Existe uma certa demora entre o ato de inscrição da dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, ocasião em que o contribuinte poderá garantir a execução, para fins de afastar a presunção de inadimplência. O que pode ser feito enquanto isso?

1. Segundo a definição contida no parágrafo 2º, do artigo 39 da Lei Federal 4.320/64, na redação do DL 1.735/79, "Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais."

2. Inscrito o crédito em dívida ativa, e havendo resistência do administrado quanto ao seu pagamento, o que pode se dar por diversas razões, dentre as quais a não concordância com o lançamento, compete à Fazenda Pública sua cobrança judicial, o que se faz por meio da execução fiscal, de conformidade com o procedimento estabelecido pela Lei 6.830/80 (LEF – Lei de Execução Fiscal) e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. É o que diz o artigo 1º da referida Lei:

"Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil."

3. De acordo com os artigos 8º e 9º da LEF, uma vez citado da ação executiva, abrem-se ao executado duas opções: a) pagar o crédito reclamado; ou b) garantir a execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa.

4. Efetuada a garantia da execução o executado poderá, no prazo legal, oferecer os Embargos à Execução no qual poderá articular toda matéria útil à sua defesa. É o que deflui do artigo 16, e parágrafos, da LEF.

5. Além de abrir a porta para o executado opor-se à execução forçada, pela via incidental dos embargos (Humberto Theodoro Júnior), a garantia do juízo na execução fiscal ainda afasta a presunção de inadimplência que, em princípio, decorre da inscrição da dívida ativa, assegurando-se, ao executado, a partir daí, a obtenção de certidão sua regular situação perante a Fazenda Pública correspondente. O tema está disciplinado nos artigos 205 e 206 do Código Tributário Nacional, verbis:

"Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido.

Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.

Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa."

6. Como é sabido, não são poucas as situações em que se faz imprescindível ao empresário ou empresa comprovar a regularidade de sua situação fiscal, em relação às diferentes esferas fazendárias, podendo-se citar: participação em licitações e contratação com o Poder Público, ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais; acesso a linhas de crédito e financiamentos, públicos e privados; ou até mesmo por exigência de seus parceiros comerciais, nos termos do ordenamento jurídico pátrio (art. 195, § 3º, CF; art. 193, CTN; arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93; e, art. 1º, DL 1.715/79).

7. Não bastasse, nos dias atuais, a existência de dívida ativa sem garantia em juízo, ainda faz pesar sobre o suposto devedor as sanções políticas representadas pelo apontamento do débito em Cartório de Protestos, faculdade que recentemente foi assegurada aos entes fiscais da federação, na forma do parágrafo único do artigo 1º, da Lei 9.492/97, na redação da Lei 12.767/2012, com a consequente inclusão da suposta dívida em órgãos de proteção de créditos, tais como SERASA e SPC, conforme autorizado pelo artigo 29 da mesma Lei 9.492/97:

"Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012)

(...)

Art. 29. Os cartórios fornecerão às entidades representativas da indústria e do comércio ou àquelas vinculadas à proteção do crédito, quando solicitada, certidão diária, em forma de relação, dos protestos tirados e dos cancelamentos efetuados, com a nota de se cuidar de informação reservada, da qual não se poderá dar publicidade pela imprensa, nem mesmo parcialmente. (Redação dada pela Lei nº 9.841, de 5.10.1999)

§ 1º O fornecimento da certidão será suspenso caso se desatenda ao disposto no caput ou se forneçam informações de protestos cancelados. (Redação dada pela Lei nº 9.841, de 5.10.1999)

§ 2º Dos cadastros ou bancos de dados das entidades referidas no caput somente serão prestadas informações restritivas de crédito oriundas de títulos ou documentos de dívidas regularmente protestados cujos registros não foram cancelados. (Redação dada pela Lei nº 9.841, de 5.10.1999).
Sanções políticas, as quais, por força dos artigos 205 e 206 do CTN, também tem que ficar afastadas a partir do momento em que o juízo é garantido na execução fiscal."

8. Ocorre que, quase sempre, existe uma certa demora entre o ato de inscrição da dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, ocasião em que, como visto, poderá o contribuinte garantir a execução, para fins de afastar a citada presunção de inadimplência, o que deixa o contribuinte solvente numa espécie de limbo em que sofrerá as consequências danosas retro referidas: não obtenção da certidão de regularidade fiscal; impedimento de contratação com o Poder Público, bem como ao acesso a incentivos, benefícios e linhas de crédito e, por fim, restrições comerciais e creditícias, em decorrência de virtual apontamento da dívida em cartórios de protestos e entidades de proteção ao crédito (Serasa e SPC).

9. Daí que a jurisprudência passou a admitir a possibilidade de oferecimento de garantia para crédito ainda não ajuizado, concretizável por meio da tutela cautelar, possibilidade que restou pacificada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.123.669/RS, ocorrido em 09/12/2009, com caráter de recurso repetitivo. A ementa do julgado ficou assim redigida:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA CAUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. (Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009; REsp 1075360/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no REsp 898.412/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ 07.05.2007)
2. Dispõe o artigo 206 do CTN que: "tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa." A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo.
3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda.
4. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente.
5. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no revogado art. 570 do CPC, por força do qual era lícito ao devedor iniciar a execução. Isso porque as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele edificadas.
6. Outrossim, instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão.
7. In casu, verifica-se que a cautelar restou extinta sem resolução de mérito, impedindo a expedição do documento de regularidade fiscal, não por haver controvérsia relativa à possibilidade de garantia do juízo de forma antecipada, mas em virtude da insuficiência dos bens oferecidos em caução, consoante dessume-se da seguinte passagem do voto condutor do aresto recorrido, in verbis: "No caso dos autos, por intermédio da análise dos documentos acostados, depreende-se que os débitos a impedir a certidão de regularidade fiscal perfazem um montante de R$ 51.802,64, sendo ofertados em garantia pela autora chapas de MDF adquiridas para revenda, às quais atribuiu o valor de R$ 72.893,00.
Todavia, muito embora as alegações da parte autora sejam no sentido de que o valor do bem oferecido é superior ao crédito tributário, entendo que o bem oferecido como caução carece da idoneidade necessária para aceitação como garantia, uma vez que se trata de bem de difícil alienação.
8. Destarte, para infirmar os fundamentos do aresto recorrido, é imprescindível o revolvimento de matéria fático-probatória, o que resta defeso a esta Corte Superior, em face do óbice erigido pela Súmula 07 do STJ.
9. Por idêntico fundamento, resta inteditada, a este Tribunal Superior, a análise da questão de ordem suscitada pela recorrente, consoante infere-se do voto condutor do acórdão recorrido, litteris: "Prefacialmente, não merece prosperar a alegação da apelante de que é nula a sentença, porquanto não foi observada a relação de dependência com o processo de nº 2007.71.00.007754-8.
Sem razão a autora. Os objetos da ação cautelar e da ação ordinária em questão são diferentes. Na ação cautelar a demanda limita-se à possibilidade ou não de oferecer bens em caução de dívida tributária para fins de obtenção de CND, não se adentrando a discussão do débito em si, já que tal desbordaria dos limites do procedimento cautelar. Ademais, há que se observar que a sentença corretamente julgou extinto o presente feito, sem julgamento de mérito, em relação ao pedido que ultrapassou os limites objetivos de conhecimento da causa próprios do procedimento cautelar."
10. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1123669/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)"

Pois bem.

11.As modalidades aceitas, bem como o respectivo procedimento para garantia de execução fiscal estão estabelecidos no artigo 9º da Lei 6.830/80 (LEF), cabendo
destacar que no bojo das normas tributárias veiculadas pela Lei 13.043, editada no recente dia 13/11/2014, foi introduzido o seguro garantia como mais uma modalidade para garantia do juízo da execução, como se vê:

"Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:
I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;
II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou
IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.
§ 1º - O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge.
§ 2º - Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária, do seguro garantia ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
§ 3º - A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
§ 4º - Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora.
§ 5º - A fiança bancária prevista no inciso II obedecerá às condições pré-estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
§ 6º - O executado poderá pagar parcela da dívida, que julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor."

12. O seguro garantia está regulado pela Circular Susep – Superintendência de Seguros Privados nº 203, de 03/06/2003, a qual, à semelhança das demais modalidades securitárias será representada em apólice veiculando compromisso da seguradora em pagar integralmente o montante discutido, na hipótese de perda da ação garantida.

13. Portanto, a partir da edição da Lei 13.043/2014, que ampliou as hipóteses de garantias de execução previstas no artigo 9º da Lei 6.830/80, como acima transcrito, não há mais dúvida que assiste ao contribuinte o manejo de medida cautelar inominada, mediante a qual postulará tutela liminar para antecipação os efeitos que seriam obtidos com a prestação de garantia no executivo fiscal, por meio de prestação de seguro garantia, em espécie de “penhora antecipada”, de tal modo a afastar a presunção de inadimplência que decorre da dívida ativa inscrita, possibilitando, como isso, a obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa (art. 206, CTN), bem como a sustação de eventual protesto em cartório da dívida, apontamento em órgãos de proteção de crédito e qualquer outra sanção adotada em razão do débito.

14. A alternativa do seguro garantia se mostra bastante interessante pois, na ordem de nomeação estabelecida no art. 9º, o seguro garantia foi colocado ao lado da fiança bancária, tendo na frente apenas o depósito em dinheiro, hipótese que quase sempre não é conveniente, haja vista que engessa capital líquido, ao tempo em que não são todos os contribuintes que dispõem de bens imóveis ou móveis suficientes para oferecer à penhora.


Autor

  • Miguel Teixeira Filho

    Advogado, sócio sênior da Teixeira Filho Advogados Associados, em Joinville/SC ( www.teixeirafilho.com.br ). Atuação com ênfase em direito tributário, direito penal-tributário, direito administrativo e direito comercial. Palestrante. Presidente da Associação Sul Brasileira de Compliance - Sul Compliance; Ex-Conselheiro Estadual da OAB/SC (2007/2009); Ex-Presidente da OAB Subseção de Joinville/SC (2010/2012), quando institui a Revista Eletrônica OAB Joinville ( http://revista.oabjoinville.org.br ).

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