Com o advento da Lei nº 8.666/93 sobreveio ao ordenamento jurídico criminal brasileiro tutela penal própria para incriminação de ações delituosas perpetradas ao curso das licitações e contratações públicas.
Isto é, doravante, afora a revogação tacita que os ditames da Lei nº 8.666/93 impôs aos correspondentes normativos pretéritos constantes do Código Penal[1], o eventual conflito aparente de normas (da Lei nº 8.666/93 com o Código Penal)[2], gerando antinomia, deve ser resolvido pelo critério ordinário da especialidade, a teor do artigo 2º, §1º, da Lei de Introdução às Normas do Direto Pátrio.[3]
E assim o fez o legislador penal pátrio como pano de fundo para proteção, primariamente, da Administração Pública[4] (probidade financeira), e secundariamente, daqueles princípios valorativos que devem redundar o comportamento do agente público, enraizados mormente no artigo 37 da Constituição[5] Federal (probidade moral).[6]
A ressalva alhures se fez já que na hermenêutica criminal a identificação do bem jurídico tutelado pela norma incriminatória tem especial importância para sua interpretação[7].
E assim não poderia deixar de ser, dado que a Lei afigura-se como a fonte primária do direito, sendo a norma jurídica produto da atividade interpretativa do interprete, o qual, na busca da tradução do significado da fonte, deve eleger aquele que maior se compatibiliza com a sua finalidade subjacente.
De partida, então, analisaremos o artigo 89 da Lei nº 8.666/93, tanto em relação à sua cabeça como em relação ao seu parágrafo único.
O tipo penal tem a seguinte disposição:
“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”
Antes de tudo, é de se rever que todo crime é composto de uma ação nuclear (ação humana delituosa), elementar (forma que a ação humana se manifesta, pelo que sua ausência implica na atipicidade) e circunstância (dado que está acessoriamente ao redor da ação nuclear, podendo aumentar ou diminuir a pena).[8]
Sem embargo da discussão a respeito da natureza jurídica de crime autônomo do parágrafo único, do artigo 89, da Lei nº 8.666/93[9], o que nos interessa aqui é somente olhar a figura penal tratada de maneira sistemática, para se concluir que, em ambas as hipóteses, para a formalização do crime (ou crimes) tipificado, necessário é o emprego das ações nucleares de: a) dispensar licitação; b) inexigir licitação; c) inobservar as formalidades necessárias para a dispensa ou inexigibilidade de licitação[10][11].
Mas não é só. Também em ambas as hipóteses incriminatórias a ação nuclear deve estar acompanhada da forma elementar da ação ser praticada no bojo de processo licitatório[12].
Dessas indicações pode-se defluir que para a formalização do crime em comento necessário é que haja efetiva contratação direta pelo Poder Público, quer seja pela dispensa irregular de licitação, indevido reconhecimento de sua inexigibilidade, ou mesmo não observância do procedimento próprio para sua realização.
Se assim o é, salta aos olhos que o crime do artigo 89 (e seu parágrafo único) da Lei nº 8.666/93 é crime material, já que a sua ação nuclear está liga inexoravelmente ao resultado naturalístico da contratação irregular (sua consumação).
Entrementes, “não se pune a mera conduta, ainda que reprovável, de deixar de adotar a licitação. O que se pune é a instrumentalização da contratação direta para gerar lesão patrimonial à Administração”[13].
A exigência de tal resultado naturalístico (contratação que implique prejuízo ao erário), data vênia, é a melhor exegese que se faz do crime interpretado, dado o influxo do olhar da proteção da probidade administrativa e incolumidade do erário.
Trata-se da compreensão do conceito material de crime[14], em que em superação ao dogmatismo do conceito formal de crime, a identificação da prática criminosa concreta é auferida à luz da efetiva lesão aos bens jurídicos pano de fundo da tutela penal.
Sendo que hodiernamente é exatamente esta compreensão adotada pelos Tribunais Superiores[15].
Em abono à argumentação aqui despendida, calha dizer que essa simetria de entendimento também se extrai do olhar do crime de peculato do artigo 312 do Código Penal.
Isso porque o crime de peculato é cediçamente reconhecido como crime material[16], cujo resultado naturalístico, a toda evidência, é o prejuízo ao erário (ou de particular, qualificado pela atuação elementar do agente público).
E como pela avaliação de um dado acontecimento histórico a divisa de subsunção da ação entre peculato e dispensa ou inexigibilidade de licitação dar-se-a pelo critério da especialidade, havendo qualificação jurídica de crime licitatório diante da dispensa/inexigibilidade de certame, é exigido em ambas as hipóteses o dano ao erário[17].
Tanto é que a pena base do crime do art. 89 (e seu parágrafo único) da Lei nº 8.666/93 é superior ao mínimo cominado no artigo 312 do Código Penal.
É exatamente essa a correspondência de desvalor proporcional entre o tipo penal primário (crime) e o tipo penal secundário (pena) que reforça a compreensão de que o delito licitatório abordado afigura-se como crime material de dano.
Isto é, em matéria criminal, a proporcionalidade[18] deve ser determinada mediante juízo de ponderação entre a carga coativa da pena e o fim perseguido pela cominação penal, devendo haver concordância material entra ação, causa e consequência jurídico-penal.
Entendimento diverso do presente, para limitar a interpretação do tipo penal do art. 89 (e seu parágrafo único) da Lei nº 8.666/93 à conformação de sua realização formal, é fazer tabula rasa dos princípios da fragmentariedade, subsidiariedade e mínima intervenção do direito penal, mormente porque para apenas e tão somente o ultraje à probidade moral da Administração Pública no âmbito das licitações e contratações públicas subsiste campos outros próprios de sancionamento[19], como através do instituto da improbidade administrativa (com especial destaque ao combate da violação aos princípios regentes da Administração Pública, capitulado no artigo 11 da Lei nº 8.429/92)[20].
Da mesma forma é a compreensão em torno do artigo 90 da Lei das Licitações, com a seguinte redação:
“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”
Tal se afirma, pois suas ações nucleares de frustrar/fraudar “o caráter competitivo do procedimento licitatório”, mediante os modos abertos da norma incriminatória, com a finalidade específica de obtenção de vantagem pela vitória no certame[21], induz a dizer que, diferentemente da corrente jurisprudencial hodiernamente majoritária[22], que o crime em comento é material, em que sua consumação se perfaz somente quando da efetiva frustração/fraude do caráter competitivo do certame[23].
E mais, mutatis mutantis, por ser crime do mesmo gênero e espécie do artig 89 da Lei nº 8.666/93, tendo o mesmo no seu pano de fundo a proteção da probidade financeira e moral da Administração Pública, não há razões de diferença ontológica entre os delitos confrontados para não se estender sobre o mesmo o entendimento de que, para sua conformação material de crime, imperiosa é a necessidade de dano ao erário em decorrente da frustração/fraude do procedimento licitatório[24].
[1] Sendo eles os artigos 326, 335 e 336 do Código Penal.
[2] Como no caso do subsistente peculato previsto no artigo 312 do Código Penal.
[3] Entendimento também perfilhado por MARÇAL JUSTEN FILHO em seus Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª edição, p. 900.
[4] Tanto é que os crimes da Lei nº 8.666/93 sempre serviram como crime antecedente do crime de lavagem de dinheiro previsto no revogado art. 1º, inciso V, da Lei nº 9.613/98.
[5] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[6] Nessa linha de alguma forma contributiva é a doutrina de PAULO JOSÉ DA COSTA JR (Direito Penal das Licitações, 2ª edição, p. 19); ANDRÉ GUILHERME RAMOS TAVARES DE FREITAS (Crimes nas Lei de Licitações, 2ª edição, p. 11, 27, 34/35 e 40); VICENTE GRECO FILHO (Dos Crimes da Lei de Licitações, 2ª edição, p. 27).
[7] Inteligência de CEZAR ROBERTO BITTENCOURT, em seu Tratado de Direito Penal – Volume 1, 11ª edição, p. 144/146.
[8] A esse respeito é o magistério de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, em Direito Penal – Volume 1, 27ª edição, p. 156/158.
[9] Deferência feita por MARÇAL JUSTEN FILHO em seus Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª edição, p. 902.
[10] Assim também muito bem delimitadas por PAULO JOSÉ DA COSTA JR (Direito Penal das Licitações, 2ª edição, p. 1).
[11] Devendo por oportuno rememorar que o crime analisado qualifica-se como típica hipótese de norma penal em branco, demandando complemento normativo para sua formalização, que no caso da dispensa de licitação se estende à regra do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, na hipótese da inexigibilidade se relacionada com as hipóteses do art. 25 da Lei nº 8.666/93, e no caso de não respeito à formalidades essenciais à dispensa/inexigibilidade se adstringe ao artigo 26 da Lei nº 8.666/93. Forma essa de pensamento assim também externada por ANDRÉ GUILHERME RAMOS TAVARES DE FREITAS (Crimes nas Lei de Licitações, 2ª edição, p. 85) e MARÇAL JUSTEN FILHO (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª edição, p. 900).
[12] Sendo que, em especial na figura do artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, a participação delituosa do extrataneus deve estar acompanhada da finalidade específica (específica) do mesmo beneficiar-se da dispensa/inexigibilidade irregular.
[13] Expressão de MARÇAL JUSTEN FILHO em seus Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª edição, p. 903.
[14] Sobre o conceito material e formal de crime vide a leitura de DAMÁSIO (Tratado de Direito Penal – Volume 1, 27ª edição, p. 150/152).
[15] “AÇÃO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. FESTA DE CARNAVAL. FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA AFASTAR A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA Lei N. 8.666/1993. ORDENAÇÃO E EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIÇO PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1º, INCISO V, DO DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N. 4.320/1964. AUSÊNCIA DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO.
- Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal.
- Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. Ação penal improcedente”.
(STJ, APn 480/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 29/03/2012, DJe 15/06/2012)
“AÇÃO PENAL. EX-PREFEITO MUNICIPAL QUE, ATUALMENTE, É DEPUTADO FEDERAL. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/93). DOLO. AUSÊNCIA. ATIPICIDADE. AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE.
1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorizasse a condenação do réu na condição de prefeito municipal, por haver dispensado indevidamente o procedimento licitatório para a contratação de serviços de consultoria em favor da Prefeitura Municipal do Recife/PE.
2. Não restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida por parte do réu de superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação.
3. A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. No caso, o órgão ministerial público não se desincumbiu do seu dever processual de demonstrar, minimamente, que tenha havido vontade livre e consciente do agente de lesar o Erário. Ausência de demonstração do dolo específico do delito, com reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já reconhecida pela Suprema Corte (Inq. nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10).
4. Por outro lado, o que a norma extraída do texto legal exige para a dispensa do procedimento de licitação é que a contratação seja de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, desde que detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. Há no caso concreto requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de dispensa de licitação. Ilegalidade inexistente. Fato atípico.
5. Acusação improcedente.
6. Ação penal julgada improcedente.
(AP 559, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014)
[16] AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ART. 312 DO CP. DOSIMETRIA. CUMULAÇÃO DE MAJORANTES. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO TEMA. FUNDAMENTO NÃO INFIRMADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. PECULATO. CRIME MATERIAL. EXAME DE CORPO DE DELITO. AUSÊNCIA. POSSIBILIDADE DE QUE A PROVA DA MATERIALIDADE DA INFRAÇÃO DECORRA DA CONSIDERAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS.
1. O decisum agravado não examinou o defendido equívoco na dosimetria da pena, dada a ausência do prequestionamento do tema. Tal fundamento não restou infirmado pelos agravantes, o que atrai a incidência do verbete n. 182 da Súmula do STJ.
2. Conforme a jurisprudência desta Corte, o exame de corpo de delito pode ser suprido por outros elementos de convicção, tais como as provas testemunhal e documental.
3. Afastada a aventada contrariedade ao art. 158 do Código de Processo Penal, pois não se verificou a necessidade, no caso, de realização de prova técnica, notadamente porque as provas documentais juntadas aos autos (planilhas e extratos bancários das contas movimentadas pelos sentenciados), assim como as testemunhais, demonstraram a materialidade do delito.
4. Agravo regimental conhecido em parte e desprovido.
(STJ, AgRg no REsp 1224313/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 17/12/2014)
[17] No caso do peculato a apropriação/desvio realizada de maneira livre (na acepção do conceito analítico de crime).
[18] Sobre o princípio da proporcionalidade na relação entre antecedente e consequente normativo, ver CEZAR ROBERTO BITTENCOURT em “Tratado de Direito Penal – Volume 1” (11ª edição, p. 24).
[19] Essa é a menção do art. 82 da Lei nº 8.666/93.
[20] Assim também pensa ANDRÉ GUILHERME TAVARES DE FREITAS (Crimes na Lei de Licitações, 2ª edição, p. 24 e 32).
[21] Declarada através do ato formal da homologação de resultado, que encapada a legalidade de seu procedimento e adjudica o objeto licitado ao concorrente vitorioso, no caminho do art. 43 da Lei nº 8.666/93.
[22] HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME LICITATÓRIO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INCABIMENTO.
ORDEM DENEGADA.
1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa, medida de exceção que é, somente pode ter lugar, quando o motivo legal invocado mostrar-se na luz da evidência, primus ictus oculi.
2. Basta à caracterização do delito tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 que o agente frustre ou fraude o caráter competitivo da licitação, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame.
3. Ordem denegada.
(HC 45.127/MG, Rel. Ministro NILSON NAVES, Rel. p/ Acórdão Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 25/02/2008, DJe 04/08/2008)
[23] Nessa esteira é a doutrina de VICENTE GRECO FILHO (Dos Crimes da Lei de Licitações, 2ª edição, p. 72/73).
[24] Sendo que o menor grau de reprovação do fato típico disposto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, pois sua pena base parte de 02 anos de prisão, decorre do fato de que pelo mesmo há ao menos a instauração de licitação, entrementes frustrada/fraudada seu princípio básico de igualdade de condições entre os concorrentes.
