL. Código Civil. Lei n° 10406, de 10 de janeiro de 2002.
BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente.
Curso Infância e Juventude. Disponível em <http://www.esaoabsp.edu.br/Assistir.aspx?p=253581&v=56>. Acesso em: 21 de outubro 2013.
