O Direito não é sagrado, racional, bom ou ruim. Ele é apenas cultural.

Resumo: No presente ensaio, procura-se demonstrar que, não obstante o Direito tenha assumido diversas roupagens ao longo da história, modificando o seu discurso de legitimação de acordo com as mutações axiológicas de cada grupo social que regula, quando se efetiva uma avaliação isenta dos seus elementos constituintes, chega-se à inexorável conclusão de que ele é, apenas, um produto da cultura na qual se encontra imerso.

Palavras-chave: Direito. Eficácia. Legitimação. Cultura.

SUMÁRIO: Considerações iniciais; 1 A construção do Direito como uma necessidade humana; 1.1 A origem da legitimação na produção normativa; 1.2 Direito e coerção; 2 O surgimento do direito natural; 3 O papel da cultura na construção do Direito; Conclusão; Referências bibliográficas.


CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Responder questionamentos a respeito do que é o direito e relativos a sua origem e legitimação tem sido objeto de acentuadas controvérsias ao longo do tempo. Isso porque, dada ao aspecto imperativo de suas normas, o Direito sempre buscou respaldo em fundamentos ideológicos[1] aceitos majoritariamente em cada época, a fim de respaldar a sua eficácia social.

É por isso que, num primeiro momento da humanidade, no qual as dificuldades de explicação de fenômenos naturais fortaleceram a explicação metafísica do mundo, sob uma visão religiosa e sacralizada dos fenômenos naturais, o Direito buscou amparo exatamente nesse conjunto de ideias para se legitimar e obter respaldo para a aplicação coercitiva de suas normas.

Posteriormente, com o enfraquecimento das explicações religiosas, que cedeu espaço a um verdadeiro culto da racionalidade oriunda do desenvolvimento científico, o Direito novamente modificou o seu eixo de legitimação, tendo migrado de uma conjuntura religiosa para um arcabouço tido como racional, não abdicando, todavia, do aspecto metafísico que o norteava anteriormente.

No entanto, quando se avalia a sociedade humana no seu contexto histórico-evolutivo, percebe-se que o Direito que surge com os primeiros agrupamentos humanos e com eles se desenvolve, não tem a roupagem sagrada ou racional que sempre procurou assumir. Ao contrário, é produto estritamente humano, construído com base nos valores e elementos da cultura das sociedades que pretende regular, de sorte que, ao se retirar o arcabouço de tais influências, pouco ou nada sobra do Direito.

Dessa forma, pretendemos, ao logo deste ensaio, analisar o Direito sem sacralização, sem arroubos racionais, sem paramentos ideológicos, a fim de identificarmos o que ele, de fato, é, dentro de uma visão descritiva dos fenômenos jurídicos.


1 A CONSTRUÇÃO DO DIREITO COMO UMA NECESSIDADE HUMANA

Um indivíduo isolado não precisa de normas. Ele é detentor de uma liberdade absoluta, podendo satisfazer todas as suas vontades da forma que melhor lhe aprouver. Mas, a partir do momento em que ele passa a conviver com outros semelhantes, faz-se imprescindível a delimitação do espaço para concreção de suas vontades, pois a satisfação delas não poderá se chocar com os desejos dos demais. É nesse contexto que se impõe a criação de normas reguladoras de condutas que, em seu conjunto, formarão aquilo que conhecemos como Direito.

No início da civilização humana, a estrutura normativa não era bem organizada. Os grupos humanos de caçadores e coletores tinham as suas normas de condutas, voltadas, em especial à divisão dos alimentos obtidos entre o grupo, bem como vinculadas à forma de tratamento entre os integrantes da comunidade, construídas com base no costume e na tradição oral, uma vez que a escrita não existia na fase primitiva do Direito[2].

Divergências fazem parte do cotidiano da humanidade desde os seus primórdios. Evitar que alguém se apropriasse de uma parcela excessiva dos alimentos coletados pelo grupo em prejuízo da comunidade, bem como regular os relacionamentos a fim de que uma eventual disputa pelas mulheres não colocasse em xeque a sobrevivência do grupo são situações que impuseram aos primeiros conglomerados humanos a criação de regras de conduta a serem observadas por todos os seus  integrantes.

Um olhar sobre a humanidade, desde os seus primórdios até os dias atuais demonstra claramente que não é possível conviver com os outros semelhantes sem normas. O homem bom, pacífico e feliz vivendo no estado de natureza provavelmente só existiu no pensamento de Rousseau[3]. O homem real, em todas as épocas, é egoísta, busca incansavelmente satisfazer as suas necessidades e, caso não lhe sejam impostos limites, não hesitará em eliminar os seus semelhantes, se enxergar em tal conduta a forma para concretizar os seus desejos.

Sem a existência de normas, a convivência entre os homens é impossível. Não se encontra um único exemplo na história que demonstre os seres humanos convivendo coletivamente sem a presença de qualquer regra. Elas sempre existiram. A necessidade normativa se encontra tão impregnada na natureza humana que, parece-nos, mesmo eremitas vivendo em absoluto isolamento social, impõem-se regras existenciais que eles que julgam indispensável obedecer.

As regras de conduta, portanto, acompanham a humanidade desde o momento em que dois seres humanos passaram a conviver dentro de um mesmo espaço sem guerrearem entre si.

1.1 A ORIGEM DA LEGITIMAÇÃO NA PRODUÇÃO NORMATIVA

Um outro elemento que guarda estrita consonância com o surgimento de regras de conduta é o conceito de autoridade. Sem ele, as normas norteadoras do comportamento do grupo ficam fragilizadas e, muitas vezes, incapacitadas de atenderem aos reclamos regulatórios esperados.

Temos, então, dois conceitos que se vinculam estritamente, quais sejam, a existência de normas e a autoridade para criá-las. No entanto, essa capacidade de criação normativa reclama a presença de legitimação. Não é qualquer integrante do grupo que pode se arvorar ao papel de produtor normativo. E preciso que haja aceitação pelos destinatários das regras no tocante a essa função e a quem se encontra a desempenhá-la.

A legitimação para alguém assumir o papel de legislador dentro do grupo foi inicialmente buscada no desconhecido. Os fenômenos naturais eram enigmas para os primeiros seres humanos. Em busca de respostas para eles, seres imaginários genericamente denomináveis como deuses são introduzidos na cultura primitiva. Esses deuses mitológicos possibilitavam a explicação de fenômenos naturais que se encontravam distantes da compreensão do homem. Eram eles, na visão primitiva, que produziam os fenômenos fantásticos da natureza como o trovão, a chuva, o relâmpago, por exemplo. Juntamente com os deuses,  criou-se a figura do integrante do grupo que se colocava como intermediário entre essas divindades e os demais seres humanos, personificada na pessoa do feiticeiro, do sacerdote, enfim, do líder religioso.

Criava-se, com isso, o elemento faltante para a legitimação do papel normativo. Os seres humanos dependiam dos seus deuses para explicarem os fenômenos desconhecidos da natureza. Para satisfazer os supostos desejos de suas divindades, sempre estavam dispostos a qualquer sacrifício. O indivíduo considerado pelo grupo como mensageiro dos deuses assumiu uma importância cada vez mais acentuada, passando a exercer um papel de primazia, sendo respeitado e, não raras vezes reverenciados por todos os demais.

Sendo respeitado e tendo as suas opiniões aceitas como verdadeiras mensagens oriundas dos deuses, os detentores do que passaremos a denominar de poder religioso dentro do grupo humano assumiu gradativamente a legitimidade para se colocarem como portadores das normas de conduta supostamente transmitidas pelos deuses. Quando não assumiam diretamente o papel de legisladores, os sacerdotes das divindades legitimavam o exercício de tal função por um outro integrante do grupo que, com a formação de agrupamentos mais complexos, deixaram de serem reconhecidos apenas como chefes e se tornaram verdadeiras personificações das divindades entre os homens, não raras vezes sendo chamados de filhos dos deuses ou até mesmo como um deus vivo entre os homens[4].

Logo, a religião, ainda que em sua forma mais primitiva, foi o primeiro sustentáculo de legitimação para a construção normativa dentro dos primeiros agrupamentos humanos.

A autoridade, por sua vez, encontrava-se vinculada à legitimação para o exercício da produção normativa advinda da religião. Isso porque, os indivíduos que assumiram o papel de transmissores da vontade dos deuses para os demais integrantes do grupo e que, posteriormente, passaram a se autodenominar como verdadeiros representantes das divindades, assumiram também uma autoridade[5] bastante acentuada, de forma que questioná-la representava uma insurreição contra a vontade divina, que não poderia ser tolerada pelo demais membros do grupo, sob pena de trazer a ira divina sobre toda a coletividade, em forma de secas, enchentes, mortandade dos rebanhos, moléstias e outras pragas naturais que poderiam comprometer a sobrevivência de todos.

Com a religião[6], portanto, se forma um consistente sistema de produção normativa, no qual dois conceitos indispensáveis se associam para tal finalidade, a saber, a autoridade e a legitimação para expedir comandos vinculativos tendo os demais integrantes do grupo como destinatários.

1.2 DIREITO E COERÇÃO

A eficácia dos comandos normativos demanda a presença do elemento coerção. Isso porque, se a capacidade de imposição da norma ficar vinculada apenas ao livre arbítrio individual que, de acordo com a sua consciência, optará por obedecer ou não ao comando normativo, não se conseguirá êxito na disciplina das relações sociais, uma vez que sempre haverá alguém disposto a transgredir as normas do grupo.

É nesse contexto que as normas de conduta presentes nos agrupamentos humanos começam a se distinguir entre si. De um lado, existiam aquelas que não perdiam na fase de aplicação a sua absoluta vinculação ao elemento religioso presente em sua formação. No entanto, tais normas tinham a sua observância ligadas ao dever de consciência, sendo que a sua transgressão, embora pudesse ensejar a reprimenda da consciência individual ou até mesmo a reprovação do grupo, não eram providas da força necessária para a imposição de sua obrigatória observância. A esse conjunto de normas se convencionou denominar como regras morais.

Por outro lado, um conjunto de outras regras também produzidas no interior do grupo e que nos primórdios da humanidade também eram contaminadas em seu nascedouro pelo elemento religioso, por terem importância basilar para a sobrevivência do grupo, requeriam que a sua observância fosse imposta coercitivamente a todos, não podendo serem deixadas ao livre arbítrio de cada indivíduo. Logo, o conjunto de normas passíveis de imposição pela força forma o Direito.

Kelsen (1998, p. 71), distinguiu Moral e Direito nestes termos:

 Uma distinção entre o Direito e a Moral não pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou proíbem, mas no como elas prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana. O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando – como já mostramos – se concebe como uma ordem de coação, isto é, como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando à conduta oposta um ato de coerção socialmente organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo, visto que as suas sanções apenas consistem na aprovação da conduta conforme às normas e na desaprovação da conduta contrária às normas, nelas não entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego da força física.

Bobbio (2014, p.72), também vê o elemento coercitivo como estritamente vinculado ao direito, uma vez que as normas do ordenamento jurídico reclamam o elemento força como indispensável à sua observância, razão pela qual ele denomina o direito como sendo “um conjunto de regras com eficácia reforçada”, realçando, ainda, que é impensável a existência de um ordenamento jurídico sem o exercício da força.

Vê-se, dessa forma, que o direito surge como produto de uma necessidade de regulação dos agrupamentos humanos, sendo as suas normas produto da edição de um agente ou corpo diretivo dotado de legitimidade perante os seus destinatários, cabendo a obediência a elas como imposição aos potenciais transgressores por meio do elemento coercitivo[7].


2 O SURGIMENTO DO DIREITO NATURAL

O tempo, como faz com todas as coisas, provocou alterações na formação do Direito. A legitimidade, advinda inicialmente de um componente místico-religioso, sem perder o contato com as suas raízes originais, começou a receber incrementos laicos, passando a ser visto como uma norma oriunda da vontade do soberano. Mas, do componente religioso não se divorciou completamente nesta fase. Isso porque, a fonte da autoridade do soberano continuou sedimentada num suposto direito divino de governar, tal como se pode verificar durante a antiguidade clássica, ressurgindo com força no absolutismo monárquico ocidental a partir do século XV, que começou aa ruir com as grandes revoluções do século XVIII, tal como visto na França, bem como no processo de construção do parlamentarismo monárquico na Inglaterra e no movimento republicano que culminou na Declaração de Independência dos Estados Unidos da América.

Como forma de resistência ao direito posto, oriundo da vontade do soberano, ganhou espaço a noção de direito natural. Por meio dele, passou-se a defesa da existência de um direito inerente à condição humana, resguardado de qualquer ingerência do direito estatal, a ele se sobrepondo pela anterioridade e superioridade.

O direito natural é produto de um anseio de resistência em face do direito estatal. O seu conteúdo é mutável ao longo do tempo, sendo moldado de acordo com a norma estatal em face a qual se opõe. Assim, caso se pretenda questionar uma regra do soberano que viole a vida ou a propriedade dos súditos, por exemplo, o direito natural à preservação da vida ou à propriedade é invocado como superior às pretensões do soberano, devendo elas serem afastadas em face desse direito maior.

É por isso que se sustenta, tal como o faz Giorgi (2010, p. 11), que o direito natural não constitui um problema jurídico, devendo ser tratado no campo filosófico. No entanto, esse direito de oposição às normas postas, cujo fundamento é volátil, ora sendo oriundo de uma concessão dos deuses, ora integrando a própria natureza humana, sendo apropriado por meio da razão, tem sido objeto de críticas. Barreto (1892, p. 38), por exemplo, ao se insurgir contra a existência de um suposto direito natural, arremata que “dizer portanto que o direito é um conjunto de regras, descobertas pela razão, importa simplesmente uma tolice, visto que se dá como característico exclusivo das normas de direito o que aliás é commum à totalidade das regras da vida social”.

Embora se concorde com a crítica de Barreto, o que ele chama de tolice deve, na verdade, ser visto dentro de uma conjuntura filosófica do direito que guarda fortes laços com a sua origem religiosa. Isso porque, com a formação de agrupamentos humanos cada vez mais complexos, as dissidências em relação ao direito positivo - oriundo da vontade do soberano, já agregado às estruturas organizativas que passaram a ser conhecidas como Estados – foram em busca de um fundamento capaz de lhe respaldar a resistência. Esse porto de segurança passou a ser encontrado na ideia de direito natural que, segundo se argumentava, por ser também de origem divina, era capaz de se contrapor à opressão normativa do soberano, legitimando atos de resistência[8]. 

O direito natural, portanto, não é produto do imaginário coletivo, construído sem finalidade. É fonte de resistência filosófica em face do direito positivo reputado como injusto por aqueles que se opõem ao soberano e, assim como o direito positivo, abeberou-se, inicialmente, na mesma fonte religiosa na qual este buscou legitimação em seus primórdios.

Assim, mesmo que se concorde que o direito natural não tem função reguladora, é desprovido de sanção e não se presta para disciplinar as relações entre os homens, não se pode, por outro lado, desconsiderar o seu importante papel de resistência em face de arbitrariedades dos soberanos. Pode-se dizer, na verdade, que o direito natural teve ao longo da história um papel similar à fé religiosa, capaz de conceder esperança em face da opressão e motivar a resistência contra desmandos estatais[9].

Por outro lado, não se desconhece que o mesmo direito natural que serviu como substrato filosófico de resistência contra a opressão, também se prestou a legitimar a ordem social estabelecida, obstando ou protelando mudanças sociais. Dessa forma, a escravidão na Grécia antiga era justificada como sendo produto da ordem cosmológica, na qual cada ser humano ocupava na sociedade o papel que lhe foi previamente atribuído pelos deuses, cerceando, com isso, os movimentos de contestação de escravos e outros trabalhadores explorados.

A ideologia do direito natural também serviu para relegar as mulheres a um papel secundário dentro da sociedade ao longo de séculos, sob o argumento de que, segundo a vontade divina, a função da mulher seria garantir a reprodução dos seres humanos e cuidar dos afazeres domésticos.

Portanto, o direito natural deve sempre ser avaliado fora do ordenamento jurídico, pois não o integra, haja vista que é constituído por conceitos filosóficos, voltados a justificar a manutenção de uma estrutura social, podendo, também, ser utilizado para legitimar a resistência em face de um quadro estatal opressor.


Autor

  • Gilvânklim Marques de Lima

    Doutorando e Mestre em Direito (área de concentração: Direitos Humanos e Desenvolvimento) pela Universidade Federal da Paraíba – UFPB; Pós-graduado em Direito Civil pela Universidade Anhanguera/UNIDERP; Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN; Juiz Federal.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LIMA, Gilvânklim Marques de. A cultura e a sua relação com o direito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5063, 12 maio 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/36466>. Acesso em: 17 ago. 2018.

Comentários

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    Morwen Daebrethil

    Discordo do fato que o direito possa ser garantido por simples coerção. Se o poder fosse exercido apenas de maneira coercitiva, não teria como haver estabilidade. As relações de poder podem se constituir de várias outras formas, permitindo que o direito emane destas outras formas, como é por exemplo, a participação do sujeito na discussão das próprias regras que constituem o Direito. Outra coisa que pode ser muito relativizada é o significado de "Autoridade". A Autoridade tem um significado muito específico no nosso tipo de sociedade, mas ela é apenas um de muitos dispositivos cultuarias. Enfim, o que eu quero dizer é que não podemos cair nem no extremo defendido por Hobbes nem no extremo defendido por Rosseau. Ao contrário desses dois, sabemos que a humanidade nunca realmente viveu sem uma sociedade e que está se constituiu até mesmo antes do gênero Homo se estabelecer (Australopthecus já se organizavam em grandes bandos com um alto nível de complexiddade). Não existe um Estado de Natureza onde o "Indivíduo" possui uma liberdade ilimitada. O ser humano já nasce em sociedade mesmo antes de ser um Homo Sapiens, ele pode, mas não necessariamente vai prejudicar sua sociedade em nome de uma "liberdade natural". Nós temos um psique que essencialmente busca o reconhecimento de si própria pelo Outro e desde o nascimento ela é socializada para entrar num sistema de trocas simbólicas onde até mesmo uma ação supostamente "individual", contra o grupo, pode ter sido na verdade condicionada pela dinâmica social da sociedade. Obviamente também crítico a noção de que o direito emana do Estado, já que tenho motivos para acreditar que ele emana da própria sociedade como um todo. Um exemplo são os famosos "direitos naturais à rebelião contra a tirania" que varreram a Europa no fim do século XVIII. Estes direitos não eram positivados pela coerção estatal, ou melhor, do corpo soberano das monarquias. Se não eram positivados por isso, o que os positivava?? Será que eles simplesmente eram "conversa afiada?? Não, eles eram positivados pela ação política de diversos setores da sociedade (intelectuais, clérigos, comerciantes politizados, elementos da plebe urbana e etc), ação que se constituía em um forte discurso que dava respaldo a ações subversivas da ordem vigente. Numa sociedade onde tais direitos não eram positivados pelo discurso de certos setores da sociedade, uma rebelião seria certamente reprimida com todo o apoio da própria sociedade, mas no caso da Europa dessa época, a rebelião encontrava respaldo e apoio de diversos setores da sociedade que eram fortes atores na cena política. E é assim, através da práxis política (não no sentido que se restringe ao estado, mas no sentido que a política e o poder permeiam toda a sociedade), que direitos emergem do poder e da sociedade, e este poder não é único, é múltiplo, fragmentário e tende apenas a se organizar macroscopicamente na forma de instituições, classes e outras formas. par concluir, assim como o direito pode ser positivado pela coerção e pela autoridade (no significado da nossa cultura), ele também pode ser positivado por outros dispositivos culturais, como por exemplo o discurso, a "Verdade" (que pode ser entendida como uma forma de autoridade por um certo ângulo), os diversos saberes, as relações de parentesco e os outros laços entre as pessoas, sanções sociais distintas ao que nós classificamos como coerção na nossa cultura (entendo aqui que coerção seria o controle social pelo medo, mas há também o controle social através da culpa e da vergonha), diversas negociações entre os indivíduos e diversas coisas que são inseridas dentro da psique do indivíduo que agem ativamente em sua volição, que obviamente não acontece de maneira não causada, como os cartesianos e agostinianos e outros tipos de teólogos e especuladores metafísicos e idealistas gostariam que acontecesse (claramente para tirar a responsabilidade do "Mal" das mãos de Deus, ou seja, da Autoridade como se constituía na época - o Mal sempre seria escolha individual e nunca responsabilidade do "Soberano"). Da mesma forma que o Direito é construção social, o individualidade também é (em conjunto com fatores ambientais e biológicos, sendo nenhum deles determinantes). Obviamente haverão conflitos, mas os dispositivos de coerção e de autoridade como nós conhecemos na nossa sociedade, não são algo universalmente necessário para a existência de coesão social, já que existem diversos outros dispositivos. Diria inclusive, que estes dispositivos que nossa sociedade tem preferência, são necessários para a manutenção de um certo tipo bem específico de sociedade.
    Enfim, gostei do artigo porque coloca o direito como construção social, não como algo objetivo e naturalmente dado, ou algo sacralizado pela instituição estatal. Também não entendo muito de Direito em sim, já que estou mais ligada à História e a Antropologia em si. Estou dando apenas a minha opinião com alguma base do que eu conheço.

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