1. NOÇÕES DE POSSE
É através da posse que podemos discursar sobre a usucapião, que é uma aquisição de uma propriedade. Ocorre a posse quando alguém usa ou pode usar algum dos poderes ligados ao direito de propriedade, como por exemplo, a guarda, o uso, o gozo ou disponibilidade da coisa. A posse significa ter, reter, ocupar, estar, desfrutar de alguma coisa . Estar na posse da propriedade não significa necessariamente ter direito a posse da mesma.
A posse nos tempos primitivos, tudo nos leva a crer que não havia distinção entre posse e propriedade, pois os habitantes da época se guiavam pelos seus instintos de sobrevivência. A idéia de propriedade somente apareceu quando os habitantes se tocaram na limitação das coisas, na maneira de usá-las e usufruí-las.
A distinção de posse e propriedade apareceu quando o homem se atentou que podia conservar a posse sem que isso fosse definitivo, ou seja, se atentou que poderia ter poder sobre a propriedade de forma temporária.
Através desses fatos históricos o direito foi surgindo e teve ciência através do direito romano, onde a posse teria dois elementos, a possessio naturalis que era constituída pelo pode físico sobre a coisa e a animus ou affectio possidendi que era a intenção de manter a coisa a sua disposição ou a fins que ele destinava.
Através da origem da posse surgiram teorias, teorias essas feitas por Savigny, Lhering e Saleiles. Savigny(2008, p. 29) dizia que a posse implica a possibilidade de alguém dispor fisicamente de uma coisa com intenção de considerá-la sua, além de defender a mesma contra toda ação estranha, surgiram então dois elementos na teoria de Savigny , que eram eles o curpous, que é o poder físico sobre a coisa e o animus que é o componente consistente no propósito de ser dono da coisa. O poder físico não implica apreensão física da coisa e sim um poder de dominação e o possuidor tem esse poder.
Segundo Darcy Bessone(2008, p.29) descreveu que no tocante a posse , tudo e difícil e suscetível de controvérsias, principalmente por que os estudos básicos , que existem a respeito, deixaram-se prender excessivamente a resíduos do Direito Romano.
Lhering não concordou com Savigny onde este teria dito que a posse era um poder de fato, pois para Lhering(2008, p.31) a posse seria o exercício de direitos inerentes a propriedade , sem que isso tivesse haver com a intenção de possuidor. Para Lhering a relação entre possuidor e a coisa depende do fim para que a cisa fosse utilizada.
Saleiles criticou as teorias de Savigny e Lhering, pois na visão de Saleiles(2008, p.32) a posse contém o corpus e o animus , só que o corpus não seria formado por um contato físico com a coisa, e sim por um conjunto de fatos que fosse variado de acordo com as circunstancias. Apesar da teoria de Saleiles as que tomam as atenções dos juristas são as teorias de Savigny e de Lhering.
Em todas essas teorias eram admitidos os poderes da posse, que são o uso, o gozo, e a disposição. Esses poderes não ficam restritos ao proprietário e sim de toda pessoa que se encontra no uso ou gozo da propriedade.
1.1 A CLASSIFICAÇÃO DA POSSE
A posse acontece quando o proprietário tem a coisa para si, usando os poderes de uso, gozo e disponibilidade ou quando o proprietário mantém o direito, porém outra pessoa tem utiliza o poder de uso e gozo. A propriedade é um direito real que atribui poderes ao seu titular, podendo o mesmo transferir em conjunto ou separado para alguém, quando ocorre o contrato de compra e venda os poderes passam para outra pessoa, transferindo realmente o próprio direito de propriedade.
Na posse direta e indireta a distinção seria relacionada quando os poderes inerentes à propriedade possuem distintas titularidades. A posse direta pertence a quem tem a coisa em seu poder, podendo emanar de um direito real ou pessoal. Podemos ter a posse pignoratícia, onde o credor detém a coisa dada em garantia (posse direta) e no caso do direito pessoal tem o contrato de comodato, onde fisicamente a coisa fica com o comodatário; constituem posse direta o arrendatário, o testamenteiro, o depositário e outros.
O possuidor direto pode transferir sua posse para terceiro a hora que o mesmo quiser, a posse direta é temporária, vide art.1.198 do código civil. As posses direta e indireta não se anulam, e sim são simultâneas, ou seja, por acontecer uma acaba acontecendo a outra e gozam de proteção possessória.
A posse indireta acontece quando o possuidor (indireto) mantém a coisa, quando conserva o direito real de propriedade. O possuidor direto aciona o direito para se defender de outro possuidor (indireto) e o possuidor indireto aciona o direito visando cobrar a coisa .
Temos a posse exclusiva, que é a não partilhada, pois o titular exerce a mesma isoladamente, sem outra pessoa no seu caminho, sobre a coisa. É caracterizada pela pessoa que dispõe de determinada posse. A posse exclusiva não se confunde com a posse absoluta ou com a posse plena e seu titular detém os poderes inerentes a propriedade.
A composse é a própria posse, direta ou indireta, quando partilhada por duas ou mais pessoas, pode acontecer por ato inter vivos ou causa mortis. O ato inter vivos se caracteriza pelo casamento de regime de comunhão universal de bens e a causa mortis, pela herança, enquanto não se concretizar a partilha dos bens.
A composse pressupõe a posse por mais de uma pessoa; iguais poderes e o mesmo bem. O compossuidor pode se utilizar da coisa, desde que não atrapalhe ou impeça o exercício da posse partilhada. A composse não se confunde com o condomínio, pois no mesmo a coisa somente poder ser possuída por apenas uma pessoa e no condomínio o que existe de comum não é a posse e sim a propriedade.
Conforme o artigo119 do código civil versa sobre outro tipo de composse, que é a composse de coisa indivisível, não sendo ela suscetível de fracionamento, seja pela natureza da propriedade, por determinação legal ou por convenção. Através desse artigo se autoriza a cada um dos compossuidores o exercício de atos possessórios, porém os direitos dos demais.
Temos a posse justa quando a mesma não constituir vícios, quando não contrariar a lei vigente. A posse injusta seria o contrário, pois acontece quando for adquirida mediante violência, clandestinidade ou de forma precária. A posse injusta não se confunde com a má-fé e a violência no caso em questão seria tanto a física quando a moral ou psicológica.
A posse injusta mediante violência física acontece por força bruta usada, afastando o possuidor ou alguém que o represente, destruindo obstáculos materiais para que alcance o seu objetivo. A posse injusta mediante a violência moral ou psicológica é feita após uma enorme ameaça do possuidor. A violência somente qualificará a posse como injusta se for feita no momento da aquisição.
A posse injusta mediante clandestinidade é feita sem conhecimento do possuidor e através de forma escondida, não é feita somente pelo desconhecimento do possuidor e sim pelo fato de ser feita através de modo sorrateiro.
A posse injusta mediante precariedade é que se adquire sem restituir a coisa, ou seja, o novo possuidor não restitui ou entrega a coisa, no tempo em que foi acordado, fazendo com que o possuidor deixa-se de acreditar em sua palavra.
A posse injusta não impede a proteção possessória em face de terceiros.
Temos a posse de boa-fé e a posse de má-fé, e a posse de má-fé acontece quando o possuidor sabe da existência de vicio ou algum obstáculo que o impeça de obter a aquisição da propriedade. Com isso, a posse de má-fé caracteriza dois elementos, o objetivo e o subjetivo. O Objetivo é composto por vicio, que pode ser de violência, clandestinidade ou precariedade, e de impedimento da aquisição da coisa em questão. O subjetivo é relacionando ao possuidor que ignora o vicio e esse obstáculo.
A posse de boa-fé é aquela que não reúne pelo menos um desses elementos, ou melhor, é a posse feita pelo possuidor que está certo de que a propriedade que eles estão possuindo realmente lhe pertence. A posse de boa-fé nem sempre configura posse justa, como também a posse de má-fé nem sempre pode ser caracterizada como posse injusta.
A posse de quem se adquire uma coisa, ignorando que o possuidor tivesse assumido mediante violência é qualificada de boa-fé e injusta. A posse de boa-fé pode ser convertida em má-fé, tem que ser provada que a pessoa que estava adquirindo conhecia o vicio ou o impedimento para a aquisição da propriedade.
Através dessas classificações se obteve um principio referente a posse, principio esse chamado de permanência do caráter da posse, que retrata que a qualidade da posse se mantém, não pode ser alterada. É caracterizada pela posse injusta ou de má-fé e tem que permanecer assim até que aconteça algum fato novo e que prove o contrário. No caso esse princípio engloba a qualidade (eventual presença de vícios) como o titulo da sua aquisição (compra, ocupação, locação e outros).
Posse de boa fé é aquela em que o possuidor se encontre na convicção inabalável de que a coisa realmente lhe pertence. É a crença do possuidor de se encontrar em sua situação legítima. O possuidor reputa-a como legítima e desconhece qualquer causa que impeça a aquisição do exercício sobre a coisa. Nessa conceituação de posse de boa dois fenômenos se apresentam: a aquisição da coisa por usucapião e a questão dos frutos e benfeitorias da coisa possuída.
A presunção de boa fé em conformidade com o Art. 1.201, parágrafo único do código civil que relata que o possuidor com justo título tem por si a presunção de boa fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite essa presunção”.
A posse de má fé é aquela em que o possuidor tem o conhecimento da sua ilegitimidade, motivada no vício ou obstáculo ou seu exercício; o possuidor sabe que possui a coisa indevidamente.
Existem ainda outras classificações, como por exemplo, a posse natural e posse civil, onde a posse natural é caracterizada pelo contato físico e a posse civil é caracterizada pelo surgimento de uma força de lei ou em conjunto com a lei, sem depender de outra coisa. Existe também a Ad Interdicta que é a posse referente aos benefícios da proteção possessória e seu titular dispões das ações de reintegração, manutenção e interditos proibitórios.
Ainda referindo-se ao surgimento a posse pode ser originaria ou derivada, onde a originária fica com o titular, não tendo qualquer vicio, que é o caso da usucapião que falaremos daqui a alguns capítulos. A derivada vem de outra pessoa e recebe as características, com os mesmos vícios anteriores.
1.2 AQUISIÇÃO DA POSSE
A posse é a possibilidade do exercício de algum dos poderes da propriedade e a sua aquisição seria o exercício da posse. A aquisição da posse é algo relevante, jurídico e fático. Em relação aos modos de aquisição de posse temos os atos de mera permissão ou tolerância, onde nesses casos não induziriam a posse, pois como o próprio nome já diz são atos de permissão ou tolerância, a pessoa que está na propriedade naquele momento assume apenas a posição de detentor.
Temos os atos de mera violência e clandestinidade que também não será reconhecida a posse nesses casos, tanto na violência física quanto na violência psicológica, somente será adquirida a posse depois de cessada a violência ou se por acaso tornar público o exercício do poder. Temos os atos de transmissão causa mortis, aonde os herdeiros do possuidor que veio a falecer assumem a posse da mesma forma que se encontrava. A coisa virá acompanhada de seu histórico na transmissão.
A presunção da posse de coisa móvel conforme art.1.209 do código civil relata que a posse de coisas moveis até que se prove ao contrário, pertence ao possuidor do imóvel onde se encontrem. O legislador leva em conta dois aspectos, os bens que guarnecem a casa, loja, apartamento, salão, outros e o possuidor que dispõe de poucos comprovantes da posse dos seus bens, com isso, na maior parte dos casos não se exige do possuidor do imóvel a prova da posse e na verdade o oposto é que se impõe, pois quem quer alegar o contrario que tem que provar.
1.3 A CONSERVAÇÃO DA POSSE
Após a aquisição da propriedade, para que se tenha a conservação tem que existir a permanência do exercício dos poderes inerentes a propriedade, para que se conserve a posse é necessário que o possuidor permaneça na propriedade em questão.
1.4 PERDA DA POSSE
É obvio que para que exista a perda da posse, é que em um dado momento alguém exerceu a posse em uma propriedade, ou seja, uma pessoa física ou jurídica em um dado momento exerceu os poderes inerentes a propriedade, foi a pessoa física ou jurídica o possuidor.
Somente se perde algo ou alguma coisa se por acaso em uma determinada época o objeto que foi perdido um dia tenha sido seu, e anteriormente a pessoa em questão era o possuidor dessa propriedade. A perda da posse seria a situação contraria a aquisição da mesma.
A perda da posse seria o momento em que se torna impossível continuar exercendo a posse na propriedade ou na coisa em tela. Para alguns juristas acontece a perda da posse quando deixa de existir o corpus e a vontade de possuir a propriedade.
No direito brasileiro o que prevalece é a teoria objetiva, onde a mesma diz que a posse é a exteriorização da propriedade, e com isso, a perda da posse na prática pode ser que aconteça mediante um fato jurídico ou então pode acontecer por uma imposição legal. O fato jurídico acaba se realizando por um acontecimento fático que produz efeitos para o mundo jurídico.
A perda da posse por fato jurídico ocorre por convenção, atos de terceiros, destruição ou desaparecimento da coisa e abandono da mesma. No caso de imposição pela lei pode-se falar sobre o contrato, que é o meio onde o possuidor pode ser que transfira a posse por um caráter provisório ou então não transfira por esse caráter. A posse tanto a direta como a indireta pode acontecer no tocante à troca de titular por ato inter vivos ou causa mortis. Conforme o art.1.223 do código civil, a perda da posse pode ser realizada por um ato de vontade do possuidor ou pode acontecer mesmo que o possuidor não queira, contra a sua vontade..A tradição, além de meio de aquisição da posse pode acarretar sua extinção;uma perda por transferência.
A perda da própria coisa se dá quando for absolutamente impossível encontrá-la, de modo que não mais se possa utilizá-la economicamente.A destruição da coisa decorre de evento natural ou fortuito, de ato do próprio possuidor ou de terceiro; é preciso que inutilize a coisa definitivamente, impossibilitando o exercício do poder de utilizar, economicamente, o bem por parte do possuidor; a sua simples danificação não implica a perda da posse.
A perda pela inalienabilidade da coisa ocorre por ter sido colocada fora do comércio por motivo de ordem pública, de moralidade, de higiene ou de segurança coletiva, não podendo ser, assim, possuída porque é impossível exercer, com exclusividade, os poderes inerentes ao domínio.
Perda pela posse de outrem se verifica ainda que contra a vontade do possuidor se este não foi manutenido ou reintegrado em tempo competente; a inércia do possuidor, turbado ou esbulhado no exercício de sua posse, deixando escoar o prazo de ano e dia, acarreta perda da sua posse, dando lugar a uma nova posse em favor de outrem.
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O constituto possessório que, simultaneamente, é meio aquisitivo da posse por parte do adquirente, e de perda, em relação ao transmitente.A perda da posse dos direitos ocorre pela impossibilidade de seu exercício, isto porque a impossibilidade física ou jurídica de possuir um bem leva à impossibilidade de exercer sobre ele os poderes inerentes ao domínio;pela prescrição, de modo que, se a posse de um direito não se exercer dentro do prazo previsto, tem-se, por conseqüência, a sua perda para o titular.
No tocante a perda da posse mediante atos de terceiros, pode se realizar por duas situações que serão determinadas da seguinte maneira, onde o titular se desconhecer o fato em tela não constituirá perda da posse, somente irá ocorrer caso o possuidor tenha presenciado o fato ou tenha tomado ciência do mesmo logo após a perda da posse, tomando ou não alguma providência.
Em conformidade o art. 1.224 do código civil, no caso da perda da posse, nada impede que a vítima requeira a proteção possessória, requerendo ainda a reintegração por liminar, no caso de esbulho (atos de terceiros) de menos de ano e dia, se conseguir no judiciário ter êxito a perda da posse será provisória.
Em relação ao abandono, o mesmo acontece quando o possuidor resolve se desfazer da coisa, com intenção, fazendo com que ela fique fora dos lugares do seu controle. Se por acaso esquecer um objeto, esse ato não pode ser caracterizado como abandono. Para caracterizar abandono, o possuidor tem que realmente abandonar a coisa, um exemplo seria o possuidor que joga no mar um objeto que lhe traz lembranças indesejáveis.
É um ato feito pelo próprio titular e tem que implicar o desejo de não ter mais a coisa, não quer mais ter a posse daquele objeto em tela. No caso de abandono de imóveis não existe um prazo fixado para que seja caracterizado o abandono, que fica caracterizado são as condições necessárias a perda da posse, e com isso, se torna difícil ter um abandono de imóveis.
Para que realmente a coisa seja caracterizada como abandonada e sem dono, o autor de tal ato tem que ser o proprietário, não podendo ser o possuidor da propriedade. Ocorrendo realmente o abandono, não acontece somente a perda da posse, pois conjuntamente acontece a perda da propriedade, convertendo-se assim em coisa abandonada. O abandono, conforme art.1.275, III, do código civil, é uma das causas da perda da propriedade.
1.5.EFEITOS DA POSSE
A posse além de classificação, aquisição, conservação e perda da posse. Através destes são produzidos efeitos na posse, sendo a auto tutela da posse e as ações possessórias, essa que se divide em 3 hipóteses, a ação de manutenção da posse, a ação de reintegração da posse e os interditos proibitórios
1.5.1 auto tutela da posse
É através de poderes públicos que podemos ter proteção dos nossos direitos, através do poder judiciário, agora excepcionalmente caso o Estado revele não ter como atender as urgências do caso em tela é cabível a autotutela, para combater a agressão injusta aos seus direitos ou aos direitos de terceiros.
O art.1.210, parágrafo 1º, do código civil, relata que o possuidor turbado ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo, os atoas de defesa, ou de desforço, não podem ir alem do indispensável à manutenção ou restituição da posse. Essa linguagem usada em relação ao termo defesa seria aplicada aos atos do possuidor, para que impedir as injustas agressões aos seus direitos e a experessão desforço seria a reação física do possuidor ao ser esbulhado da posse.
Qualquer possuidor tem direito de defesa da posse, já o mero detentor não tem tal direito, não possui o direito de praticar atos para defender a posse. Esses atos de defesa e de desforço não precisa ser praticado fisicamente pelo possuidor, pode ser praticado por um empregado, a mando do possuidor para reagir a agressão a posse.
Tem que ser feita a autoproteção no momento da agressão a posse, no momento do esbulho e turbação para que essa autodefesa não seja configurada como uma defesa ilícita. Não pode ser uma defesa exagerada, tem que usar os recursos suficientes para neutralizar a agressão a posse de forma moderada, pois caso ultrapasse os limites da defesa irá incorrer no abuso de direito e provavelmente constituirá ilícito criminal dependendo do excesso de força física empregada para proteger a posse.
1.5.2 ações possessórias
Nessas ações são definidos os ritos e as fases dos procedimentos. Não é qualquer pessoa que tem legitimidade para as ações possessórias, como por exemplo, o detentor que não tem. Para requerer ação possessória tem que alegar que o que incorre é apenas direito de posse.
As ações possessórias decidirão em caráter provisório a posse. As ações possessórias visam à tutela jurisdicional da posse, tanto de imóveis quanto de móveis. O Código de Processo Civil arrola como possessórias: o interdito proibitório, a manutenção e a reintegração na posse. São as ações possessórias, voltadas exclusivamente à tutela da posse. Nos termos do artigo 920 do CPC, a propositura de uma em vez de outra dessas ações não obsta a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquele, cujos requisitos sejam provados. Essa norma é particularmente importante em casos como o de perda parcial, tida por uns como hipótese de turbação e, por outros, como de esbulho. Justifica-se essa regra com a afirmação de que, qualquer que seja a ação possessória, o pedido é o mesmo, qual seja o de tutela possessória.
1.5.2.1 ação de manutenção de posse
Esta ação possessória visa impedir ou proteger a posse contra os atos de turbação, turbação essa que seriam atos feitos na intenção de impedir o possuidor de exercer sua posse sem que o mesmo fosse retirado da posse.
Existem dois tipos de turbação, a positiva e a negativa, na turbação positiva o turbador atrapalha a posse invadindo a propriedade e na turbação negativa o turbador impede o uso da coisa por parte do possuidor. O objetivo do autor ao ingressar com a ação de manutenção de posse como o próprio nome já diz seria de se manter na posse, sem que ninguém o atrapalhe.
A ação de manutenção de posse é diferente da ação de reintegração de posse, pois enquanto na ação de manutenção o possuidor quer manter a sua posse de forma livre, na ação de reintegração de posse o possuidor requer a recuperação da posse, quer ter a posse em suas mãos novamente, em seu poder.
1.5.2.2 ação de reintegração de posse
Essa ação se destina a devolver a posse para o seu titular, o que dela foi retirado mediante esbulho, a reintegração visa trazer de volta a possa que foi retirada de seu poder injustamente por alguém. A posse pode ser retirada do possuidor por esbulho, por violência, por ação clandestina ou por abuso de confiança.
No caso do esbulho, o mesmo pode ser feito em um segundo momento da posse, na conversão da posse justa para a posse injusta. A posse pode ainda ser transmitida a terceiros e da mesma forma como no esbulho pode o possuidor pleitear a ação de reintegração de posse.
1.5.2.3 interdito proibitório
É ação de natureza preventiva, do possuidor que, tendo justo receito de ser molestado ou esbulhado em sua posse, pede mandado proibitório, com a cominação de pena pecuniária, para o caso de transgressão do preceito. Consumando-se a lesão, no curso do processo, expede-se mandado de manutenção ou de reintegração, sem prejuízo da multa.
Não autoriza a ação simples manifestação do propósito de usar de medidas judiciais contra o possuidor. O valor da pena pecuniária é indicado pelo autor, mas quem decide é o juiz. Deve ser suficientemente grave para dissuadir o réu. É devida pela infração do preceito, independentemente das perdas e danos cabíveis.
O interdito proibitório é uma ação jurídica relacionada a situações nas quais o direito de posse ou de propriedade está sendo ameaçado e está previsto no artigo 1.210 do Código Civil. Deve ser concedido quando “o possuidor direto ou indireto (...) tenha justo receio de ser molestado na posse” e quando houver ameaça de “turbação” (quando a posse é relativamente tomada) ou “esbulho” (quando a posse é totalmente tomada). É uma ação preventiva para quando o proprietário prove ter informações seguras sobre o risco a que estaria exposto.
O interdito proibitório está no Código Civil desde o início do século 20, e já foi muito utilizado por latifundiários para evitar ocupação de terras e por empresários para debelar greves de ocupação, quando os funcionários se mantinham dentro da empresa. Dos anos 1990 para cá, tem sido usado indevidamente por empresas para inviabilizar os movimentos grevistas clássicos e as próprias entidades sindicais.É um instrumento ágil e rápido.
A Justiça Comum está acostumada a usá-lo contra ocupações de imóveis ou propriedades rurais. Mas o interdito impede essas ações e de colocar faixas ou carros de som, inviabilizando o diálogo com os trabalhadores.
Os interditos prevêem multas que podem chegar a valores exorbitantes, em caso de descumprimento. Alguns proíbem a aproximação do Sindicato num raio de 200 metros dos locais de trabalho e outros prevêem até a apreensão de objetos e pessoas que estejam em frente aos bancos admitindo, para isso, o uso de força policial. É importante entender que a presença de sindicalistas não é uma invasão como os bancos tentam fazer crer. São trabalhadores eleitos pela categoria para representá-los em suas lutas e estão lá para esclarecer os bancários sobre a greve, uma greve deliberada legal e legitimamente em assembléia
Conforme o art.1.210 do código civil, essa ação garante ao possuidor a proteção possessória quando se sentir ameaçado, quando achar que sua posse será molestada ou esbulhada por alguém. Temos ainda outras ações possessórias previstas em nosso ordenamento jurídico, como a ação de nunciação de obra nova, onde quem tem legitimidade para propor a ação seria o proprietário e o possuidor do prédio que está afetado ou que está prestes a ser afetado e essa ação tem como objetivo defender os interesses do autor em relação ao impedimento da irregularidade da obra para que a mesma não se transforme em fato consumado.
Os embargos de terceiros, que seria o possuidor que não faz parte do processo e que mesmo assim foi prejudicado com a apreensão judicial, podendo sofrer penhora, depósito, sequestro e outros, então a esse possuidor cabe o direito de pleitear oposição de embargos.
1.6.EFEITOS DA POSSE DE BOA OU MÁ-FÉ
Restantes os efeitos da posse, temos a classificação dos efeitos da posse de boa-fé e também da posse de má-fé. No tocante a posse de boa ou má-fé existem duas classificações que são perda ou deterioração da coisa e as benfeitorias.
1.6.1 perda ou deterioração da coisa
O possuidor de boa-fé somente responde pela perda total ou parcial da coisa, se for culpado da ocorrência do fato. Quanto ao possuidor de má-fé , o mesmo somente deixará de ser responsabilizado pela perda total ou parcial da coisa, quando for configurado que o prejuízo ocorreu quando a coisa estava em poder do seu dono.
1.6.2 as benfeitorias
As mesmas estão elencadas nos arts, 1.219 a 1.222 do Código Civil, e relatam que o possuidor de má-fé somente tem direito a indenização por benfeitorias necessárias e o possuidor de boa-fé tem direito ao ressarcimento por benfeitorias úteis e pelo seu valor atual, o legislador garantiu ao possuidor de boa-fé o direito de retenção.
Benfeitorias são obras executadas no imóvel com a intenção de conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo. Existem várias espécies de benfeitorias e cada uma produz um efeito jurídico diverso. As benfeitorias podem ser Necessárias, Úteis ou Voluptuárias. Necessárias são aquelas que se destinam à conservação do imóvel ou que evitem que ele se deteriore. Os reparos de um telhado, infiltração ou a substituição dos sistemas elétrico e hidráulico danificados serão benfeitorias necessárias, vez que conservam o imóvel e evitam sua deterioração.
As benfeitorias úteis são obras que aumentam ou facilitam o uso do imóvel. A construção de uma garagem, a instalação de grades protetoras nas janelas, ou o fechamento de uma varanda são benfeitorias úteis, porque tornam o imóvel mais confortável, seguro ou ampliam sua utilidade. Já as benfeitorias voluptuárias não aumentam ou facilitam o uso do imóvel, mas podem torná-lo mais bonito ou mais agradável. São as obras de jardinagem, de decoração ou alterações meramente estéticas.
A Lei trata essas benfeitorias de maneiras diferentes. As benfeitorias necessárias introduzidas pelo Locatário, ainda que não autorizadas pelo Locador, são indenizáveis e dão direito ao Locatário de reter o imóvel até o recebimento dos gastos comprovados, mesmo quando houver pedido de retomada pelo Locador, salvo se do contrato constar renúncia do Locatário quanto às mesmas.
Todavia ainda que conste do contrato que as benfeitorias só poderão ser executadas com autorização prévia e formal do Locador, no caso de benfeitorias necessárias, deve o Locatário notificar o Locador para realizá-las; se este não o fizer, e as danificações do imóvel puderem comprometer o uso normal do mesmo, terá o Locatário o direito de executá-las, mediante três orçamentos, notas fiscais e recibos respectivos, para, em seguida, postular pela via judicial a compensação do valor gasto quando do pagamento das mensalidades de aluguéis.
Quando se tratar de benfeitorias úteis, estas só serão indenizáveis se houver prévia autorização do Locador para que o Locatário possa executá-las. Nesse caso, sendo autorizadas, também darão ao Locatário o direito de reter o imóvel até o recebimento dos valores comprovadamente despendidos.Já as benfeitorias voluptuárias não geram direito ao Locatário de reter o imóvel .
Quando executadas, deve ser levado em conta que o custo do investimento não será recuperado. É que a Lei entende que as benfeitorias voluptuárias nem sempre trazem um efetivo benefício para o Locador, que pode ter outro conceito de beleza e estética. Contudo, estas poderão ser retiradas, desde que para tanto não sobrevenha qualquer tipo de prejuízo para o imóvel.
2. NOÇÕES DE PROPRIEDADE
A propriedade permite a satisfação de necessidade do ser humano, favorece o desenvolvimento da cultura e do progresso, sendo relevante para a questão social. O dono de uma propriedade tem satisfação pessoal por ser dono, encontrando estimulo ao trabalho e conjuntamente a propriedade favorece a concentração de riquezas distribuídas em bens.
A evolução histórica da propriedade revela uma crescente superação do egoísmo em relação ao tocante justiça social. A preocupação atual na maioria dos Estados é de atenuar os exageros do sistema capitalista, colocando a propriedade a função social. Por conseqüência começaram a aparecer diversas teorias no tocante ao fundamento da propriedade, sendo natural a divergência entre as posições.
Uma das teorias mais antigas seria de Hugo Grócio (2008, p.82) e Jean Jacques Burlamaqui (2008,p.82) que sustentavam sobre a ocupação. Anteriormente nos tempos pré-históricos, a propriedade surgiu com um fato natural, através da ocupação da coisa.
Para Samuel Von Pufendorff (2008, p. 82) o fundamento da propriedade não estaria no fato isolado da ocupação, mas na convenção tácita, firmada pelos membros da sociedade, segundo a qual cada um deveria em nome da paz social, respeitar as coisas adquiridas pelos demais.
Teoria Semelhante seria a de Jean Jacques Rousseau (2008, p.82) que assenta o fundamento da propriedade em uma convenção tácita, todavia existindo diferença por não citar os tempos primitivos e sim a sociedade constituída por pessoas com bens e posses, Jean Jacques Rousseau afirmava que os homens já viviam no que ele chamava de estado de natureza, para então celebrar o contrato social, o mesmo acreditava que o contrato social não era um acontecimento histórico e que na verdade seria um fato presumido para passar do estado de natureza da coisa para o estado civil.
O trabalho também tem sido relacionado como fundamento da propriedade, pois as riquezas nascem através das atividades do ser humano. Na concepção de Belime o fundamento da propriedade reside na segurança da conservação, pois as pessoas apropriam-se das coisas, para se vestir, se alimentar e habitar.
A propriedade foi objeto de várias formas de organização, existiram povos que não chegaram a conhecer a propriedade privada. As tribos distribuíam as terras sem estabelecer domínio e de ano em ano às pessoas que eram dessas tribos trocavam de terras.
Na Grécia e em Roma, três instituições se mantinham inseparáveis: a familia, a regilião e o direito de propriedade. O imóvel era considerado propriedade da familia toda e não de um dos membros da mesma. Em Esparta a propriedade assumiu caráter de coisa inalienável, ou seja, foi negada a venda de terras, porém após um tempo, o vendedor recebia uma pena pela perda dos seus direitos de cidadão.
Em Roma houve diversas espécies de propriedade, sendo a quiritaria a principal espécie de propriedade, onde na mesma os cidadãos romanos podiam assumir a titularidade enquanto os que não eram de Roma poderiam exercer apenas a posse.
A propriedade pretoria, vulgarmente chamada de bonitária, podia ser adquirida por usucapião convertendo-se para propriedade quiritaria, o tempo da posse seria de um ou dois anos e tinha que ser cidadão romano. As praças, rua e teatros eram denominados res publicae por pertencer ao Estado. As res regiliosae eram limitadas a cemitério, eram especificas da religião.
Na idade média, os suseranos, firmavam pactos de distribuição de terras, os chamados feudos, mediante a prestação de apoio militar, os trabalhadores nessa época trabalhavam para trocar alimentos. O dono do feudo poderia fazer concessões de terra.
2.1 CONCEITO DE PROPRIEDADE
É instituto de Direito Privado que regula o domínio sobre as coisas, definindo os direitos e deveres do proprietário, sendo parte integrante do direito das coisas. O direito de propriedade é enorme, por que tem todos os poderes sobre a coisa, com ressalva dos limites impostos pela lei.
O titular da propriedade ocupa o pólo ativo da relação jurídica e a coletividade ocupa o pólo passivo da mesma, tendo como dever jurídico respeitar a propriedade e o exercício da mesma.
Após o reconhecimento da real função da propriedade, ou seja, a função social da propriedade, o titular deve utilizar a coisa na sua forma destinada, não pode usar a propriedade além de sua função e em detrimento de terceiros, pois seria considerado ato ilícito e o irregular uso da propriedade configura tipos de ilicitudes previstas no direito de vizinhança e em posturas administrativas.
Tecnicamente admitimos como objeto de propriedade apenas os bens corpóreos e apenas por linguagem figurada se denomina a propriedade da produção literária, artística e cientifica.
O legislador preferiu definir o conjunto de poderes do proprietário no caput do art. 1.228 do código civil dizendo que o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. A propriedade é composta de faculdades asseguradas pela ordem jurídica ao titular do direito subjetivo em questão, não são fragmentadas, porém confere ao dono o amplo poder sobre a coisa.
A faculdade de usar, seria de utilizar a coisa aproveitando o que a mesma lhe oferece, sem destruir, para isso, o proprietário deve estar na posse do objeto, um exemplo seria o dono de uma casa de praia, que teria a faculdade de usá-la quando lhe desse vontade.
A faculdade de gozar, seria o poder do proprietário utilizar os frutos que a coisa produz, para essa faculdade o dono tem que estar na posse da propriedade, conferindo través dessa faculdade o exercício de usar a propriedade. Os frutos são conseqüências do cultivo da terra por parte do proprietário, todavia se o proprietário vier a utilizar da propriedade para locação em caráter temporário os frutos ficariam em poder do locatário.
A faculdade de poder dispor da coisa, seria o poder de desfazer do objeto , consumindo, alienando, ou dando outro destino ao mesmo, atendendo a lei.
O proprietário tem o direito de ter a propriedade de volta, a fim de receber o que é seu de direito, através de ação reivindicatória, que é uma forma de buscar judicialmente pelo proprietário que não se encontra na coisa, a propriedade que está sendo utilizada por pessoa injusta, ou seja, que não seja dona da propriedade.
O proprietário que tiver na posse da propriedade pode valer-se de ação negatória, no caso de outra pessoa pretender ser o titular do direito real de ter a propriedade para seu domínio, assim o proprietário que estiver na posse negará a existência do direito da outra pessoa. A propriedade é plena quando reúne todos os poderes previstos no código civil, o titular percebe todos os direitos inerentes a propriedade, o direito de usar, gozar e dispor livremente da propriedade.
A propriedade possui características próprias, como a exclusividade, onde o proprietário detém o poder da coisa com a exclusão de outra pessoa; como o caráter perpétuo, onde se revela que o direito não é temporário ou transitório, podendo ser transmitido; como a generalidade, onde são gerais os poderes dados ao titular baseando é claro na lei; como o caráter absoluto, onde o proprietário possui poder generalizado em relação à coisa e como a elasticidade, onde os poderes voltam, quando se extingue um direito real .
2.2 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
Função social não é o caminho aberto para a socialização das terras rurais por parte do Estado, mas, sem dúvida, a fórmula encontrada pela Lei Maior a fim de realizar a reforma agrária. A função social da propriedade trás consigo o objetivo primordial de dar sentido mais amplo ao conceito econômico da propriedade, encarando-a, como temos afirmado noutras oportunidades, como uma riqueza, que se destina à produção de bens, para satisfação das necessidades sociais do seu proprietário, de sua família e da comunidade envolvente, em franca oposição ao velho e arcaico conceito civilista de propriedade. Enaltece e faz maior a valorização da posse agrária como instrumento de conquista do direito de propriedade.
O legislador teve que modernizar o conceito de propriedade, por causa das exigências da época, para obter um sentido social, pois existiu uma evolução da propriedade dos tempos antigos a época atual. O legislador teve que basear a propriedade se preocupando com a proteção a natureza e ao patrimônio cultural da sociedade, pois quem ultrapassar esses limites dado pelo legislador praticará abuso de direito, ensejando a ilicitude, são valores voltados para a sociedade brasileira, é uma conquista da humanidade.
O legislador teve que se ater a desapropriação da propriedade no tocante ao poder público, a necessidade publica, utilidade publica ou a interesse da sociedade conforme art 5º, inciso XXIV, CF. O legislador visa a segurança do proprietário, se por acaso for desapropriado a sua propriedade, o proprietário receberá uma justa indenização.
O legislador cuidou também da posse e trabalho que é uma situação especial com alguns requisitos, como por exemplo, os objetos deve consistir numa extensa área, tem que ter posse ininterrupta e de boa fé por mais de cinco anos e por um bom numero de pessoas.
2.3 A ABRANGÊNCIA DA PROPRIEDADE
A propriedade privada se justifica com recurso a satisfação de interesse domésticos e produtivos. A propriedade do solo deve satisfazer em altura e profundidade para o que será exercido no mesmo, na medida necessária , tem que existir solidez nas obras, pois exigem-se fundações compatíveis com as edificações e as mais arrojadas se aprofundam no subsolo e se estendem no espaço aéreo,como por exemplo, os edifício que utilizam enorme faixas subterrâneas de terras, a fim de instalar galerias ou estacionamentos de carros.
2.4 DESCOBERTA DA PROPRIEDADE
Para se descobrir uma propriedade tem que ter uma propriedade perdida , que é a coisa que fica sem possuidor, fica abandonada e sendo descoberta será adquirida pela ocupação, o código civil caracteriza descoberta achado de coisa alheia ou de outrem.
Quando descoberta a propriedade poderá ocorrer a aquisição de domínio, fato que se concretiza quando o descobridor mantém a posse por tempo suficiente a usucapião, ou seja, a aquisição não se opera pela descoberta e sim pela prescrição aquisitiva.
3. A USUCAPIÃO DE BEM IMÓVEL
No Direito Romano a usucapião, etimologicamente, provém do latim usucapio, vocábulo formado pela conjunção de usu, que significava uso possessio (posse) e capere (adquirir). Em Roma, a usucapio era a aquisição da propriedade pela posse durante um tempo determinado. A usucapião em Roma, resultou da unificação promovida por Ulpiano, da usucapio, que se referia aos fundos itálicos, com a prescriptio, aplicável aos fundos provinciais. Os fundamentos da usucapião estavam no interesse público de ter a propriedade das coisas definidas. Existindo assim para os proprietários tempo suficiente para a proteção de seus próprios bens.
A usucapião encontra suas origens no Direito romano, tendo sempre o tempo como fator primordial na aquisição do domínio. A Lei das XII Tábuas já preconizava sua existência na determinação dos prazos para tal aquisição: 2 anos para os imóveis e 1 ano para os móveis e as mulheres (a usucapião também foi uma das formas de matrimônio na antiga Roma). Com o passar do tempo, esse prazo dilatou-se passando de 10 anos para bens imóveis entre presentes e 20 entre ausentes.
No inicio o usucapião era um direito dos quiretes (cidadãos romanos leitores, que moravam em Roma), com o passar do tempo Roma veio a adquirir novos territórios fora da Itália, povoados por pessoas de fora do pais que passavam por Roma por um tempo determinado, com isso, tiveram que proteger suas posses por causa dessas pessoas, surgindo então uma edição reconhecendo o direito dos cidadãos romanos eleitores fundado em justo título e boa-fé.
Com Justiniano fundiram-se as regras de que o proprietário deveria ter longa posse, não podendo retomá-la sem essa alegação com as regras da usucapião, sendo estas predominantes sobre aquelas, sem, no entanto, desconsiderá-las, no Direito de Justiniano a usucapião exigia: a possessio, o tempus, a res habilis, o titulus e a bona fides.
A posse ad usucapionem era a possessio civilis, segundo a lei das XII tábuas deve ser continua de dois anos para os imóveis, o pouco tempo se justificava, já que Roma apresentava, na época pequena extensão demográfica, onde os proprietários acompanhavam suas posses quanto a eventual posse de tercerios.Os que não eram cidadãos não se beneficiavam da usucapio, para evitar que o patrimônio fosse adquirido por estrangeiros.
Várias leis restringiram o campo de aplicação da usucapião (capere = "tomar" e usu = "pelo uso") no Direito romano, valendo citar: Lei Atínia, proibia a usucapião de coisas furtadas - Lei Júlia e Pláucia, impediam-no para coisas obtidas pela violência.Lei Scribônia, vedava o usucapião de servidões prediais.
Em Roma, o possuidor deveria ter um justo título, que poderia ser: Pro Emptore(compra), ProDonato (doação), Pro Dote (dote), Pro Legato (legado), Pro derelicto (abandono). No Direito Romano, surgiram duas instituições jurídicas, a primeira seria a extinção das ações e a segunda um modo de adquirir, essas instituições partiam da mesma base que era a ação prolongada no tempo.
A usucapião é ao mesmo tempo criador e extintivo, pois existe a perda da propriedade por parte do proprietário e criador (aquisitiva) por parte do possuidor que detém o domínio da posse. A usucapião deve ser visto sob uma perspectiva mais dinâmica, que necessariamente fará acrescer alguns dos princípios básicos que tomamos como dogma no sistema de 1916. O novo Código Civil assume uma nova perspectiva com relação à propriedade, ou seja, o seu sentido social.
Como a usucapião é o instrumento originário mais eficaz para atribuir moradia ou dinamizar a utilização da terra, há um novo enfoque no instituto. Alie-se a isto a orientação da Constituição de 1988, que realça o princípio e alberga modalidades mais simplificadas do instituto. Desse modo, a idéia básica no novo diploma é no sentido de que as modalidades de usucapião se situam no tempo do período aquisitivo, mais ou menos longo.
Usucapião é uma das modalidades da aquisição de propriedade, mediante a posse durante um certo tempo. Existem vários tipos de usucapião porém como foi visto acima podemos lhe dar um conceito unitário, podemos acrescentar que o mesmo possui duplo caráter , pois ao tempo que o possuidor tem o domínio da coisa o proprietário termina perdendo a coisa, a usucapião é formada pela posse ininterrupta da coisa, durante um tempo que varia com a sua modalidade.O usucapião possui duplo caráter.O fato que gera a propriedade não é a sentença judicial , já que a mesma é declaratória,e sim os requisitos. Quando os prazos completam 5,10 ou 15 anos acontece a aquisição da propriedade.O procedimento judicial é formalidade necessária ao registro imobiliário
A usucapião restringe-se aos Direitos Reais, a aquisição originária da propriedade mediante mansa e pacifica, com animus domini(intenção do dono em ter como sua a coisa possuída), durante determinado prazo. A classificação da usucapião como modo de aquisição da propriedade, hoje incontroversa, já foi contestada. Sustentou-se que era um simples meio de prova, e que era modo legítimo de aquisição apenas por presunção legal. Hoje esta questão foi dirimida, todavia ainda restam controvérsias sobre tratar-se de modo originário ou derivado de aquisição.
A grande maioria, entretanto, considera a usucapião modo originário de aquisição da propriedade. Isto porque a relação jurídica formada em favor do usucapiente não deriva de nenhuma relação com o antecessor, pois aquele torna-se proprietário não por alienação do proprietário precedente, mas em razão da posse exercida. Não há qualquer vínculo entre o antigo titular e o possuidor que o adquire. Uma propriedade desaparece e outra surge, por isso não significa que a propriedade se transmite.
Não é o antigo proprietário que transmite a coisa objeto da usucapião, mas a autoridade judiciária que reconhece e declara por sentença a aquisição por usucapião. Por isso podemos dizer que a usucapião é um direito novo, autônomo e independente de qualquer ato negocial provindo de um possível proprietário.
3.1REQUISITOS COMUNS
Existem os requisitos comuns a todas as espécies e os exigidos apenas para algumas, para que não haja repetição desnecessária. O preenchimento dos requisitos deve ser comprovado pelo usucapiente e por todos os meios disponíveis, deve haver provas para comprovação da aquisição do imóvel em questão.
O depoimento dos moradores (vizinhos) do local formam a prova testemunhal e a mesma torna-se a mais convincente, pois esse moradores acompanham a movimentação ao redor do imóvel. Os recibos de pagamento , instrumentos de compra e venda formam a prova documental.
A posse deve tem que ser mansa, pacifica e contÍnua, sem interrupções. O usucapiente não pode perder a posse, pois não há retroatividade, porém a lei admite a sucessão da posse, pode acrescentar a posse do seu antecessor desde que não tenha sido interrompida e que tenha sido pacifica, gerando a união de posse.
Orlando Gomes, esclarece que aquele que sofre os efeitos da usucapião não há exigência relativamente a capacidade, basta ser proprietário do imóvel, mesmo que não tenha capacidade pode sofrer os efeitos da posse, pois cabe ao seu representante impedir o fato.
Existem certos requisitos para obter a propriedade por intermédio da usucapião:
a) Requisitos Pessoais: Respeito a capacidade do possuidor e tenha qualidade para adquirir o domínio da coisa.
b) Requisitos Reais: Respeito a coisa(aos bens) e direitos suscetíveis de usucapião, pois nem todas as coisas podem ser objetos de usucapião,como por exemplo: ar e luz solar, os bens públicos inalienáveis, bem de família(art.72, CC),bens de menores sob o pátrio poder ou tutelar(art. 386, 427, VI e 429, CC).
c) Requisitos Formais: posse, lapso temporal e sentença judicial. O usucapiente deve provar sua prática na posse, sem abandono ou descaso no trato com a coisa possuída e que sempre se manteve na posse do bem sem interrupções. E que além de continua a posse deve ser mansa e pacífica.
O justo título e a boa fé são requisitos suplementares, o justo título é um documento capaz de transferir o domínio da posse para o possuidor, esse título deve ser justo (formalizado, escrito e habilitado a aquisição) e a boa fé é a certeza do possuidor de que não ofende um direito alheio , é a certeza do seu direito, de que a coisa lhe pertence, se o possuidor tiver dúvida não existe boa fé, não pode haver dúvida, não existe meio termo.
3.1.1 persona habilis
Pessoas físicas e jurídicas são capazes de usucapir, não distinguindo, nacionais e estrangeiros (vide art.5º, CF), existe restrição apenas em relação aos absolutamente incapazes, onde os mesmo devem ter seus representantes legais.
A capacidade do adquirente e a sua qualidade despontam como indispensáveis à aquisição do domínio por usucapião. O adquirente deverá ser pessoa capaz (persona habilis). Essa capacidade (capacitas) é aferida no campo jurídico. Cabendo, pois, às pessoas capazes adquirir por usucapião, pouco interessa se o exercício da posse advém de atos próprios ou daqueles que as representam.
Assim, são capazes de possuir as pessoas naturais e as pessoas morais. As naturais, também chamadas físicas, referem-se aos homens, indivíduos, titulares ou sujeitos de direitos. Abrangem brasileiros e estrangeiros, englobados os naturalizados na primeira categoria. A pessoa natural ou física abrange os nacionais e os estrangeiros maiores de vinte e um anos, os emancipados, os absoluta e os relativamente incapazes, mesmo que estes dois últimos estejam desprovidos de representantes legais.
Não possuindo os incapazes a faculdade ao exercício pessoal de direitos da lei civil, o que constitui exceção à permissibilidade de agir na esfera material ou mesmo psicológico, poderão fazê-lo os seus representantes, desde que atuem no intento de beneficiar aqueles.
As pessoas morais ou jurídicas compreendem as de direito público interno e as de direito privado, incluídas nestas as fundações. Essas pessoas estão sujeitas aos efeitos da prescrição e podem invocá-la sempre que lhes aproveitar. As pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, Distrito Federal, Municípios) e as autarquias recebem tratamento especial, pois suas dívidas passivas ou ações contra si prescrevem em cinco anos, o que não ocorre quanto às outras (naturais ou morais), que têm maior prazo prescricional pela frente.
Excepcionados os casos previstos na lei, tem-se que a prescrição opera contra todas essa pessoas. Importa situar tais pessoas em circunstâncias de poderem invocar a prescrição aquisitiva, pois é, de poderem figurar na condição de sujeito ativo da ação de usucapião.
3.1.2 res habilis
Como foi visto acima nem toda coisa é suscetível de ser usucapida, os bens públicos não estão sujeitos ao usucapião (art.102, CC), bens públicos são os que integram o domínio da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações de direito público, além dos afetados a prestação dos serviços públicos.
O usucapiente não precisa provar que o objeto da posse não constitui bem público e sim cabe ao Estado o ônus da prova, quando alega ser pública a área que alega ser objeto de usucapião.
Em relação a coisa, precisa que seja certa e determinada e no caso de imóvel rural , exige-se a planta da localidade, para que não haja dúvida se é ou não bem público.
3.1.3 possessio
Posse é o elemento central, a aquisição da propriedade, posse deve ser feita pelo usucapiente, por seu representante ou procurador. Posse ad usucapionem deve ser mansa e pacifica, sem oposição, a posse tem que ser pública, se no tempo que o possuidor permaneceu com a coisa, o proprietário contestou a posse, a usucapião se inviabiliza, porém se o possuidor se defende na ação e obtém ganho de causa, não tem como impedir a usucapião e a citação válida somente interrompe o prazo se a ação é julgada prodecente.
Sem posse não há usucapião, precisamente porque ele é a aquisição do domínio pela posse prolongada.Se a posse for feita através de violência não torna-se aquisição de propriedade. A posse ad usucapionem( Posse na qual o possuidor poderá adquirir a propriedade da coisa por meio de usucapião) pressupõe que o possuidor exerça seu domínio com intenção de dono(animus domini).
Nem toda posse gera aquisição, detenção não confunde com posse, detentor não pode usucapir a coisa em nome de outra pessoa, porém se ocorrer a intervenção ou mudança de título passará de detenção para posse. O Tempo é o período temporal legal para cada caso. O tempo não produz efeitos jurídicos, o que se opera no tempo é o elemento posse. A posse tem que se prolongar no tempo, sendo continua, sem interrupções. Se o usucapiente abandonar a coisa e por acaso retornar não se beneficiará com o tempo anterior.Para provar o tempo tem que caracterizar a época que o usucapiente entrou na coisa e o último ato da sua posse.
3.2 FUNDAMENTOS DA USUCAPIÃO
A consolidação da propriedade, é a posse unida ao tempo. A posse é o objetivo e o tempo é a transformação para o usucapião.Segurança jurídica e justiça, esses são os valores básicos, se houver incerteza terá instabilidade econômica, a regularização interessa ao possuidor e a sociedade.
Os imperativos de justiça social levam a formação do instituto jurídico, tem a inércia do proprietário que se desliga totalmente do imóvel, permitindo assim que pessoas exerçam a posse com animus domini sem resistência.
Existem pessoas que fundamentam o usucapião na segurança jurídica do possuidor, se não houvesse a possibilidade de recorrer a prescrição aquisitiva o proprietário poderia ser surpreendido com a sua retirada do imóvel se por acaso alguém tivesse um título antigo e que na sucessão, ocrorreu uma transmissão irregular.
As teorias subjetivas procuram fundamentar o usucapião na presunção de que há o ânimo da renúncia ao direito por parte do proprietário que não o exerce. Acredita que se o dono de alguma coisa não a usa por um certo lapso de tempo, é porque a abandonou ou deseja abandoná-la.
É conveniente à sociedade dar segurança e estabilidade à propriedade, consolidando as aquisições e facilitando a prova do domínio, por isso, o fundamento deste instituto é garantir a estabilidade e segurança da posse, tendo um prazo estipulado.
A usucapião dá juridicidade a uma situação de fato: a posse, fato objetivo, e o tempo, força que opera a transformação do fato em direito. Tem por fim acabar com as incertezas da propriedade, garantir sua estabilidade e segurança, considerando sua utilidade social. Dado a esse caráter social, não fere os princípios da justiça e da eqüidade.
3.3.MODALIDADES DE USUCAPIÃO
Acerca do instituto da usucapião, além dos requisitos comuns e fundamentos da mesma, têm-se as modalidades, os tipos específicos de cada usucapião e cada uma delas com os seus requisitos próprios, específicos que são norteados pelo código civil.
3.3.1usucapião extraordinária
Conforme o caput do art.1.238 do código, o tempo exigido é de quinze anos e é imprescindível que o usucapiente exerça sua posse durante o prazo com animus domini, que é a intenção do dono de ser titular da coisa, continuadamente e sem oposição de alguém.
O legislador inovou no parágrafo unido do art.1.238 do código quando realizou uma variação de tempo na usucapião extraordinária, diminuindo para dez anos , quando o usucapiente fixar moradia no imóvel usucapido, se o mesmo realizar obras ou realizar serviços de caráter produtivo. É notório que sobre o caso de moradia a legitimidade para usucapir é somente de pessoa física, todavia como alternativa em relação a realização de obras ou serviços de caráter produtivo as pessoas jurídicas poderiam ter legitimidade.
Em relação a moradia tem que ser valorizada a morada e não a de induzir a construção, a morada pode ser preexistente. Assim como no caso de moradia existem outras indefinições na usucapião extraordinária, como no caso de realização de obras, onde não fica especificado a medida da obra ou extensão da mesma, da mesma forma no caso de serviço de caráter produtivo onde não foi especificado o parâmetro de avaliação do serviço produzido.
É imprescindível que o usucapiente preencha o prazo de dez anos em pelo menos um dos requisitos do parágrafo único do art.1.238. o exemplo seria, no caso de realização de obras que não pode admitir que o possuidor invoque redução de prazo e sim que realize obras no prazo de dez anos.Essa modalidade de usucapião é baseada no principio da socialidade, pois não teve como objetivo principal a segurança jurídica e na verdade atribuir a posse
um caráter social.
a) requisitos da usucapião extraordinária
A posse que tem que ser pacifica, sem interrupção e com intenção de dono. O tempo que como já visto tem que ser de quinze anos contínuos, todavia se o possuidor tiver fixado moradia habitual no imóvel , realizado obras ou serviços de caráter produtivo terá uma redução de dez anos, não é necessário que o usucapiente fique por todo o tempo cultivando o terreno, presente no imóvel, preservando o mesmo, pois são úteis os atos praticados por agregados e empregados.
Não existe a necessidade de ser continua a posse com a mesma pessoa, pode haver um sucessor ou antecessor sendo ambas pacificas e continuas vide art.1243 do código civil, essa situação é chamada de acessão de posses e fica facultado ao sucessor pedir ou não a acessão.
O justo título e a boa-fé na usucapião extraordinária não são exigidos, pois o principio básico é a valorização do trabalho humano, onde fica claro na redução do tempo na usucapião por dez anos.
Na sentença o possuidor pode requerer ao juiz que declare a aquisição da propriedade, vide art.1.238 do código civil e nesse mesmo artigo que nota-se que a ação de usucapião é declaratória, onde o juiz se limita a declarar uma situação que já é existente, se a aquisição da propriedade dependesse da sentença seria então constitutiva. O pedido é licito, para valer como reconhecimento do direito da propriedade do réu., somente a sentença dá a segurança do direito real e sendo declaratória, produz efeito retroativo, como se a propriedade tivesse sido adquirida no dia da posse.
Não é encerrada a relação processual somente entre o usucapiente e o proprietário, todavia tem que completar entre os vizinhos da coisa usucapida vide STF, enunciado nº 391 da súmula, bem como os interessados incertos intervindo no processo o representante do Ministério Público e serão informados da ação os representantes da União, Estados, Distrito Federal ou Município, onde esteja situado o imóvel.
3.3.2usucapião ordinária
Essa modalidade apresenta duas subespécies, uma será feita em dez anos e a outra em cinco anos, nessa modalidade certas razões conduzem a ineficácia do negócio jurídico, como o possuidor que firma contrato para aquisição do imóvel com pessoa que não é proprietária do mesmo, quando o negócio é feito com o proprietário do imóvel porém a pessoa não estava habilitado para alienar a coisa, existe o vicio de erro no ato negocial.
a) requisitos da usucapião ordinária
A posse sempre é o principal, pacifica e continua, o tempo será de dez anos e cinco anos, no primeiro tem que ser continua e com justo titulo e boa fé e no segundo tem que ser adquirido onerosamente.
O justo titulo é o titulo habilitado para a transferência do domínio, porém não pode ter sido realizado em decorrência de defeito ou falta de qualidade, se diz justo qualquer fato jurídico que tenha o poder de efetuar a transmissão da propriedade,então isso quer dizer que se a compra, venda, doação, transmitem a propriedade constituem justo titulo para a aquisição. Assim como boa fé esse requisito distingue a usucapião ordinária da extraordinária, o prazo é maior por que na usucapião extraordinária se dispensam o justo titulo e a boa fé.
A boa fé é a ética do justo titulo, é a certeza que o fenômeno jurídico gerou a transferência da propriedade. A boa fé se baseia na convicção de que não houve erro de entendimento do possuidor que razoavelmente se supõe dono da propriedade. No caso de o imóvel ter sido adquirido de forma onerosa o tempo fica reduzido a cinco anos com a condição do possuidor ter estabelecido no imóvel a sua moradia e tenha realizado despesas que não seja somente de seu interesse, ou seja, que seja de interesse social e econômico.
A sentença se assegura no direito que já existe, não havendo necessidade de tentar obter o direito através de sentença, o direito processual reconhece a ação declaratória o que não impede o possuidor de tomar a iniciativa de obter por sentença a declaração. Não existe necessidade, pois já tem uma situação definida no titulo.
Não existe no nosso direito a usucapião condominial, que exclui a posse por animus domini(intenção de ter a coisa para seu domínio, dono), não é permitido excluir da posse os demais.
3.3.3 usucapião especial
Existem duas espécies: Usucapião especial urbano(usucapião coletivo) conforme art.10 do Estatuto da Cidade (lei 10.257, de 10 de julho de 2001) que diz as áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são suscetíveis de serem usucapidos coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
Essa espécie de usucapião foi criada visando atender situações especialíssimas, tendo de um lado a situação precária em habitações uma ao lado das outras e de outro lado pela pobreza que atinge a maior parte da população. Com isso, o legislador tenta diminuir esse problema e regularizar as situações ocorrentes, porém não seria essa a melhor solução para este caso e sim inclusão desses moradores a trabalhos dignos e conjuntamente o envolvimento do restante da familia a assistência que é disponível pela justiça social.
Não é exigido justo titulo e boa fé dos possuidores, a acessão de posses é permitida, com a condição de que sejam elas continuas. A ação de usucapião coletiva pode ser ajuizada por qualquer possuidor, individualmente ou em litisconsórcio originário ou superveniente e por associação de moradores, vide art.12 da lei 10.257, de 10/07/2001.
Essa entidade deve possuir personalidade jurídica e sua iniciativa tem que ser aprovada em assembléia. O rito dessa usucapião, vide art. 14 da lei 10.257 de 10/07/2001 é o sumário.
A Usucapião especial de imóvel rural, vide art.1.239 do código civil, que acontecerá se o possuidor não for proprietário de qualquer imóvel, rural ou urbano, possuindo sua terra na área rural um imóvel menor do que cinqüenta hectares, sendo produtiva para seu trabalho e de sua familia, e tendo esta terra como sua moradia.
3.3.4 usucapião pro labore
Essa modalidade é baseada no sentido social da propriedade e imperativos de justiça social,vide art1.238 do código civil e art. 191 da Constituição Federal.
requisitos da usucapião pro labore
Para obter o imóvel através dessa modalidade deve atender os requisitos específicos e ainda os requisitos de caráter geral, como a capacidade jurídica, res habilis, posse continua, publica e sem oposição e o tempo.
O status negativo de domínio é onde o possuidor não pode ser proprietário de imóvel urbano ou rural, para haver certeza tem que ser feito o preenchimento do requisito através da certidão negativa no cartório de registro de imóveis. No prazo da posse existe o tempo mínimo de cinco anos, sendo que nesse período se exige a posse feita pelo possuidor com animus domini ( intenção de ser dono ) , não havendo interrupção e sendo a posse manda e pacifica.
Temos o imóvel rural e sua dimensão onde a área de terras não pode ser superior a cinqüenta hectares e tem que ser situada essa área em zona rural. O trabalho produtivo e a moradia são requisitos essenciais e o possuidor no tempo que efetuar a posse deve de forma necessária cultivar a terra e nela produzir, podendo ser individualmente ou com a ajuda de sua familia e a moradia é essencial, o lugar para habitar pode existir antes da posse ou pode ser construída pelo possuidor, ou seja, não existe a necessidade de ter alguma construção na propriedade, pois o legislador permite que possa haver construção após a posse.
3.3.5 usucapião habitacional
Com essa modalidade, o legislador pretende diminuir as dificuldades de acesso a casa própria e diminuir o grau de distorção existente na distribuição de riqueza, para obter a justiça social. Existem os mesmos requisitos que são chamados comuns das referentes espécies e ainda essa usucapião requer mais alguns requisitos.
O tempo que será para a posse no mínimo cinco anos. A área urbana não superior a duzentos e cinqüenta metros quadrados. O status negativo de domínio onde o possuidor não pode ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural, pois existem pessoas que necessitam de um imóvel para habitar, para evitar tal caso veda a aquisição de duas propriedades, conforme art1.240, parágrafo 2º.
A utilização do imóvel pode ser feita mesmo se por acaso a pessoa trabalhe e more em outra cidade, todavia sua familia tem que permanecer habitando na propriedade em questão, pois o fato de morar fora da cidade em que está localizado a propriedade não exclui a posse, já que sua familia pode continuar mantendo sob o controle do possuidor, somente é especifico para esse requisito que o possuidor tenha animus domini (intenção real de ser o dono da propriedade) durante todo o tempo da posse.
No caso dessa modalidade a res habilis( habilitação para posse ) tem que ser necessariamente utilizada em área urbana. Para ser possuidor no caso dessa modalidade tem que ser pessoa física, se impõe ao possuidor ou a sua familia a residência no local e no caso de casal,o beneficio pode ser concedido ao homem, a mulher ou pode ser para ambos, independente do estado civil. Se por acaso um deles requer a propriedade e reside na posse , a outra parte restará o direito de patrimônio, que poderá fazer prevalecer quando assim julgar oportuno.
O art.1.240, parágrafo 1º do código civil se refere a ao titulo de domínio e a concessão de uso referente ao terreno do poder publico, onde relata que o titulo de domínio e a concessão de uso serão conferidos. Já a Constituição se refere aos imóveis públicos dizendo que não serão objetos de usucapião, para essa modalidade de uso ser obtida tem que ser administrativamente ou mediante ação judicial.
Em relação a acessio posessionis( soma das posses) no art.1.243 do código civil existe um impedimento, onde é relatado que o requerente não pode usucapir duas vezes. Para esse caso o possuidor de maneira objetiva e fácil pode fraudar a lei passando a primeira posse para ente familiar ou alienando quando o tempo estivesse para completar, e com isso, se transfere após para outro imóvel com a real intenção de adquiri-lo , de ser dono, de tê-lo em seu domínio( animus domini ).
4.RELAÇÃO ENTRE A POSSE E A USUCAPIÃO
A usucapião é totalmente dependente do instituto posse, se não houver posse, qualquer classificação da mesma, podendo ser justa ou injusta, de boa-fé ou de má-fé, posse violenta, posse clandestina, não se constituirá, não se concretizará o instituto da usucapião de bem imóvel.
A usucapião de bem imóvel nada mais é do que uma forma de posse continuada, se por acaso inexiste a posse não se tem como configurar a usucapião, ou seja, dessa forma não teria com usucapir o bem imóvel,com isso, cabe ressaltar que a posse e a usucapião são extremamente ligadas, são submissas a propriedade, por que a propriedade nada mais é do que o bem imóvel e sem o bem imóvel como seria possível configurar o instituto da posse e da usucapião.
O exemplo a ser dado poderia ser a respeito da usucapião extraordinária que vem ter como requisito a posse ininterrupta ou continuada de 15 anos sobre o bem imóvel. A usucapião extraordinária não exige boa-fé ou apresentação de algum titulo informando que é o possuidor do bem imóvel, todavia mantém a exigência de ter posse justa, com isso, é óbvio e transparente que a uma eterna relação entre posse e a usucapião.
Conclusão
Este estudo objetivou esclarecer sobre propriedade, posse e usucapião de bem imóvel, sendo comentado sobre cada um deles de maneira sucinta, pois sem um dos elementos em questão não poderia acontecer o outro, como por exemplo, a posse que se não existisse, não teríamos o usucapião. Faço abordagem da evolução histórica da posse no Brasil, com classificação, aquisição, efeitos. A propriedade comentando sobre sua evolução histórica,a função social, a abrangência e a descoberta da propriedade. Após a explicação da posse e propriedade entro na parte principal do trabalho que é o usucapião de bem imóvel, delimitando e conseguindo enfatizar como é realizada a usucapião de bem imóvel , por que sem os requisitos e fundamentos da mesma seria impossível se concretizar a usucapião de bem imóvel.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
NADER, Paulo. Direito das Coisas. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
MÁRIO,Caio S.P.Direitos Reais. 20.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
