1. APRESENTAÇÃO:
O interesse pelo estudo do chamado processo administrativo, começou a se acentuar, justamente pela disposição constitucional de 1988, qual seja, o art.5o, inc. LV, que assegura o direito ao contraditório e à ampla defesa não só aos litigantes em processo judicial, mas também no âmbito administrativo.
O presente trabalho tem o intuito de, através de um enfoque histórico e, principalmente, dogmático, utilizando a melhor doutrina e uma ampla pesquisa de jurisprudência nos tribunais superiores, analisar o regime jurídico do processo administrativo disciplinar, no que diz respeito à aplicação da proteção constitucional do direito à defesa a este instituto do direito administrativo.
Através da análise doutrinária e jurisprudencial, verificar-se-á a efetiva aplicação do dispositivo constitucional, tanto na legislação ordinária que rege a matéria, quanto nos casos concretos decididos pela corte constitucional, estabelecendo a real medida com a qual o direito à defesa incide no processo administrativo disciplinar.
A razão pela qual se alude apenas ao direito à defesa e não ao contraditório é a de que o conceito de ampla defesa já abarca o de contraditório, estabelecendo-se uma relação continente/conteúdo, sendo que ao se falar em ampla defesa, já estão inseridos o contraditório e todos os recursos que a ela sirvam.
Primeiramente há de se definir o conceito de processo administrativo, para depois se enfrentar o tema do direito à defesa em termos gerais, e finalmente, adentrar-se na aplicação desses princípios ao processo administrativo disciplinar.
2. O PROCESSO ADMINISTRATIVO
2.1. Evolução histórica
O processo administrativo é centenário no direito positivo brasileiro. Remonta ao império. Autores da época falavam em jurisdição administrativa. ANTÔNIO JOAQUIM RIBAS, citado por JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR (1997, p. 24), já distinguia em sua obra, a jurisdição administrativa contenciosa e graciosa, excluindo a aplicação do princípio do contraditório ao processo chamado gracioso, onde a Administração se defronta com meros interesses dos administrados, utilizando-se da discricionariedade para decidir a questão.
Do Império até nossos dias, passando pelas repúblicas de 1889 até a Constituição de 1988, o processo administrativo sofreu várias influências. Quanto mais democrática fosse a época, o processo administrativo deixava de ter um caráter punitivo dos servidores da administração, para ser um instrumento protetivo dos administrados, reduzindo o arbítrio da autoridade, limitando seu poder.
Apesar de ser centenário, o processo administrativo só veio a ser constitucionalizado em 1934, constando no art. 169 da Constituição:
Os funcionários públicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e, em geral, depois de dez anos de efetivo exercício, só poderão ser destituídos em virtude de sentença judiciária ou mediante processo administrativo regulado por lei, e no qual lhes será assegurada ampla defesa.
Na década de 30, bem afirma JESSÉ TORRES (1997, p. 35), a estréia foi dupla, tanto a constitucionalização do processo administrativo quanto do direito à ampla defesa. De lá para cá, a locução processo administrativo esteve sempre presente nas Constituições Federais, chegando aos tempos atuais como sendo um instrumento que funciona como garantia que reduz o arbítrio da autoridade pública.
2.2. Processo administrativo – Considerações gerais:
O chamado processo administrativo está associado à idéia de um complexo de atos que formam um todo. Este complexo de atos ordenados visa a um fim determinado. A Administração utiliza processos para atender os requerimentos dos interessados, ou para punir os que praticam determinados ilícitos.
Percebe-se desde já, dois tipos de processo – já referidos acima – sendo um, de caráter meramente gracioso, que não comporta uma lide, mas sim a tutela de determinados interesses individuais que não estão contrapostos a outros. Segundo MARIA ZANELLA DI PIETRO, "No processo gracioso, os próprios órgãos da administração são encarregados de fazer atuar a vontade concreta da lei, com vistas à consecução dos fins estatais que lhe estão confiados e que nem sempre envolve decisão sobre pretensão do particular"(1997, p. 395).
Já o processo contencioso importa em uma lide, um conflito de interesses entre a Administração e o administrado. No primeiro caso, o processo serve como ferramenta jurídica que protege a relação administração-administrado de pressões ilegítimas ou arranjos comprometedores do interesse público. Evita que os agentes públicos considerem caracteres subjetivos ao atender a petição do indivíduo, zelando pelo princípio da impessoalidade que norteia a Administração.
Já no caso do processo contencioso, este visa claramente a servir de fronteira entre a discricionariedade e a arbitrariedade (TORRES, 1997, p. 61), principalmente com a inclusão do princípio da ampla defesa como essencial informador do processo administrativo. Isto por que estabelece critérios objetivos para a resolução da lide. Critérios estes que não podem ser desconsiderados pela Administração, sob pena de se violar o princípio da legalidade.
3. O DIREITO À DEFESA:
3.1. O surgimento do direito à defesa no ordenamento jurídico brasileiro:
A partir da Constituição de 1891, o constitucionalismo brasileiro passou a utilizar a expressão defesa, sempre associada ao direito penal, falando sempre em prisão e nota de culpa, sendo que a partir de 1967, foi retirada a expressão nota de culpa, do texto constitucional.
Até o advento da Constituição Federal de 67/69, o direito à defesa estava garantido constitucionalmente apenas onde houvesse acusados, portanto, não estava relacionado nem ao menos ao processo civil. Porém, a doutrina já visualizava a aplicação do direito à defesa nos processos administrativos, conforme afirma PONTES DE MIRANDA (1971, p. 233), ao comentar a Constituição de 1967:
A defesa, a que alude o § 15, é a defesa em que há acusado; portanto, a defesa em processo penal, ou em processo fiscal-penal ou administrativo ou policial. O princípio nada tem com o processo civil, onde há réus sem direito à defesa antes da condenação.
Vê-se que, apesar de o direito à defesa não estar, ainda, constitucionalizado, o processo administrativo já sofria a incidência da garantia constitucional, logicamente em se tratando de processo contencioso, como já foi dito.
Grande avanço ocorreu com o texto da Constituição de 1988, onde o direito à defesa e ao contraditório passou a incidir em qualquer processo onde houvesse litigantes e acusados em geral, o que ampliou por demais o campo de aplicação deste princípio.
Apesar de a jurisprudência já vir se posicionando favoravelmente à ampliação da incidência da garantia de defesa para além dos processos criminais, a inovação da Constituição de 1988 foi a de determinar expressamente que a qualquer litigante ou acusado seja garantido o direito a se defender plenamente. Como realça CELSO BASTOS (1989, p. 122):
É certo que já havia, debaixo da constituição anterior, um labor extremamente meritório, tanto no âmbito doutrinário quanto jurisprudencial, no sentido de estender as garantias em questão além do processo penal. A nova redação do texto, contudo, tem o condão de constitucionalizar esta tendência, positivando-a, a nível do direito expresso.
Assim é que, com a constituição de 1988, o direito à defesa passou a ter um papel importantíssimo na democracia brasileira, aparecendo como elemento que reduz sobremaneira o arbítrio do Estado, notadamente nos processos administrativos, "devendo estar previamente estabelecido quanto ao rito e as sanções legais, sendo asseguradas as condições para que a defesa possa ser ampla e justa". (NERY, 2002, p. 30)
3.2. O conteúdo do direito à defesa:
Com relação ao conteúdo, outro grande avanço da Constituição de 1988 foi o de eliminar a referencia à lei no tocante aos meios e recursos inerentes à ampla defesa. Desta forma já há no dispositivo constitucional um significado mínimo de ampla defesa, que não é deixado ao talante do legislador ordinário delimitar.
Segundo PONTES DE MIRANDA (1971, p. 234), não há um conceito de defesa perfeitamente formado. Há, porém, algo de mínimo, além do que não existe defesa. Este mínimo não necessita de regulamentação legal resumindo-se na impossibilidade processos secretos ou inquisitoriais. Este mínimo já é garantido constitucionalmente, juntamente com os meios e recursos que visam a aplicar o direito à defesa.
A Constituição de 1988 trata o direito à defesa como decorrente da personalidade e dignidade humanas, inserindo-se na categoria de direito fundamental. Vem garantir ao réu, tanto nos processos jurisdicionais quanto nos processos administrativos contenciosos, possibilidade de trazer aos autos todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade.
Ela impede que o processo se transforme em uma luta desigual, em que só a uma parte é dada a oportunidade de argumentar e produzir provas. É por isso que a defesa é um instituto que determina o verdadeiro aspecto atual do direito, qual seja, o aspecto dialético, de argumentações contraditórias tendentes a revelar a verdade. È pela análise dos argumentos das partes, que o julgador irá decidir a controvérsia, nada tendo valor inquestionável.
4. A APLICAÇÃO DO DIREITO À DEFESA AO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
4.1. Do cabimento da garantia do direito à defesa nos diversos tipos de processo administrativo
O direito a defesa não acompanha todo e qualquer processo administrativo. Sob pena de violar o princípio da supremacia do interesse público, mister se faz delimitar quais os tipos de processos que comportam a aplicação da garantia de ampla defesa e contraditório.
É perfeitamente visível que os processos que não envolvam uma lide, a priori, não necessitam da incidência do direito à defesa. Depreende-se da leitura do art. 5o, LV: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes".
Vê-se que a Constituição fala em litigantes e acusados. Em conseqüência, só há que se falar em direito à defesa, em processo administrativo, quando houver uma lide.
Assim sendo, o direito à defesa está ligado ao processo contencioso, que tem como seu maior exemplo o processo administrativo disciplinar, que é o objeto deste trabalho e será pormenorizado adiante.
Não há que se falar em direito à defesa, onde não haja acusados ou litigantes. Exemplo clássico é o do inquérito policial. Como instrumento de apuração dos fatos, a fim de informar o Ministério Público na propositura da ação penal, o inquérito policial não acusa ninguém, não sofrendo, portanto, a incidência do direito à defesa. Eis a posição do Supremo Tribunal Federal:
Com apoio no art. 129 e incisos, da Constituição Federal, o Ministério Público poderá proceder de forma ampla, na averiguação de fatos e na promoção imediata da ação penal pública, sempre que assim entender configurado ilícito. Dispondo o promotor de elementos para o oferecimento da denúncia, poderá prescindir do inquérito policial, haja vista que o inquérito é processo meramente informativo, não submetido ao crivo do contraditório e no qual não se garante o exercício da ampla defesa. (STF - HC-77770 / SC HABEAS CORPUS - Publicação DJ DATA-03-03-00 PP-00062 EMENT VOL-01981-04 PP-00670 – Relator Ministro NÉRI DA SILVEIRA – Julgamento 07/12/1998 - Segunda Turma)
Vê-se do teor da decisão, o entendimento do STF, de que o inquérito, por ser processo meramente informativo, não está submetido ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Como se percebe, o direito à defesa em processo administrativo só é cabível quando existir uma lide, um contencioso. Só incide a norma do artigo 5o, LVI quando houver litigantes ou acusados.
4.2. O Processo Administrativo Disciplinar e o Direito à Defesa
O poder disciplinar da Administração tem como fundamento o princípio da moralidade administrativa, e, mormente após a emenda nº 19 à nossa Constituição Federal, o princípio da eficiência da administração. HELY LOPES MEIRELLES (1992, p. 135) define o processo administrativo disciplinar como sendo "[...] a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração".
Um servidor que não cumpra com suas obrigações funcionais ou que pratique atos de improbidade, utilizando-se das vantagens que seu cargo lhe dá, não pode permanecer impune, sob pena de afronta aos princípios supra mencionados e ao interesse público. É sobre esta base que está legitimado o processo disciplinar no direito brasileiro.
Porém, o poder de aplicar sanções aos seus agentes não pode ser utilizado de qualquer maneira. O poder disciplinar só pode se realizar através de um processo. Através de um processo administrativo, o poder público irá apurar os fatos, imputar o ato ilegal a alguém, oferecer-lhe e propiciar-lhe meios para que possa se defender, para só depois, se for o caso, aplicar a sanção punitiva.
O processo disciplinar é composto, basicamente, de duas fases.
a)Processos apuratórios: Consiste num processo que visa a buscar a ocorrência da infração e investigar a autoria. É o equivalente ao inquérito policial no direito penal. É o caso da sindicância.
b)Processos disciplinares por natureza: São os que visam à aplicação de pena.
Aqui surge o problema da aplicação do direito à defesa nos processos disciplinares. A Constituição de 1988 veio ampliar o conceito de ampla defesa, estendendo sua aplicação a vários tipos de processos. Isto levou muitos autores ao entendimento de que em toda e qualquer fase de um processo administrativo cabe a garantia do direito à defesa.
Ocorre que, como veremos, o direito à defesa não é aplicável em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Na verdade, a fase de apuração dos fatos prescinde desta garantia, como se dá com o inquérito policial. Eis o entendimento da nossa Corte Constitucional:
DEMISSAO DE SERVIDOR ESTAVEL: PROCESSO ADMINISTRATIVO COM GARANTIA DE AMPLA DEFESA: DIVERSIDADE RADICAL ENTRE OS SISTEMAS DO ANTIGO ESTATUTO (L. 1.711/52) E DA VIGENTE LEI DO REGIME UNICO (L.8.112/90). Ao contrario do que sucedia sob a Lei 1.711/52, a Lei 8.112/90 distinguiu nitidamente o processo unilateral e inquisitivo da sindicância (art. 143) do processo disciplinar dela resultante (art. 145, III, e 148), o qual se desenvolve integralmente sob os ditames do contraditório (art. 153, 156 e 159 e par. 2.). O que impõe, sob pena de nulidade, que, antes de que se proceda a instrução, seja o acusado chamado ao feito. (STF - MS-21726 / RJ MANDADO DE SEGURANCA - DJ DATA-11-03-94 PP-04113 EMENT VOL-01736-02 PP-00331 – Relator Ministro SEPULVEDA PERTENCE – Julgamento 02/02/1994 - TRIBUNAL PLENO - Unânime)
O que se depreende da decisão acima, é que o processo disciplinar está nitidamente dividido em duas partes, num paralelo com o que ocorre com a persecução penal, em que há um processo inquisitorial, meramente informativo, e, só depois de apurados os fatos, é instaurado um processo litigioso em que há a garantia do direito à defesa.
Na sindicância, estamos diante de um ato preparatório do processo disciplinar stricto sensu. Destarte, não há que se falar em ampla defesa, até por que não há, ainda, acusados ou litigantes. Entretanto, há a possibilidade de se aplicar sanções ainda na sindicância. Tal processo é instaurado para servir de meio de cognição sumária, que pode vir a aplicar penas. Se isto acontece, não estamos diante de uma mera apuração dos fatos, mas sim de uma acusação, ensejando, portanto, a incidência da garantia constitucional da ampla defesa.
O STF já se posicionou sobre esta possibilidade:
SERVIDOR PÚBLICO. APLICAÇÃO DA PENA DE ADVERTÊNCIA SEM A INSTAURAÇÃO DE SINDICÂNCIA NA QUAL SE DARIA O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA DOS QUE VIERAM A SER PUNIDOS. NULIDADE. Do sistema da Lei 8.112/90 resulta que, sendo a apuração de irregularidade no serviço público feita mediante sindicância ou processo administrativo, assegurada ao acusado ampla defesa (art.143), um desses dois processos terá de ser adotado para essa apuração, o que implica dizer que o processo administrativo não pressupõe necessariamente a existência de uma sindicância, mas, se o instaurado for a sindicância, é preciso distinguir: se dela resultar a instauração do processo administrativo disciplinar, é ela mero processo preparatório deste, e neste é que será imprescindível se dê a ampla defesa do servidor; se, porém, da sindicância decorrer a possibilidade de aplicação de penalidade de advertência ou de suspensão de até 30 dias, essa aplicação só poderá ser feita se for assegurado ao servidor, nesse processo, sua ampla defesa. No caso, não se instaurou nem sindicância, nem processo administrativo, e sem se dar, por isso mesmo, qualquer oportunidade de defesa aos impetrantes, foi-lhes aplicada a pena de advertência, por decisão que foi tomada, como se vê da cópia a fls. 10, em processo administrativo contra terceiro e no qual os impetrantes constituíam a comissão de inquérito. Recurso ordinário a que se dá provimento.(RMS-22789 / RJ RECURSO DE MANDADO DE SEGURANCA – Publicação DJ DATA-25-06-99 PP-00045 EMENT VOL-01956-02 PP-00245 – Relator Ministro MOREIRA ALVES – Julgamento 04/05/1999 - Primeira Turma -Unânime.)
O entendimento acima confirma a tese de que há a possibilidade de a sindicância vir a, além de apurar os fatos, aplicar penalidades aos sindicados. Porém, nesta hipótese, ela não será mais, mero instrumento informativo, necessitando, portanto, da garantia do direito à defesa.
Conclui-se que, enquanto a sindicância é mera apuração de fatos e autoria, sem levar à imposição de sanções, não há a exigência da garantia do direito à defesa.
Já na fase disciplinar propriamente dita, não há que se olvidar ao direito de se defender. É de aplicação imediata o princípio da ampla defesa ao processo que venha, por qualquer motivo, a punir serventuários da Administração, cabendo inclusive o controle jurisdicional, invalidando processo disciplinar que aplique sanções sem propiciar os meios para que o acusado se defenda.
No processo disciplinar, a Administração aprecia matéria concernente a direito do administrado. Ao apurar um fato ilícito e sua autoria e instaurar um processo com vistas a punir o agente infrator, o poder público se enquadra na previsão constitucional do art. 5º, LV. É no conceito de acusado ou litigante, que está o fator determinante da incidência deste dispositivo. É elemento nuclear do suporte fático desta norma jurídica.
Destarte, visto que o processo disciplinar acusa o agente público da prática de um ilícito para que seja ele punido, sobre ele incide a garantia constitucional do direito à ampla defesa, assim como aos meios a ela inerentes. Tal garantia, inserida no contexto do processo disciplinar, vem a ser a garantia que reduz o arbítrio da autoridade, sendo, o limite entre a discricionariedade administrativa e o abuso de poder.
5. CONCLUSÃO
Desta pesquisa doutrinária e jurisprudencial depreende-se que deve sempre ser levado em consideração, pelo Judiciário, na análise de questões que envolvam processos administrativos, o fato de ter sido ou não oportunizado ao acusado ou litigante, o direito de se defender das acusações e de provar o que alega.
As decisões judiciais que invalidam atos disciplinares que não são precedidos de regular processo administrativo, que garanta o direito à defesa e ao contraditório, assim como a todos os meios e recursos inerentes à defesa, colaboram com a moralização da Administração Pública brasileira.
Atos disciplinares que, muitas vezes são usados como instrumento de perseguição política, ao passarem pelo crivo do controle judicial, sofrem a sanção da invalidade, pela aplicação da norma constitucional.
Daí se depreende quão importante foi a ampliação do campo de incidência da norma garantidora do direito à defesa. A norma do artigo 5o, inciso LV tem fundamental importância na manifestação da jurisprudência brasileira, que agora detém uma garantia ampla e expressa, que estabelece a aplicação do direito à defesa ao processo administrativo, reduzindo sobremaneira, o poder discricionário do poder público, e dificultando a má utilização do poder disciplinar.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva. 1989.
COSTA, Nelson Nery e ALVES, Geraldo Magela. Constituição Federal Anotada e Explicada. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 1997.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992.
MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. 2ª ed. São Paulo: RT, 1971.
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. O Direito à Defesa na CF de 88. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
