O texto que se segue é uma adaptação feita a partir de um parecer de minha lavra, em que, a pedido da sociedade empresária para a qual presto serviços advocatícios, foram analisadas as modificações operadas pela Lei Complementar nº 147/2014 no tocante às licitações.
Conforme solicitado, realizou-se um estudo da Lei Complementar nº 147/14, que entrou em vigor no dia 07 de agosto de 2014, e promoveu alterações na Lei Complementar nº 123/06 (Lei do Simples Nacional).
O estudo considerou, especificamente, as questões relacionadas às aquisições públicas (licitações), cujas regras estão previstas no Capítulo V da referida lei.
Seguem abaixo nossas primeiras impressões a respeito da matéria:
O primeiro ponto a ser esclarecido é que, conforme previsto no art. 47 da Lei Complementar nº 147/14, o tratamento diferenciado conferido às microempresas (ME’s) e empresas de pequeno porte (EPP’s) objetiva a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. O texto da lei diz:
Art. 47. “Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica”.(destaquei)
A Lei Complementar nº 123/2006 já continha previsão semelhante no mesmo artigo. No entanto, o tratamento diferenciado às ME’s e EPP’s na LC 123/2006 revestia-se de uma faculdade da administração pública. Já a redação atual, conforme destacado, diz que a administração pública deverá conceder tratamento diferenciado àquelas empresas nos certames para a aquisição de bens e serviços.
Sendo assim, o que antes era uma faculdade do administrador público, agora tornou-se uma obrigação legal.
O § 1º do art. 43 da Lei Complementar nº 123/06 previa o prazo de 2 (dois) dias úteis, prorrogável por igual período, a critério da administração, para que as ME’s e EPP’s pudessem regularizar documentação, pagamento ou parcelamento de eventuais débitos fiscais e emissão de certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
Com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 147/2014, o prazo previsto no referido parágrafo foi aumentado para 5 (cinco) dias úteis.
Ou seja, se for constatada alguma das irregularidades acima, a empresa não é eliminada automaticamente do certame, dispondo de prazo maior para que seja beneficiada, contando-se o prazo a partir do momento em que é declarada vencedora da licitação
No tocante às aquisições cujo valor não supere R$80.000,00 (oitenta mil reais), estas serão direcionadas exclusivamente às ME’s e EPP’s (art. 48, I - LC 123/06). Exemplificando: imagine-se que a prefeitura de uma cidade de pequeno porte decida contratar a compra de produtos químicos para o tratamento de água cujo valor seja de R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Nesse caso, a licitação será, obrigatoriamente, direcionada a uma microempresa ou empresa de pequeno porte. Isto é, não é uma faculdade da administração pública, mas, sim, imposição legal.
Prosseguindo, se o bem a ser adquirido for de natureza divisível (fracionável), o fornecimento de até 25% da respectiva quantidade deverá ser licitado somente com as ME’s e EPP’s (art. 48, III - LC 123/06).
Nesse ponto, a Lei Complementar nº 147/2014 inovou. Anteriormente, o art. 48, III, da Lei complementar nº 123/2006 dizia que a administração pública poderia reservar cota de 25% do objeto da licitação a microempresas e empresas de pequeno porte. Ou seja, mais uma vez, tratava-se de uma faculdade da administração.
Todavia, com a alteração promovida pela nova lei, a reserva de cota de até 25% do objeto a ser contratado passou a ser uma imposição ao administrador público. Sendo assim, não há margem para que o ente licitante escolha se vai ou não reservar percentual para ME’s e EPP’s. Agora, a administração é obrigada comprar 25% do volume da compra para as ME’s e EPP’s.
A Lei Complementar nº 147/2014 também inovou ao introduzir o § 3º ao art. 48 da Lei Complementar nº 123/2006, prevendo que, para garantir a participação das microempresas e empresas de pequeno porte situadas no local ou na região onde a licitação é promovida, a administração poderá, justificadamente, contratar o fornecimento de bens e serviços com preço até 10% superior ao melhor preço obtido no certame.
Observe-se que o artigo fala em contratação. Não se trata, nesse caso, da já conhecida hipótese de “empate ficto”. A nova lei faculta à administração pública adjudicar o objeto licitado diretamente à ME’s e EPP’s situadas no local ou na região onde a licitação é realizada.
Exemplificando: um município localizado no estado do Rio de Janeiro decide licitar a aquisição de determinado produto. A empresa A, localizada na Zona da Mata mineira, oferece um lance final de R$100,00/unidade do produto. Ao mesmo tempo, a microempresa B, localizada em Petróplois (RJ), oferece um lance final de R$110,00/unidade do produto. Nesse caso, o ente licitante poderá contratar diretamente com a microempresa B, já que está situada na mesma região em que a licitação é promovida. Observem que, nesse caso, trata-se de uma faculdade do administrador público; não é uma obrigação. A ideia é dar prioridade a ME’s e EPP’s.
Contudo, destaque-se que, conforme previsto no § 3º do art. 48, o ente licitante deverá justificar o referido tratamento prioritário àquelas empresas.
Entendemos que esse dever de justificar poderá ser potencial fonte de discussão, uma vez que essa “justificativa” será sempre muito subjetiva, abrindo margem a interpretações diversas.
OBS: O “empate ficto” continua existindo. Porém, só será aplicável aos casos envolvendo microempresas ou empresas de pequeno porte situadas fora da região onde a licitação ocorrer.
Por fim, conforme exposto no início do texto, nosso estudo se restringiu tão somente às questões relacionadas às modificações operadas pela Lei Complementar nº 147/2014 no tocante às licitações.
